民族習慣法與國家法關系之梳理與整合

王惠敏　張臨帆

摘 要：面對當前少數民族地區糾紛解決中出現的“邊緣地帶、真空地帶”以及“二次司法”等現象，我國的現有法律涵射范圍有限，習慣法就時不時地介入到民眾的社會生活中來。民族習慣法與國家法二者關系如下：民族習慣法是國家法制定的起源；民族習慣法與國家法互相配合，作為兩種完整的體系獨立存在著；國家法需要吸收整合民族習慣法；民族習慣法與國家法功能互補、具有共同的價值取向。

關鍵詞：民族習慣法；國家法；二者關系

中圖分類號：D922.1 文獻標志碼：A 文章編號：1002-2589（2016）08-0129-02

關于少數民族習慣法與國家法的關系，一度是學術界的熱門話題之一，但學術界多側重于對歷史上存在的習慣法進行比較梳理，而隨著民族地區經濟的發展，通過歷史的角度去研究民族習慣法已經意義不大。重要的是當前二者關系發生了怎樣微妙的變化？據筆者在對廣西南丹縣六寨鎮水族的實地調查中發現，一方面隨著經濟的發展、法治意識的增強，傳統的習慣法不再像之前那樣受人們歡迎，寨老的作用幾乎喪失。“傳統的那一套不興了”“法治社會”等從村民口中脫口而出。另一方面，法律不管瑣碎之事，出現了很多糾紛調整的空白區，“二次司法”頻頻出現。但出于“熟人社會”厭訟、成本高、程序煩瑣、預期不定等方面的考慮使得一些人對國家法抱有又愛又恨的徘徊態度。但是，當糾紛超出人們的心理極限時，大部分人依然會選擇國家法，尋求最終的公平正義。本文就此從國家法與民族習慣法關系的角度做一些梳理與整合。

一、民族習慣法與國家法概述

凱爾森將習慣法作為與國家法并列的法律的兩種基本類型之一。法人類學家霍貝爾認為每個民族都有其社會控制系統，并且可以被恰如其分地稱之為法律。高其才認為，習慣法獨立于國家制定法之外，是人類法體系的重要組成部分。

通過分析，民族習慣法是習慣法的重要組成之一，于一定區域的鄉民在長期的生活實踐中，以不斷地經驗積累為依據，制定的具有一定權威性的行為規范。民族習慣法具有以下特點：其一，自發性強、成本低、效果好，重視運用調解手段解決糾紛。其二，側重于日常生活方面的保護，如婚姻家庭、孝敬老人、鄰里相處等。其三，具有一定的民族性、區域性、鄉土化。各地自然經濟等因素導致各民族習慣法存在很大的差異。其四，具有較強的亙古性。習慣法“生長于民間社會，其與普遍民眾日常生活秩序的關系更加有機和密切，以至當政體變更，國家的法律被徹底改寫之后，它仍然可以長久地支配人心，維系著民間社會的秩序。”[1]其五，具有準法律規范的特質。民族習慣法具有法的規范和社會功能：指引、評價、預測教育、強制及推動當地的經濟發展，維護少數民族利益、傳承優秀的民族文化與精神、控制一定區域的社會秩序，實現各民族和諧共處。當然還有民刑合一，實體和程序一體化，主觀性強，沒有系統的條文體系等特征。

國家法是由國家制定或認可并由國家強制力保證實施的，反映著統治階級意志和利益的、由統治階級的物質生活條件決定的、通過規定人們在相互關系中的權利和義務，從而確認保護和發展對統治階級有利的社會秩序[2]。國家法一般會被認為是有立法權的機關制定的法律以及經過國家立法機關認可的法律規范的總和，具有程序性強、強制力高、適用范圍廣的特點。國家法以現代法律理念為支撐，從統治階級的意志、國家的工具角度出發，由軍隊警察法庭監獄以強制執行的完整運行機制。當然其本身也存在著滯后性及法條之間的矛盾。

二、民族習慣法與國家法之間的沖突及原因

國家法由于其具有強制性、普遍性、官方性，而一直被認為是治理國家強有力的工具。但是，鑒于司法資源的稀缺性，遵循嚴格的不告不理，導致其適用并沒有獨占鰲頭，而是國家法與民族習慣法重復行使，如法院已經做出判決家屬卻仍然鬧，不得不進行二次賠償、二次司法。但是隨著少數民族經濟發展，出現了習慣法無法調節而國家法作用不夠的二者之間的真空局面。因此，到底是適用國家法還是習慣法，造成二者間復雜關系的原因又是怎樣？

一是社會結構的不同。民族聚居地一般是以村落為基本生活單元，每個人從出生到死亡是一種熟人社會，人與人之間存在血緣或種族上的關系，因此便形成一種共同的價值理念，奉行熟人主義。而隨著改革開放后市場經濟發展，人口流動加快，“熟人社會”瓦解，陌生人社會下的國家法的屬地管轄便勢在必行。但當事人出于利益而往往請求習慣法規定解決，如此二者沖突便時有發生[3]。二是普遍性與特殊性的不同。少數民族生活在特定環境中，形成了特定的文化。而這種文化以該區域看來便是合乎正義的，這種特殊正義便是民族習慣法。而國家法源于西方盧梭的社會契約理論，即為了良好的社會秩序，每個成員必須讓渡自己的一部分利益，訂立一定的契約以避免混亂無序。此時便是一種大多數人的普遍的正義。《被告山杠爺》《秋菊打官司》《馬背上的法庭》等電影都反映了特殊正義與普遍正義的沖突。三是法律現代化與固有傳統法律文化的沖突。傳統的“厭訟”、禮治等觀念深入人心，以義務為本位。而現代法律文化則以契約、民主自由等觀念為引領，倡導權利本位[4]。依進化論的思路，法律應該是由習慣、習慣法、法律的演變過程，相比國家法來說，習慣法被視為落后的東西。四是固有屬性不同。國家法是由一系列立法、司法、行政機關為后盾，以嚴密的三段論為佐證，具有很強的邏輯性，任何違反者將遭到強制執行。而民族習慣法則以習慣和經驗為基礎，客觀上隨著生產力的進步而習慣自然生成發展。五是二者的價值本位不同。國家法奉行公平正義等價值理念，堅持審判中心主義，程序性強。因其自上而下的模式本身決定了不可能深入生活的方方面面。而民族習慣法則受傳統禮治、人治的影響，情理法并用，圍繞鄉民日常生活、與鄉民切身利益緊密相關，鄉民具有很強的認同感。

三、民族習慣法與國家法的關系

關于二者的關系，有學者認為習慣法應逐漸融入、過渡，國家法應有意識地吸收認可，有學者認為二者之間應適度的“妥協”，有學者認為二者表現出非歷史化傾向[5]。

“法律應該和國家的自然狀態有關；和寒、熱、溫的氣候有關系……”我們在現代化過程中，既不是一味地排斥習慣法，也不是過分地提高其地位，而是如何將二者結合最大限度地發揮習慣法在法治現代化進程中的作用。兩者關系處理不好，必然會導致惡性群體事件的發生，對于民族地區的穩定與發展，對于法治現代化進程都將是一個很大的障礙與威脅。與抽象的、理性的、精英階層下的國家法不同，民族習慣法更多地涵蓋了對生活、與人相處等非技術性因素，其更多依賴于雙方的合意，具有簡單、快捷、糾紛解決徹底等特點，已經成為一種信仰，一種精神文化。“如果用法律去改變應該用習慣去改變的東西的話，那是極糟的策略。”[6]習慣法“既不是銘刻在大理石上，也不是銘刻在銅表上，而是銘刻公民心里”[7]。“單把法律和法庭推行下鄉，結果法治秩序的好處未得，而破壞禮治秩序的弊病卻已先發生了”“真正能得到有效貫徹執行的法律，恰恰是那些與通行的習慣相一致或相近的規定。”[8]但是建立在實踐與經驗基礎上的民族習慣法由于其主觀性強、程序不夠科學，單純依靠習慣法可能會導致機會主義傾向，造成一種自發秩序的困境。而國家法也不能單獨存在，若拋棄習慣法，奉行法律萬能主義，很可能會導致案件堆積如山、訴訟爆炸，本來稀少的司法資源將更加緊缺。法院可能會一味地追求結案效率而忽視其社會價值，造成社會矛盾激增和不穩定，因此在立法中必須顧及民族習慣法。

“比較法研究得出的任何結論，必須是關于如何處理差異而非消滅差別。”鑒于法制建設的長期性、階段性以及各民族區域發展的不平衡性，決定了國家法與民族習慣法差異與沖突將長期存在。任何社會秩序構建都不可能依靠單一的制度完成，任何一種手段的缺失都將造成社會秩序的不穩定[9]。而國家法與民族習慣法作為秩序建構的兩種手段同時存在正契合社會控制多元論觀點。本土資源論也認為作為外來物的國家法，必須適合中國國情。

1.民族習慣法是國家法制定的起源

“……把每天重復著的生產、分配和交換產品的行為用一個共同規則概括起來，設法使個人服從生產和交換的一般條件，這個規則首先表現為習慣，后來便成了法律。”[10]民族習慣法由于其社會基礎好、歷史悠久決定了國家法很多來源于習慣法，習慣法很多優秀成分構成法的一般組成要素。埃爾曼也認為習慣是一種最古老而且最普遍的法律淵源。

2.民族習慣法與國家法互相配合，作為兩種完整的體系獨立存在著

民族習慣法本身具有較強的歷史積累與穩定性，短時間內不可能立刻消失。那么，民族習慣法在定紛止爭，維護當地秩序方面仍然意義重大。民族習慣法作為一套本土資源，更貼近日常，鄉民對其具有天然的認同感。因此，國家法與民族習慣法配合能夠更好地拉近距離，擴寬國家法的社會基礎[11]。法律與習慣法共同發揮作用便是一種必然，如此能更有助于社會秩序的維護。

3.國家法需要吸收整合民族習慣法

民族習慣法具有相對“落后性”，如欠規范化、程序化，難以大規模推廣。如果國家法不加以整合，自身則可能陷入無秩序的混亂狀態，因此需要國家法對之進行規范和整合。同時，國家法自身存在固有缺陷：比如對于現代化進程中出現的人口、環境污染、人際相處等問題，從民族習慣法中或許可以找到一些國家法無法解決的辦法。

4.功能互補、具有共同的價值取向

作為調整日常生活、合理安排預期利益的兩種規范，其產生都是源于人們內心追求穩定秩序和應得利益的愿望。習慣法是國家法一個永遠無法掙脫的背景和制約因素，是國家法的基礎。國家法則是對習慣法的提升概括。民族習慣法與國家法作為人類的文化規范，在維護社會秩序、協調各種關系、促進人類進步上有著共同的期待和追求。

法律的生命不是邏輯，而是經驗。正確處理二者關系，首先，應該明確二者作為人類秩序建構下的不同規范，社會秩序控制下的文化資源，一個是外來移植資源的產物，一個是本土資源的生成，都是于特定時期產生的客觀現象，都會對那個時期的秩序、文化產生影響。不能區分孰先進孰落后，說民族習慣法不適用當代社會，倒不如說當前國家法若適用于特定時期特定地域的民族區域又會是怎樣的情形。不能用此時此地的“先進”去考慮彼時彼地的“落后”，二者都順應了彼此的生產力應運而生，不具有可比性。民族習慣法的存在或許會威脅到法制統一與權威，影響到法制現代化進程。但存在即為合理的，民族習慣法之所以能夠長期存在，在于其本身很多值得借鑒之處：生態保護、鄰里相處等符合人類發展規律，具有較多的人文價值。我們應該取其精華去其糟粕。其次，如前文所述，國家法由于自身局限性，其必然存在空白地帶，單純依靠國家法也不能實現法制現代化，因為法制現代化并非只依靠法律一種手段，而是糾紛都能得到圓滿解決，充分發揮各種社會多元化控制手段，達到良好秩序的一種狀態。因此，民族習慣法的存在也是法制現代化的應有之義[12]。

筆者認為默認某些民族習慣法在一定領域內存在是妥當的。理由如下：其一，針對性地限特定習慣法于一定領域內存在，既非完全否定，也不是一味放任，而是具體地吸收其優秀因素，拋棄落后的糟粕。當然這主要是限于民事領域，因為民族習慣法長期存在相當一部分原因是因為生產力落后，而尊重民間的交易習慣法，利于民族地區經濟的發展。但涉及刑事則應嚴格遵循國家法的規定，保證國家法的統一。其二，一定領域內存在也可以有利于矛盾解決。雖然大力宣傳普法，但習慣法作為“活法”其必定在某些領域發揮著不可替代的作用，而予以一定限度，更多地發揮習慣法國家法的補充作用，實現二者有機結合與互動。很多情況下依習慣法解決糾紛并非絕對的公平正義，但是卻以雙方當事人可以心服口服的結果而終結，從而最大限度地發揮了民族習慣法的彌補作用。

言而總之，差異是發展的動力，多樣性是創造的前提條件。面對我國經濟發展和社會主義初級階段基本國情，單純依靠國家法是不可能實現法制現代化的。應發揮以國家法為主導，民族習慣法為輔助的多元化的治理體系。應認識到民族習慣法的存在是客觀歷史的產物，一個不容忽視又不能消除的客觀現象。隨著經濟發展狀況而變化，一些不合時宜的落后的東西必將隨著時代的發展而被淘汰，代之以國家法。

參考文獻：

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