權力清單制度：城管執法合法性困境的制度性回應

何斌

摘要：權力清單制度作為規范權力清單推行各階段的法律法規，價值在于保證權力清單的依法推行，從而達到規范行政權的行使。當前城管執法面臨著行政主體資格不明等合法性困境，權力清單制度是對城管執法合法性困境的制度性回應。權力清單本身也存在合法性的困境，國家層面應出臺明確城管執法權力清單的法律法規，地方層面應出臺規定城管執法權力清單的內容和程序的地方性法規、規章，同時保證城管執法權力清單各階段依法推進。

為解決城市管理領域出現的多頭執法、權責交叉、執法擾民、行政效率低下等執法困境，城管執法應運而生，伴隨城管執法而來的是“選擇性執法”、“釣魚執法”、“暴力執法”、“私人城管”等對城管的指責和“眼神執法”、“下跪執法”、“暴力抗法”、“碰瓷執法”等執法尷尬，李志強事件、魏文華事件、夏俊峰事件一次又一次將城管推向風口浪尖，“打人的城管都是臨時工”更是使得城管執法公信力不斷下降。城管執法作為城市管理的主要手段，執法效果直接關系到法治政府的進程，城管面臨的執法困境背后是城管執法的合法性問題，中共十八屆三中全會提出的權力清單制度是對目前城管執法合法性困境作出的制度性回應。

一、權力清單制度的法律屬性

權力清單制度旨在通過公開權力清單，形成科學有效的權力制約和協調機制，深入推進依法行政，加快建設法治政府。權力清單制度之所以能夠規制和保障城管執法權，是由權力清單制度的法律屬性決定的。關于權力清單制度的法律屬性，學術界有以下兩種觀點：第一種觀點認為權力清單制度是一種信息公開制度，第二種觀點認為權力清單制度是一種制約行政權力的制度。

對于第一種觀點，學術界認為權力清單制度是政府及其部門在對其所行使的公共權力進行全面梳理的基礎上，依法界定每個部門、每個崗位的職責與權限，然后將職權目錄、實施主體、相關法律依據、具體辦理流程等以清單方式進行列舉和圖解，并公之于眾。[1]主要包含了兩層含義：一是確定權力的界限，二是實行權力公開。[2]任務包括合法確權、編制清單以及編制權力運行流程圖、時限表，關鍵環節是準確及時向社會公布，主動接受社會監督。[3]

對于第二種觀點，學術界認為權力清單制度是用以規范權力清單的編制主體、編制程序、公開形式及責任等一系列原則和規范的總稱，[4]是以行政權力為中心而實施的一項法律制度，[5]是政府及其職能部門依法以清單公開的形式對行政權力事項進行清理，鎖定職權邊界、責任及流程的一種權力制約機制。[6]政府及政府部門行使的職能、權限，以清單方式進行列舉；行政機關履行職能、行使權力，應當按照依法律、法規確立的清單進行，不屬于清單列舉范圍內的職能和權限，行政機關不得為之。[7]

綜合以上學術界關于權力清單制度的法律屬性的認識。筆者認為，權力清單制度就是規范權力清單的制度，目前主要是規范行政權力清單的制度。在民主社會，這種制度應該是由人大或人大授權的機關制訂的法律法規，故權力清單制度的法律屬性本質上是規范政府權力清單清權、確權、配權、曬權、制權等各個階段的法律法規。

二、城管執法合法性困境分析

城管執法中存在的諸多指責和無奈背后是城管執法合法性問題。當前城管執法合法性困境主要表現在城管行政主體資格不明、城管執法權限不清、城管執法權源缺乏和城管執法程序缺位。

（一）城管行政主體資格不明

城管作為1997年后新出現的組織，長期以來被公眾稱為“非法組織”。究其原因，中國沒有專門的《行政組織法》，一般都是一部法律產生一個行政機關。學者普遍認為城管產生于國務院和省政府的決定，而不是人大制定的法律。城管執法部門各地名稱不一，有叫城市管理局的，有叫城市管理綜合執法局的，有叫城市管理行政執法局的；有的是行政機關性質，有的是事業單位性質；執法人員有的是公務員編制，有的是事業編制，還有的是臨時工性質。

（二）城管執法權限不清

城管執法最初來自國務院法制辦對北京宣武區開展城市管理綜合執法的批復，主要是市容衛生、工商、城規等七個領域的相對集中行政處罰權和一個兜底條款“省、自治區、直轄市和城市人民政府規定的其他職責”，各地城市政府根據兜底條款和《中華人民共和國行政強制法》的間接規定，紛紛賦予城管執法機關相應的行政檢查權、行政強制措施權，甚至賦予了行政許可權、行政征收權等，形成了地方特色的城管執法權，甚至同一城市的不同市轄區之間城管執法權不一，如上海浦東新區有黑車管理一項，浦西各區就沒有。

（三）城管執法權源缺乏

目前，城市管理領域缺乏一部統一、規范的《城市管理法》，城管長期以來執行的都是其他相關部門的法律、法規，故被認為是“借法執法”。截至到2013年初，全國656個城市中已有621個實施了城管綜合執法工作，占城市總數95%。[8]截至到2015年末，制訂地方性法規或地方政府規章的省級行政區占31個省級行政區（港澳臺除外）比重為25.8%。制訂地方性法規或地方政府規章的有地方立法權的城市占49個較大市比重為81.6%，但只占全部城市數的6%左右。[9]

（四）城管執法程序缺位

目前城管執法的范圍涉及原由工商、公安、交通、園林、綠化、環保等專業執法機關執法的，少則7個方面，多則10多個方面；執法事項少則幾十項，多則幾百項。每個方面和執法事項都有不同的執法程序，何時適用簡易程序，何時適用普通程序，全國甚至各省缺乏統一標準，這不利于城管執法權的實施，更不利于行政相對人程序權利的保護。程序的缺位使得正義無法以看得見的方式實現，而實體正義的實現很多時候也需要通過程序正義來實現。

三、權力清單制度對城管執法權的規制價值

控制和規范行政權一直是多年來學術界和實務界探討的問題。權力清單制度可謂是多年來探討的一個新成果。權力清單本質上是行政法律法規的細化和整合，屬于行政權的自我規制，推進權力清單制度可以增加執法公信力，最終達到提升執法合法性的作用。權力清單制度對城管執法權的規制價值在于：明確城管行政主體資格、廓清城管執法權限、完善城管執法依據、固化城管執法程序、制訂城管責任清單。

（一）明確城管行政主體資格

《國務院辦公廳關于繼續做好相對集中行政處罰權試點工作的通知》（國辦發〔2000〕63號）明確規定“試點城市集中行使行政處罰權的行政組織應當作為本級政府的一個行政機關”，城市管理領域是最早開展相對集中行政處罰權的領域，自北京市宣武區最早試點城市管理綜合行政執法至今已逾19年，城管作為行政主體的資格仍未在全國范圍明確。以上海市為例，上海市城市管理行政執法局只是上海綠化市容局下面的二級局，直到2015年10月才單設。在上海市公布的第一份區級政府權力清單“楊浦區區本級和部門行政權力目錄”中城管執法的權力主體為綠化市容局，[10]隔日瀏覽發現權力主體變為區城管執法局。進入上海市楊浦區綠化與市容管理局網站部門職責專欄，2015年6月1日《上海市楊浦區綠化和市容管理局主要職責內設機構和人員編制規定》標明了“劃出和移交的職責”，將原上海市楊浦區綠化和市容管理局承擔的城市管理行政執法工作職責劃歸上海市楊浦區城市管理行政執法局。原來根據《楊浦區政府職能轉變和機構改革方案》“強化城市綜合執法、完善城市網格化管理，調整區城市管理行政執法局掛牌設置為單獨設置。區城市管理行政執法局不再在區綠化市容局掛牌，單獨設置，為負責本區城市管理綜合執法、城市網格化管理的區政府工作部門”。作為楊浦深化城市管理執法體制改革、做實做強基層城管綜合執法的新舉措，2015年6月12日，楊浦區城市管理行政執法局揭牌。自此，楊浦區城市管理行政執法局不再和綠化市容局合署辦公，成為獨立的行政機關，享有獨立行政主體資格，避免了因為機構設置問題動搖城管執法的合法性。這是權力清單制度實施以來，地方城市政府回應城管執法主體與行政主體不一致而作出的積極反應。明確城管行政主體資格，使城管成為明確的控權對象，一方面有利于消除公眾對城管執法權的質疑，增強城管執法的權威，另一方面也可以明確責任主體，便于公眾監督和相對人在合法權益受損于提起行政復議或行政訴訟。

（二）廓清城管執法權限

權力清單制度本質上是規范政府權力清單清權、確權、配權、曬權、制權等各個階段的法律法規。權力清單制度的首要工作就是厘清政府權力邊界，按照職權法定和市場優先的原則，對政府部門現有的行政職權進行系統梳理，以清單的形式明確各個機構的職權范圍等，從而讓每個政府部門和工作人員都知曉自身到底有哪些權力，如何行使。

推行城管執法權力清單制度有利于通過法律法規規范城管清權、確權、配權、曬權、制權各個階段的運行情況，從而達到明確城管執法權限，規范城管執法權合法行使，最終保護相對人權益的目的。城管執法部門應按照與群眾生產生活密切相關、執法頻率高、多頭執法擾民問題突出、專業技術要求適宜、與城市管理密切相關的標準梳理城管執法權；在全面梳理基礎上，按照職權法定原則，對現有城管執法權進行清理、調整。對沒有法定依據的執法權，及時取消，確有必要保留的，按程序辦理；需修改法律法規的，要先修法再調整行政職權，先立后破，有序推進。唯此，城管執法才能真正做到有法可依，同時也可以解決困擾城管與其他城市管理相關部門權責交叉問題。

（三）完善城管執法依據

推行權力清單制度有利于將讓渡給城管的執法權通過城管立法固定下來，通過修改涉及讓渡給城管的執法權的城市管理相關法律、法規，以免城管面臨“越權執法”的指責，增加執法的公信力。

城管《指導意見》要求加強城市管理和執法方面的立法工作，完善配套法規和規章，實現深化改革與法治保障有機統一，發揮立法對改革的引領和規范作用。有立法權的城市要根據《立法法》的規定，加快制定城市管理執法方面的地方性法規、規章，明晰城市管理執法范圍、程序等內容，規范城市管理執法的權力和責任。全面清理現行法律法規中與推進城市管理執法體制改革不相適應的內容，定期開展規章和規范性文件清理工作，并向社會公布清理結果，加強法律法規之間的銜接。加快制定修訂一批城市管理和綜合執法方面的標準，形成完備的標準體系。

（四）固化城管執法程序

城管《指導意見》要求各地城市管理部門完善執法程序，規范辦案流程，明確辦案時限，提高辦案效率。同時要求各地城市管理執法人員嚴格履行執法程序，做到著裝整齊、用語規范、舉止文明，依法規范行使行政檢查權和行政強制權，嚴禁隨意采取強制執法措施。

權力清單制度要求地方各級政府工作部門對確認保留的行政職權，按照透明、高效、便民原則，制定行政職權運行流程圖，切實減少工作環節，規范行政裁量權，明確每個環節的承辦機構、辦理要求、辦理時限等，城管執法權力清單制度可以將城管執法部門所行使的權力作針對性的處理，這便使得控權方式更加方便操作，相較行政程序法有其獨特的價值，行政程序法是一個普遍意義上的行政法則，不可能對個別行政機關的形式作出個別化的處理，城管執法法定程序的明確化有利于增加城管執法的公信力，更有利于行政相對人通過程序正義實現實體正義。

（五）制訂城管責任清單

權力清單側重于“法無授權不可為”，責任清單側重于“法定職責必須為”，為此，《指導意見》提出，各地建立權力清單的同時，還應積極建立責任清單，既要解決好政府部門“亂作為”問題，也要克服“不作為、慢作為”問題。已經建立權力清單的，要積極建立責任清單；尚未推開的，要一并建立。要逐步實現兩單融合，一表兩單。切實做到有權必有責，用權受監督。責任清單是職責范圍，是必須承擔的責任；權力清單是完成使命的方式方法，是達成職責的工具。

責任與權力是對應統一的，是一個硬幣的兩面。權力清單和責任清單是權力清單制度的“兩個輪子”，缺一不可。城管執法權力清單制度要求按照權責一致的原則，逐一厘清與城管執法權相對應的責任事項，建立責任清單，明確責任主體，健全問責機制，即所謂“沒有無責任的權力，也沒有無權力的責任”。

四、城管執法權力清單制度的法治化路徑

（一）城管執法權力清單制度的推進現狀和存在問題

權力清單制度實質是為權力打造一個制度的籠子，促使權力公正透明運行。以法治思維治權，這個籠子當然就是法律。2005年河北省推出第一張市長權力清單，2013年中共十八屆三中全會正式提出推行權力清單制度，廣州推出全國第一份城市政府權力清單，浙江富陽縣推出全國第一份縣級政府權力清單，浙江寧海推出了中國第一份村級小微權力清單，各級地方政府紛紛曬出自己的權力清單，上海楊浦區成為上海市第一個推出權力清單的區級政府，淮安市成為江蘇省第一個推出權力清單和責任清單的地級市。

在中央明確推行地方各級政府工作部門權力清單制度的背景下，部分省級政府出臺了規范行政權力的政府規章。2015年5月1日起實施的《內蒙古自治區行政權力監督管理辦法》是全國權力清單制度建設方面的第一部立法。《湖北省行政權力清單管理辦法》規定：有法律法規和規章規定作為依據的行政職權事項予以保留，沒有法定依據的行政職權，應當及時取消，確有必要保留的，依法提請制定地方性法規或政府規章。這是我國以權力清單為標題的規范權力清單制度推行的第一部立法文件。

目前出臺的規范權力清單制度推行的立法性文件存在如下三個方面的問題：相較全國31個省級行政區（港澳臺除外），出臺規范權力清單制度的立法文件相對偏少；現行規范權力清單制度的立法性文件層級相對偏低，都是規章層面，缺少地方性法規，更沒有適合用全國的行政法規或法律；缺少專門的規范城管執法權力清單制度的法律法規。

（二）城管執法權力清單制度法治化路徑

權力清單的行政法價值在于規范行政權的行使，從而達到增強行政執法合法性的效果。權力清單自身法治化才能保證權力清單制約行政權行使的正當性。推進城管執法權力清單制度首先要求出臺規范城管執法權力清單的法律法規，然后嚴格按照出臺的法律法規規范城管執法權力清單制度的各個階段。

1.構建規范城管執法權力清單的法律、法規

各省級行政區應及時出臺規范權力清單的省級政府規章，具備條件的應出臺由省人大或人大常委會制訂的地方性法規，適時出臺適用全國的規范權力清單制度的行政法規和法律；根據《指導意見》，社會反映強烈的、與群眾生活動密切的職權事項應優先公布，城管執法權主要是街頭執法權，自城管設立以來一直處于風口浪尖，與群眾生活息息要關，優先公布城管執法權力清單是應有之義，故規范城管執法權力清單的法律法規應優先出臺，城管《指導意見》作為中共中央、國務院出臺的指導城管推行權力清單制度的頂層設計，屬于黨和國家政策性文件，社會主義法治國家建設要求法律成為治理國家的主要方式，故應盡早將城管《指導意見》上升為由全國人大或常委會制訂的法律，同時省級行政區應不與上位法沖突的情況下出臺適用本行政區劃的地方性法規，具體化城管執法權力清單制度內容，確保城管執法權力清單制度清權、確權、配權、制權、曬權各個階段有法可依，增加城管執法權力清單的公信力和合法性。

2.城管執法權力清單各階段依法推進

依法治權是權力清單制度的根本理念。社會主義法治要求做到有法可依，有法必依。法諺“徒法不足以自行”，這就要求城管執法部門和地方政府在推進城管執法權力清單制度時嚴格依法進行，從而保證權力清單的公信力，提高城管執法的合法性。

（1）依法清權

城管執法權最初來源于《行政處罰法》第16條的間接規定和國務院的其他規范性文件，缺少代表全國人民意志的全國人大制訂的法律，也沒有全國人大授權國務院制訂的行政法規，目前有的只是有立法權的城市省級人大、政府和有地方立法權的城市根據《行政處罰法》第16條的間接規定和國務院的其他規范性文件制訂的適用本地區的地方政府規章或地方性法規、無地方立法權的城市制訂的其他規范性文件。我國立法傳統導致的人大和政府都可以立法且多層次立法存在，導致全國不同層次的城市、相同層次的不同城市、同一城市的不同地區的城管執法權種類、執法事項相差甚大，人們質疑城管是否有執法權就是因為城管執法的依據過多，很多不屬于法律、法規層次，法治政府和有限政府建設要求城管執法權必須來自人大制訂的法律、法規。以上海為例，應該以《行政處罰法》《行政許可法》《行政強制法》《上海市城市管理行政執法條例》等法律、法規為依據，分門別類全面徹底梳理城管執法權，逐項列明設定依據，匯總形成城管執法部門行政職權目錄。

（2）依法確權

在清權基礎上，地方各級政府法制部門應對城管執法部門清理后擬保留的行政職權目錄，按照職權法定原則，對照城管執法相關法律法規，依法逐條逐項進行合法性、合理性和必要性審查。在審查過程中，廣泛聽取基層城管執法人員、特定的行政相對人、專家學者和社會公眾的意見。對沒有法定依據的城管執法權，應及時取消，需修改法律法規的，先修法再調整行政職權，先立后破，有序推進。有立法權的城市要根據立法法的規定，加快制定城市管理執法方面的地方性法規，明晰城市管理執法范圍、程序等內容，規范城市管理執法的權力和責任。

（3）依法配權

在清權、確權基礎上，依據職權法定、轉變職能、簡政放權、提供公共服務、維護市場環境、釋放社會活力的原則，基于尊重社會發展自主性的權力理念，對現有城管執法權進行重新配置、調整，削減、壓縮不合法、不合適的權力項目。在科學配置城管執法權的同時，依法厘定每一項執法權的具體內容、自由裁量空間，合理確定城管執法權的邊界，最大限度地將每一項城管執法權細化、量化、可視化，減少城管執法權行使過程中的越權、濫用職權、怠政不作為等行為。

（4）依法曬權

陽光是最好的防腐劑，公開是最好的監督。權力只有公開運行，才能防止被濫用。黨的十八屆三中全會提出，要堅持公開是原則、不公開是例外的要求，加強政務公開、信息公開，不斷提高權力運行的透明度。地方各級政府對城管執法部門經過確認保留的執法權，除保密事項外，應按照《行政許可法》《政府信息公開條例》等法律法規對政府信息公開的相應規定，以清單形式將每項職權的名稱、編碼、類型、依據、行使主體、流程圖和監督方式等，及時通過網上政務大廳、政府微博等信息化手段向公眾公開。

（5）依法制權

針對城管執法權力清單中的每一項權力，城管執法部門要按照透明、高效、便民原則，制定行政職權運行流程圖，切實減少工作環節，規范行政裁量權，明確每個環節的辦理要求、辦理時限等，提高城管執法權運行的規范化水平，以程序正義促進實體正義的實現。城管執法權力清單公布后，要根據法律法規立改廢釋情況、機構和職能調整情況等，及時調整權力清單，并向社會公布。對權力清單未明確但應由城管執法部門執法的事項，城管執法部門應切實負起責任，需列入城管執法權力清單的，按法定程序辦理，建立權力清單的動態調整和長效管理機制。在建立城管執法權力清單的同時，要按照權責一致的原則，建立責任清單，明確與城管執法權的行使相一致的責任主體，明晰不履行職責、怠于履行職責、違法濫用職權的問責機制，針對各種執法事項的履行情況和后果，提出相應的考核機制與責任追究機制，以此來保證城管執法權的正當運用，防止城管執法權的濫用和腐敗。

五、結語

城管執法作為行政執法的重要組成部分，自城管誕生以來就面臨著執法資格不明、執法依據缺乏等合法性危機，城管執法權力清單通過公開城管執法權力內容和流程等，從而實現對城管執法權的規范，保證城管執法權依法行使，最終提升城管執法的合法性。但城管執法權力清單本身需要依法制訂，國家層面應出臺明確城管執法權力清單的法律法規，地方層面應出臺地方性法規、規章，細化城管執法權力清單的內容和制訂程序，同時保證城管執法權力清單各階段依法推進。

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