論技術偵查證據的使用

2016-10-20 14:20:55王歡王利平

學理論·下 2016年8期

王歡　王利平

摘要：《刑事訴訟法》第152條集中規定了技術偵查證據的使用問題。對于“可以作為證據使用”，必須注意通過技術偵查獲得的材料作為證據使用的可能性和技術偵查證據的種類。對于“保護措施”，必須堅持適度公開原則和保密性原則，正確理解保護措施的實施前提和內容。對于“在庭外對證據進行核實”，必須堅持“必要”原則，注意庭外核實的方式，兼顧權利保障與打擊犯罪的雙重目的，注重庭外核實的轉化。

關鍵詞：技術偵查；最后使用原則；庭外核實

中圖分類號：D925.2 文獻標志碼：A 文章編號：1002-2589（2016）08-0133-03

針對當今犯罪的科技化、隱秘性特點，2012年《刑事訴訟法》新增“技術偵查措施”一節，首次對技術偵查的適用范圍、審批程序、執行期限等內容做出規定。這標志著技術偵查終于被納入法律規制范疇，可謂是立法一大進步。其中，第152條集中規定了技術偵查證據的使用問題，在一定程度上消除了學界和實務界已有的關于技術偵查證據的部分爭議。但是，該條仍存在諸多不明確之處，需要我們厘清誤區，明確觀點，細化內容。本文擬對第152條進行闡釋，分析技術偵查證據的使用問題，以對司法實踐有所助益。

一、技術偵查證據概述

1989年最高人民檢察院和公安部《關于公安機關協助人民檢察院對重大經濟案件使用技偵手段有關問題的通知》規定，檢察機關在偵辦自偵案件時，對貪污賄賂案件與重大經濟犯罪案件經過嚴格的審批，可以由公安機關協助使用技術偵查手段。這是相關規定中首次出現關于技術偵查的內容。但是，該通知“本身并不具有法律的效力，也沒有真正賦予檢察機關決定與實施技術偵查措施的權力”[1]。之后，1993年《國家安全法》正式提出“技術偵查”這一概念，但1996年《刑事訴訟法》并未對技術偵查做出任何規定。在2012年《刑事訴訟法》修改之前，技術偵查的實施依據僅僅是司法解釋或公安機關的內部規定[2]。而即使2012年《刑事訴訟法》明確規定了技術偵查的相關內容，其概念界定仍停留于理論探討層面而沒有被立法所明確。學理上，有學者總結出學界對技術偵查的界定大概有三種，并認為不論何種界定，均強調技術偵查的技術性、秘密性、法定性[3]。也有學者認為，依據2012年《刑事訴訟法》規定的技術偵查是廣義的技術偵查，包括狹義技術偵查（利用特定科學技術手段偵查）、喬裝偵查和控制下交付[4]。因技術偵查的界定不是本文重點，此處不做過多討論。本文簡單將技術偵查界定為“偵查機關借助現代科學技術手段實施的秘密收集證據的活動”，以表明其實施過程的秘密性、實施結果的干預性、實施效果的特定性以及審查標準的嚴格性[5]。

技術偵查概念的確立決定了技術偵查證據概念的界定。簡單地說，技術偵查證據就是在技術偵查中獲得的證據。鑒于技術偵查手段的特殊性，技術偵查證據不僅具有一般證據的客觀性、關聯性和合法性，還具有高科技性、直接性、高穩定性和高侵犯性[6]。與技術偵查概念的界定經歷了漫長的討論類似，技術偵查證據的使用在不同階段也有不同規定。由于1996年《刑事訴訟法》對技術偵查沒有規定，司法實踐中對技術偵查證據的處理面臨兩難抉擇：既不能直接作為證據使用而違背法律規定，又不能不作為證據使用而浪費訴訟資源[7]。于是，1998年《公安機關辦理刑事案件程序規定》第263條只能規定，技術偵查獲取的材料要作為證據使用，必須采取相應的處理。司法實踐中，所謂“相應的處理”通常包括四種方式：轉化為能夠公開出示的證據；“此類”證據轉化為“彼類”證據；以“情況說明”的形式附卷移交給法院；以證人證言的形式向法庭出示[7]。實踐證明，這種轉化使用嚴重影響了刑事訴訟活動的順利進行，浪費了偵查資源，容易滋生刑訊逼供，違反了法定證據認定的程序要求，最終損害了司法裁判的公信力[8]。為了彌補這一缺陷，2010年《關于辦理死刑案件審查判斷證據若干問題的規定》第35條明確了技術偵查證據經法庭查證屬實后可以作為定案依據。但是，該規定仍存在規范層級太低、適用范圍過窄等問題[8]，實際效果十分有限。

為了解決長期困擾司法實踐的問題，2012年《刑事訴訟法》第152條肯定了技術偵查材料的證據效力，明確了證據使用的規則和程序。具體而言，第152條首先規定了技術偵查“收集的材料在刑事訴訟中可以作為證據使用”，壓縮了證據轉化的操作空間，化解了特殊案件取證乏術的現實困境，充實了控訴機關的證明材料[9]。該條還規定了對技術偵查證據進行審查判斷的三種規范模式，為庭審調查和控辯質證提供參考。這三種規范模式包括：常規模式，即以通知出庭或原物出示的方式在法庭公示，接受交叉盤問、說明辨認、法官核實，以確定是否作為定案依據；技術處理模式，即“可能危及有關人員的人身安全或產生其他嚴重后果的，應采取不暴露有關人員身份、技術方法等保護措施”；庭外核實模式，即技術處理模式不足以使法官確信或無法做出判決，或無法防止嚴重后果的發生，則“審判人員在庭外對證據進行核實”[9]。在2012年《刑事訴訟法》出臺后，關于技術偵查，尤其是關于第152條的學理評論和實踐爭議就從未停止。有學者將技術偵查所得證據材料的使用問題總結為：證據材料容易得到公訴人員的偏信；證據材料審查存在一定的邏輯悖論；如何審查證據材料缺乏足夠的規范性指引；證據材料可能存在一定的瑕疵；執行技術偵查措施的主體不夠明確；技術偵查對象缺乏足夠的權利救濟[6]。應當說，第152條言簡意賅含義豐富，除了有待司法解釋和部門規章的繼續闡釋以外，我們更應該通過法條解釋而不是學理批判，對技術偵查證據的使用問題提出具有可操作性的建議。

二、對“可以作為證據使用”的理解

首先，第152條規定可以作為證據使用的是通過技術偵查獲得的材料，即所謂的“證據材料”。證據材料不同于證據，證據是最終作為定案依據的證據材料[2]。通過技術偵查收集的證據材料，應根據其作用決定是否作為證據使用。若該證據材料僅作為偵查情報引導后續偵查，即該技術偵查旨在獲取犯罪情報線索而非直接取得證據，則偵查機關可采取進一步的偵查行動而不將此證據材料作為證據使用[10]。

其次，第152條規定的是“可以”作為證據使用而不是“必須”。這既表明對證據材料的證據資格的認可，也表明證據材料作為證據使用的可能性[11]。考慮到技術偵查材料的使用可能產生的不利后果，如因技偵手段泄密所引發的反偵查、危及偵查人員安全等，哪些材料可以作為證據，滿足何種條件才能作為證據，什么時候可以使用這些證據，在法條沒有進一步規定的前提下，必須堅持最后使用原則[12]。最后使用原則是指在偵查時，偵查機關應當堅持以收集常規證據為原則，以收集技偵證據為例外[13]。最后使用原則不僅能夠最大限度保障嫌疑人的知情權等訴訟權利，監督偵查機關和偵查人員的偵查活動，更重要的是能夠強調常規證據的重要性和技術偵查證據的衍生功能，減少技術偵查方法的泄露機會，明確技術偵查的方向和使用方法。

再次，第152條規定的技術偵查證據不應是單獨的證據種類。如前所述，技術偵查證據是通過技術偵查獲得的證據，與證據分類意義上的八種證據不是同一概念。《刑事訴訟法》第5章專門對證據進行了詳細規定，第48條列舉了物證，書證，證人證言，被害人陳述，犯罪嫌疑人、被告人供述和辯解，鑒定意見，勘驗、檢查、辨認、偵查實驗等筆錄，視聽資料、電子數據共八種證據種類。在現有的立法體系架構之下，技術偵查證據應依據獲取手段、自身形式、證明作用等因素被劃入不同的證據種類。當然，若出現了無法被納入的新的證據種類，不論是否是在技術偵查環節出現的，都應修改立法，以適應時代的發展。

最后，第152條規定的技術偵查證據包括物證、書證、證人證言、視聽資料與電子數據等。有學者認為，技術偵查材料根據實施對象的不同可歸入證人證言、被害人陳述、犯罪嫌疑人供述與辯解和視聽資料[14]。也有學者認為，技術偵查的具體偵查手段不同決定了獲得的證據種類包括視聽資料、書證、物證、電子數據[8]。本文認為，技術偵查的結果，要么是獲取線索以采取下一步行動，要么是獲得材料轉化為法定證據種類。根據現行法律規定，技術偵查證據應包括物證、視聽資料、電子數據三種實物證據和書證、證人證言兩種言詞證據。

三、對“保護措施”和“在庭外對證據進行核實”的理解

第152條對技術偵查證據的質證方式也進行了規定。有學者認為應包括庭上質證、保護質證和庭外核實[3]；有學者則認為包括庭內審查和庭外核實，庭內審查又包括常規審查和采取保護措施的審查[13]。不論對質證方式做何種分類，不可否認，鑒于技術偵查及其證據的特殊性，保護措施和庭外核實都是特殊的質證方式。

（一）對“保護措施”的理解

首先，必須堅持適度公開原則。采取保護措施的質證仍然屬于庭上質證，即相關技術偵查證據應在法庭上出示并接受質證，查證屬實方可作為定案依據。只不過，為了遵循保密性的要求，避免可能出現的危及有關人員人身安全或其他嚴重后果，而不暴露有關人員身份、技術方法而已。“技術偵查強調偵查過程的秘密性，而不是證據的不可知性。”[15]只有在適當的范圍內采取適當的方式公開技術偵查證據，才能確保技術偵查的原則性和靈活性，同時保障當事人的知情權。

其次，必須堅持保密性原則。技術偵查具有特殊性，在使用相關證據時，不論是否會產生嚴重后果，都應遵循保密要求，盡可能不暴露技術偵查手段和相關人員身份。采取保護措施的規定是保密性原則在質證階段的體現，實際上構成對質證原則的限縮，即不必遵循通常的證據審查判斷規則與程序，而將不危及有關人員的人身安全，不暴露有關人員身份、技術方法放在首位。

再次，必須正確理解保護措施的實施前提。保護措施的實施前提是“使用該證據可能危及有關人員的人身安全，或者可能產生其他嚴重后果”。此處的“有關人員”意指技術偵查過程中的證人或線人以及偵查人員。證人或線人可能需要繼續參與偵查工作，故不能暴露身份以免影響后續工作。偵查人員同樣存在這個問題，公開質證可能會招致打擊報復或使其無法繼續從事偵查工作。“其他嚴重后果”應指除危及人身安全以外的其他后果，如暴露國家秘密、個人隱私或者造成公共利益重大損害[15]，具體實踐中由法院予以裁量。

最后，必須正確理解保護措施的內容。對于人身安全問題，可以參照證人保護的有關規定操作，如不公開真實姓名、不暴露外貌或真實聲音。如果仍不足以達到保護的效果，則可以用“等”指代書面證言代替出庭作證、主管人員代替臥底人員出庭等其他的保護措施[16]。此外，保護措施還包括不暴露技術方法。技術方法是技術偵查的核心，與技術偵查證據關聯性不大，在質詢時應當注意保密。

（二）對“在庭外對證據進行核實”的理解

首先，必須堅持“必要”原則。庭外核實作為必要時適用的程序，實踐中由法院自行決定，法庭享有較大的自由裁量權。何為必要？依據第152條上下文的關系可知，至少應在相關保護措施無法防止嚴重后果的產生時才能適用庭外核實程序。相關保護措施包括“不暴露有關人員身份、技術方法等”，嚴重后果包括“危及有關人員的人身安全”以及“其他嚴重后果”。換言之，庭外核實不是技術偵查證據質證的常態，而是例外情形。

其次，必須注意庭外核實的方式。“庭外調查權一直以來是我國職權主義特色庭審模式的重要標志。”[7]由于第152條并未對庭外核實的程序做出具體規定，理論界和實務界爭論紛紛。當前較為普遍的觀點是將庭外核實分為單方核實和三方核實。前者是指由法官單方核實，之后告知被告人結果，多涉及“危害國家安全、社會公共安全等秘密的證據以及危及技術偵查人員人身安全的證據”；后者是指法官以及控辯雙方到場共同核實，但要求辯護人保守秘密，或簽訂保密承諾書，或由國家指定，或由國家安全部門認定[3]。在沒有進一步權威規定出臺的情況下，應結合具體案情，靈活運用上述兩種模式。

再次，必須兼顧權利保障與打擊犯罪的雙重目的。庭外核實之所以爭議眾多，重要原因之一就在于技術偵查暗含對被告人權利侵犯的風險。若在質證環節不能保障被告人的知情權、質證權等訴訟權利，則顯然與程序正義的理念是相違背的。若庭外核實允許被告人及辯護人參加并獲悉相關細節，又可能會導致偵查員、證人、線人的身份暴露以及技術偵查手段的暴露等不利后果。因此，我們不能強求法條對此做出細致規定，而只能依據案件情況和庭審進展做出決定，以兼顧權利保障與打擊犯罪的雙重目的。

最后，必須注重庭外核實的轉化。庭外核實是在必要時的非常之舉，不是刑事訴訟的常態。若技術偵查證據不存在“危及有關人員的人身安全”或“其他嚴重后果”，或者采取相關保護措施即可達到保護效果，則應立即轉化為一般的質證程序或者采取保護措施的質證程序。

四、結論

《刑事訴訟法》第152條肯定了技術偵查材料的證據效力，明確了證據使用的規則和程序，既壓縮了證據轉化的操作空間，又為庭審調查和控辯質證提供參考，可謂是立法的一大進步。盡管技術偵查證據在使用中可能暗含風險，如證據的審查核實模式可能會從三種樣態異變為單一的庭外核實，庭外核實中不易平衡辯護權與技術偵查保密利益，法定原則缺失下的技術偵查種類失范可能會進一步催生秘密審判等[9]，但這些風險是否會變為現實，一方面取決于法條的進一步完善，另一方面取決于司法實踐的具體操作。單就第152條而言，對于“可以作為證據使用”，應注意：可以作為證據使用的是通過技術偵查獲得的材料，即所謂的“證據材料”；是“可以”作為證據使用而不是“必須”；技術偵查證據不應是單獨的證據種類；技術偵查證據包括物證、書證、證人證言、視聽資料與電子數據等。對于“保護措施”，必須堅持適度公開原則和保密性原則，正確理解保護措施的實施前提和內容。對于“在庭外對證據進行核實”，必須堅持“必要”原則，注意庭外核實的方式，兼顧權利保障與打擊犯罪的雙重目的，注重庭外核實的轉化。我們必須逐字逐句把握其核心含義和立法精神，才能保證正確理解和準確運用，從而避免可能的立法缺失與司法疏漏。

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