論法律原則的司法適用及其限制

胡永觀

【摘 要】法律原則適用的問題是理論爭論的焦點，但對于其在司法實踐中的實際運用卻未引起足夠的關(guān)注。誠實信用作為民法的“帝王條款”，在司法實踐中發(fā)揮著重要的功能，在多種情形下被法官廣泛適用，但其適用的過程和結(jié)果，存在著裁判缺乏論證說理和裁判結(jié)果極不確定等不可忽視的缺陷，因此，有必要對誠實信用原則在個案中的適用加以嚴(yán)格限制。

【關(guān)鍵詞】法律原則；誠實信用；司法適用；限制

法律原則是法律的基礎(chǔ)性真理、原理或是為其他法律要素提供基礎(chǔ)或本源的綜合性原理或出發(fā)點。1關(guān)于法律原則適用的問題不僅是法律實證主義理論和新自然法理論爭論的焦點，而且對這一問題的深入研究直接影響到人們對法律所持的態(tài)度。然而，學(xué)者們的研究多是形而上的對原則的適用予以探討，缺乏形而下的精細(xì)分析，對于法律原則在司法實踐中的實際運用未引起足夠的關(guān)注，只是曾經(jīng)在“四川瀘州遺贈案”發(fā)生后引起過一陣廣泛的討論。法律原則的適用方式是權(quán)衡，而權(quán)衡賦予法官過大的自由裁量權(quán)，容易造成恣意裁判。這一問題在誠實信用原則的司法適用上更為凸顯。因為誠實信用原則并非一個精確的概念，它具有語境敏感性和不確定性，可能給予法官過大的裁量空間，而使法律喪失明確性。實踐中，裁判者對于誠實信用原則的司法適用十分茫然和肆意，缺乏理論支撐，僅依據(jù)自己的主觀判斷做裁判。因此，對于誠實信用等法律原則的司法適用予以規(guī)范和限制更顯緊迫。

一、誠實信用原則司法適用的具體情形

本文以“北大法意”精品案例庫2中收錄的《最高人民法院公報》案例與裁判文書為素材，對誠實信用原則在司法裁判中的現(xiàn)狀予以考察。法律原則是需要去證成的東西，所以為了考察法官的審判思維，本文從法官以什么方式適用誠實信用原則這一角度進(jìn)行考察，概括出我國司法實踐適用誠實信用原則的情形主要有以下類型：

（一）宣示性適用

“國際華僑公司訴長江影業(yè)公司影片發(fā)行權(quán)許可合同糾紛案”3中，二審法院認(rèn)為：“本院依照《中華人民共和國著作權(quán)法》第10條、第24條、第53條，《中華人民共和國民法通則》第4條、第111條，《中華人民共和國民事訴訟法》第153條第1款第3項之規(guī)定，改判如下……”再如“南京雪中彩影公司訴上海雪中彩影公司及其分公司商標(biāo)侵權(quán)、不正當(dāng)競爭糾紛案”4中，二審法院認(rèn)為：依據(jù)“《民法通則》第4條、《反不正當(dāng)競爭法》第2條及《國家工商行政管理局關(guān)于解決商標(biāo)與企業(yè)名稱中若干問題的意見》……”這種簡單羅列誠實信用原則的適用方式缺乏嚴(yán)格的論證，并無實際意義，而且使得誠實信用原則的適用淪為“放空炮”，降低了誠實信用原則的地位。其實法官只需援引具體的法律規(guī)則進(jìn)行裁判即可，而再援引誠實信用原則純屬畫蛇添足。但遺憾的是，這種對誠實信用原則適用的不當(dāng)方式還為數(shù)不少。

（二）解釋性適用

“錢鐘書、人民文學(xué)出版社訴胥智芬、四川文藝出版社著作權(quán)糾紛案”中，二審法院認(rèn)為：“匯校是對原作品演繹的一種形式。匯校者必須依法匯校，不得侵犯原作品的著作權(quán)。胥智芬未經(jīng)錢鐘書的許可對《圍城》進(jìn)行匯校，侵犯了錢鐘書對作品的使用權(quán)和獲得報酬權(quán)。……該行為已經(jīng)違背了誠實信用原則，擾亂了正常出版秩序，構(gòu)成對人民文學(xué)出版社專有出版權(quán)的侵害。”5本案中，因為《著作權(quán)法》無法涵蓋所有的侵犯著作權(quán)的行為形態(tài)，故法院依據(jù)誠實信用原則對演繹作品侵權(quán)進(jìn)行了解釋，有效地維護(hù)了當(dāng)事人的正當(dāng)利益。“重慶正通藥業(yè)有限公司、國家工商行政管理總局商標(biāo)評審委員會與四川華蜀動物藥業(yè)有限公司商標(biāo)行政糾紛案”6中，法院依據(jù)誠實信用原則對《商標(biāo)法》第52條的“代理人”一詞作了擴(kuò)大解釋。在此類案例中，法官引用誠實信用原則，對模糊的法律或合同用語進(jìn)行了解釋，使之具體化，滿足了裁判的需要，維護(hù)了法律的安定性和妥當(dāng)性。

（三）補漏式適用

“莒縣酒廠訴文登釀酒廠不正當(dāng)競爭糾紛案7”中，法院認(rèn)為：“文登釀酒廠違背了誠實信用原則，以仿制瓶貼裝潢及壓價手段競爭，屬不正當(dāng)競爭行為，因此應(yīng)停止侵害，賠償損失。”此案中，被告仿照印制原告的瓶貼裝潢生產(chǎn)自己的白酒，從中獲利，依《商標(biāo)法》規(guī)定，被告仿照瓶貼裝潢的行為，不能認(rèn)定為侵害商標(biāo)專用權(quán)。當(dāng)時，中國并無《反不正當(dāng)競爭法》，但是法官依據(jù)誠實信用原則推出了“禁止經(jīng)營者仿制他人商品裝潢”的含義，彌補了法律漏洞。“楊艷輝訴南方航空公司、民惠公司客運合同糾紛案8”中，對于承運人發(fā)售的客票應(yīng)如何記載，《合同法》的“運輸合同”一章中并未作出規(guī)定，法院依據(jù)誠實信用原則對這一漏洞作了補充。在此類案件中，法院以誠實信用原則彌補了法律的漏洞，維護(hù)了當(dāng)事人的正當(dāng)利益，發(fā)揮了誠實信用原則建立新規(guī)則的功能，延續(xù)了法典的生命。

二、誠實信用原則司法適用的缺陷

學(xué)術(shù)界對誠實信用原則司法適用的研究不足，沒有為誠實信用原則的司法適用提供足夠的理論支持，此即“學(xué)說對實務(wù)之準(zhǔn)備工作的功能”9非常缺乏，導(dǎo)致目前誠實信用原則適用的不知所措。問題更是層出不窮：

（一）裁判缺乏論證說理

這是目前適用誠實信用原則存在的最大的問題。如“楊爾特訴禮泉縣教育局、禮泉縣教育工會給付募捐款糾紛案”10中，法院在闡明案件事實后，直接引用誠實信用原則進(jìn)行裁判，未做出任何論證說理。再如“錢鐘書、人民文學(xué)出版社訴胥智芬、四川文藝出版社著作權(quán)糾紛案”中的一審法院同樣直接引用誠實信用原則，泛泛說理沒有使當(dāng)事人信服，以至于當(dāng)事人上訴至二審法院。司法實踐中，法官在個案進(jìn)行處理時，沒有清楚地認(rèn)識到誠實信用原則本身的特性，導(dǎo)致其應(yīng)該適用誠實信用原則時沒有適用，不該適用時卻適用了；應(yīng)該對誠實信用原則和案件事實之間的關(guān)系進(jìn)行論證時沒有加以論證，不該論證時卻論證了。這種情況下，造成許多判決書中的裁判理由生搬硬造，缺乏說理性或者僅僅把誠實信用原則當(dāng)成一句萬能的口號隨意加以適用。這種狀況的出現(xiàn)不但沒有加強裁判理由的嚴(yán)密性，反倒容易引起當(dāng)事人的爭辯和誤解。充分的論證說理是原則適用的基本要求，論證過程可以對外彰顯法官適用誠實信用原則的思維方式，限制其恣意理解誠實信用原則，防止法官以自己的主觀判斷代替司法推理。

（二）裁判結(jié)果極不確定

“利源公司訴金蘭灣公司商標(biāo)侵權(quán)糾紛案”11中，一審法院適用誠實信用原則認(rèn)定金蘭灣公司并不構(gòu)成侵權(quán)，而二審法院撤銷了一審判決，認(rèn)定金蘭灣公司侵權(quán)，但沒有引用誠實信用原則，但作為二審法院的江蘇省高級人民法院卻在再審時又撤銷了自己作出的二審判決，在確認(rèn)一審和二審認(rèn)定的事實屬實的情況下，判決維持一審判決。這足以反映誠實信用原則裁判司法效果令人堪憂。據(jù)統(tǒng)計，適用誠實信用原則的案件的上訴再審率遠(yuǎn)高于同期普通民事經(jīng)濟(jì)案件的上訴再審率。當(dāng)事人上訴的重要理由就是法院不恰當(dāng)?shù)剡m用了誠實信用原則作為判決依據(jù)，上訴人對此表示不服。這里的原因既有包括法院錯誤地適用了誠實信用原則，也包括法院適用誠實信用原則時沒有做出必要的論證說理而引起當(dāng)事人對判決書的誤讀。法律的可預(yù)期性是法治的基本要求，缺乏可預(yù)期性的法律將摧毀整個法治大廈。而法官在適用誠實信用原則缺乏論證說理將直接導(dǎo)致法律的可期性的欠缺。

三、誠實信用原則司法適用的限制

（一）窮盡法律規(guī)則方可適用

當(dāng)出現(xiàn)沒有法律規(guī)則可以加以適用的情況下，法律原則才可以作為彌補法律規(guī)則漏洞的手段發(fā)生作用。那么，究竟何為“窮盡法律規(guī)則”呢？筆者認(rèn)為，其包括以下三種情況：

1.法律規(guī)則本身模糊不清時

一般而言，法律解釋是法律實施和適用的前提。裁判者在適用某一具體法律規(guī)則之前，必須要通過選擇歷史解釋、體系解釋、文義解釋等一種或多種法律解釋的方法進(jìn)行解釋，確定其含義方可加以適用。由于法律原則體現(xiàn)了整個法律體系精神所在。對于規(guī)則而言，其存在的前提是符合法律原則的規(guī)定，所以法律原則的含義是理解法律規(guī)則的重要參考依據(jù)。

2.法律規(guī)則內(nèi)容存在漏洞時

理論界和實務(wù)對于將誠實信用原則作為填補法律漏洞的重要方法之一已經(jīng)取得了廣泛共識。一般來說，當(dāng)出現(xiàn)法律漏洞時，應(yīng)該由立法機關(guān)修改法律加以彌補，但法律本質(zhì)之一在于其穩(wěn)定性，不能朝令夕改，況且修法需要經(jīng)歷長期調(diào)研，廣泛征求意見的復(fù)雜過程，還要經(jīng)過特定的法律程序，非一日之功。所以在司法實踐中，需要法官創(chuàng)造性運用法律思維來彌補法律漏洞。誠實信用原則賦予了裁判者以自由裁量的權(quán)力，使得法官在一定程度上具有了在立法者留下空白的地方對法律進(jìn)行解釋和續(xù)造的權(quán)力。相比立法機關(guān)通過修法來彌補法律漏洞，更加靈活、有針對性。

3.法律規(guī)則顯失公平時

誠實信用原則的功能之一是有利于實現(xiàn)實質(zhì)正義。實質(zhì)正義實現(xiàn)的重要前提就是要在個案中使得爭訟雙方的利益得到平衡。如果裁判者在裁判一個案件時所選用的某一個法律規(guī)則導(dǎo)致裁判結(jié)果的顯失公平，將不會取得民眾的認(rèn)同，導(dǎo)致人們對該司法判決公正性的懷疑，甚至將對動搖法律的權(quán)威性，使得民眾對整個法治秩序信仰的喪失。此時，裁判者該如何取舍？公報案例中此類案件極少出現(xiàn)表明了最高人民法院對適用誠實信用原則來否認(rèn)法律規(guī)則所持謹(jǐn)慎的態(tài)度。由此可見，倘若出現(xiàn)適用誠實信用原則的裁判結(jié)果與直接適用法律規(guī)則不一致，法官也不能輕率的超越法律規(guī)則而直接適用誠實信用原則。“法律規(guī)則是法律推理的基本前提，只有在規(guī)則的適用必然明顯的導(dǎo)致嚴(yán)重違反法治的后果時，才能夠考慮使用法律原則進(jìn)行推理。”12

（二）禁止向“一般條款逃逸”

法解釋學(xué)上所謂的“向一般條款的逃避”，是指“對于某一案型，法律本有具體規(guī)定，而適用該具體規(guī)定與適用誠實信用原則，均能獲得同一結(jié)論時，不適用該具體規(guī)定而適用誠實信用原則。此種現(xiàn)象應(yīng)予禁止。”13。換言之，在適用法律具體規(guī)定與適用誠實信用原則，均可獲得同一結(jié)果時，應(yīng)適用該具體規(guī)定，而不得適用誠實信用原則。

法官在適用誠實信用原則裁決案件時，必須在判決書中對誠實信用原則本身以及誠實信用原則與案件事實之間的關(guān)系進(jìn)行充分的論證說明。但在裁判簡單的民商事案件時，只要簡單的三段論式推理或價值判斷，適用相關(guān)的法律規(guī)則就可以解決。而適用誠實信用原則卻還要求法官有詳盡的論證說理過程，列舉出充分的事實和理由，并且運大量的證據(jù)來證成判決理由。況且誠實信用原則作為一個概括性的法律概念是需要法官運用價值判斷的方法才能夠發(fā)揮其作用的，而法官內(nèi)心的價值判斷我們卻無法利用一般的原理來進(jìn)行監(jiān)督制約。由此可見，在大多數(shù)的情況下，誠實信用原則并沒有發(fā)揮作用的余地，適用法律規(guī)則會更加方便、快捷，使得判決結(jié)果更加公平、合理，也更能使當(dāng)事人服判息訴。誠實信用原則的濫用不僅會導(dǎo)致司法資源的浪費，還會使得裁判過程更加復(fù)雜曲折。所以即使適用具體法律規(guī)則和適用誠實信用原則得出的判決結(jié)果是一樣的，也應(yīng)堅決摒棄原則的適用而選擇規(guī)則。

（三）不得導(dǎo)致“法律的軟化”

在民事案件的裁判中，類推適用是填補法律漏洞常用的方法之一。在具體的個案中，如果沒有具體的法律規(guī)則可以適用，首先想到的應(yīng)該是類推等法律漏洞的填補方法。類推的優(yōu)先適用是保證司法裁判統(tǒng)一性和公平性的重要準(zhǔn)則。比起直接適用誠實信用原則，類推的邏輯推理過程更加清晰更容易讓當(dāng)事人接受。類推的目的就是使同樣的情況得到同樣的處理，實現(xiàn)“正義的一個基本原則主張，法律應(yīng)當(dāng)以相同的方法對待基本相似的情形”14。如王澤鑒先生所言：“概括條款亦可能帶來三個遁入而造成危機：①立法的遁入②司法的遁入③法律思維的遁入——這三種概括條款的遁入，應(yīng)該予以必要的克制，否則將使法律制度、法律適用及法律思維松懈或軟化。”15如果適用了誠實信用原則，就容易導(dǎo)致法律的軟化，危害法律的權(quán)威。

結(jié) 語

綜上所述，誠實信用作為民法的“帝王條款”，其司法適用在解釋法律規(guī)則、確定當(dāng)事人之間的權(quán)利義務(wù)、評價當(dāng)事人行為以填補法律漏洞、適應(yīng)社會發(fā)展變化中發(fā)揮著十分重要的作用。但同時也應(yīng)看到，不能過分夸大誠實信用原則在司法實踐中的作用，不能將其視為“萬能條款”。其適用的過程和結(jié)果，存在著裁判缺乏論證說理和裁判結(jié)果極不確定等不可忽視的缺陷，因此，非常有必要對誠實信用原則的適用加以嚴(yán)格限制，且在個案中適用誠實信用原則作為判決依據(jù)時，應(yīng)當(dāng)慎之又慎。

注釋：

1.張文顯主編：《法理學(xué)》（第四版），高等教育出版社2011年版，第74頁。

2.北大法意——精品案例庫（其中標(biāo)五顆星的最高法院公報案例）

3.《最高人民法院公報》2004年第5期。

4.《最高人民法院公報》2006年第5期。

5.《最高人民法院公報》1997年第1期。

6.《最高人民法院公報》2007年第11期。

7.《最高人民法院公報》1990年第3期。

8.《最高人民法院公報》2003年第2期。

9.黃茂榮：《法學(xué)方法與現(xiàn)代民法》，法律出版社2007年版，第377頁。

10.《最高人民法院公報》1998年第1期。

11.《最高人民法院公報》2005年第10期。

12.葛洪義：《法律原則在法律推理中的地位和作用—一個比較的研究》，《法學(xué)研究》2002年第6期。

13.梁慧星：《民法解釋學(xué)》，中國政法大學(xué)出版社1995年版，第311頁。

14.[美]博登海默：《法理學(xué)：法律哲學(xué)與法律方法》，鄧正來譯，中國政法大學(xué)出版社2004年版，第494頁。

15.王澤鑒：《法律思維與民法實例》，中國政法大學(xué)出版社2001年版，第245頁。