賣一個云盤賬號判10年

張強

摘 要：通過互聯網銷售云盤（網盤）賬號傳播淫穢物品的行為在近年來大量出現，大部分案例按照2004年公布和施行的《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理利用互聯網、移動通訊終端、聲訊臺制作、復制、出版、販賣、傳播淫穢電子信息刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》進行了定罪和量刑，筆者認為，這一司法解釋不能適用于通過云盤傳播淫穢物品的行為。信息技術的發展，需要從立法的層面予以及時的應對;但是刑法的適用過程應該謙抑謹慎，否則，既有違刑法罪刑法定的精神，也造成了事實上的嚴重不公。

關鍵詞：云盤;販賣淫穢物品牟利罪;法律解釋

中圖分類號： D914 ? ? ? ? ? ?文獻標識碼： A ? ? ? ? ? ?文章編號： 1673-1069（2016）30-109-2

1 ?問題的提出

銷售存有淫穢內容的云盤（網盤）賬號，違反刑法第363條，涉嫌販賣淫穢物品牟利罪。從2015年開始，這類案件在全國各地有了較多的出現。從現有的案例來看，很多被判處了三年以上有期徒刑的較重的處罰。

這一量刑的直接法律依據，是2004年公布和施行的《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理利用互聯網、移動通訊終端、聲訊臺制作、復制、出版、販賣、傳播淫穢電子信息刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》[因為2010年還有同一標題的“解釋二”，這個司法解釋在下文簡稱《解釋（一）》]。該司法解釋第一條就明確規定：

“以牟利為目的，利用互聯網、移動通訊終端制作、復制、出版、販賣、傳播淫穢電子信息，具有下列情形之一的，依照刑法第三百六十三條第一款的規定，以制作、復制、出版、販賣、傳播淫穢物品牟利罪定罪處罰?！?/p>

其中的第一項規定，“（一）制作、復制、出版、販賣、傳播淫穢電影、表演、動畫等視頻文件二十個以上的;”也就是說，通過互聯網傳播淫穢視頻20個，就違反了刑法363條，可以按販賣淫穢物品牟利罪定罪處罰。

該解釋第二條規定，傳播淫穢物品的數量達到前述標準5倍以上，屬于“情節嚴重”;而數量達到25倍以上，就屬于“情節特別嚴重”。依刑法第363條規定，“情節特別嚴重”應當判處10年以上有期徒刑或者無期徒刑。這也就是說，通過互聯網傳播淫穢視頻500個以上的，就可以處以10年以上有期徒刑了。

那么一般的云盤賬號里面能夠存儲多少的淫穢視頻呢？我們知道，主流的云盤（網盤）產品，例如360云盤，百度網盤，蘇寧云盤，快盤等，都是動輒1-2T的容量，而微商們銷售的淫穢云盤產品，則通過完成官方任務等方式，批量地制作出來了10T甚至更大容量的云盤。按照一個淫穢視頻1G計算，隨便銷售一個賬號，就可以輕輕松松傳播1000多個視頻，遠遠超過 “情節特別嚴重”的標準。

筆者所在的律師事務所2015年接受了一個刑事辯護委托，被告人以80元的價格銷售一個360云盤賬號，內存淫穢視頻1026個、淫穢圖片776張，檢察院建議量刑10-12年。

2016年5月，華為網盤、UC網盤、快盤、新浪微盤、騰訊微云、115網盤等一眾網盤停止運營，引發了行業內外熱烈討論，其原因，與色情內容的傳播有直接關系。賣一個云盤賬號就可以判處10年以上有期徒刑，是不是有點偏重了呢？影響廣泛如快播案，同樣違反刑法363條，也是建議處以10年以上有期徒刑。

2 ?從法律解釋理論談《解釋（一）》的不適用

筆者認為，《解釋（一）》這個看似很有針對性的司法解釋，不應適用于販賣云盤的案件。

《解釋（一）》在開列法條前的概述中提到：

“為依法懲治利用互聯網、移動通訊終端制作、復制、出版、販賣、傳播淫穢電子信息、通過聲訊臺傳播淫穢語音信息等犯罪活動，維護公共網絡、通訊的正常秩序，保障公眾的合法權益，根據《中華人民共和國刑法》、《全國人民代表大會常務委員會關于維護互聯網安全的決定》的規定，現對辦理該類刑事案件具體應用法律的若干問題解釋如下……”

也就是說，《全國人民代表大會常務委員會關于維護互聯網安全的決定》（以下簡稱《決定》）是該《解釋（一）》的基礎和依據，而該《決定》在有關問題上的闡述是：

“三、為了維護社會主義市場經濟秩序和社會管理秩序，對有下列行為之一，構成犯罪的，依照刑法有關規定追究刑事責任：

……

（五）在互聯網上建立淫穢網站、網頁，提供淫穢站點鏈接服務，或者傳播淫穢書刊、影片、音像、圖片。”

上述第（五）項規定，在互聯網上建立淫穢網站、網頁的行為，才屬于構成犯罪的行為。現在看來，《決定》將有關傳播淫穢物品的行為的方式界定得顯然有些狹窄了——只列舉了網站和網頁。為此，《解釋（一）》在第一條中特別規定，

“利用聊天室、論壇、即時通信軟件、電子郵件等方式，實施第一款規定行為的，依照刑法第三百六十三條第一款的規定，以制作、復制、出版、販賣、傳播淫穢物品牟利罪定罪處罰?！?/p>

《解釋（一）》基于人大《決定》，就有關量刑和定罪問題做出了細化的規定，是司法機關在權力機關的法規基礎上，就法律適用中的具體問題做出司法解釋的典型做法，是我國司法實踐中的重要工作方式。

從法理學上說，這種將原有的建立網站、網頁才構成犯罪的行為，解釋為包括利用聊天室、論壇、即時通信軟件、電子郵件方式的行為，顯然屬于理論上的“擴大解釋”，當然，擴大解釋在符合立法本意、適應現實發展的前提下，雖然這種“擴大解釋”超出了原有法律條文的字面限制，依然是可以接受的、合理有效的適用法律的方式。但是，上述這么多的利用網絡傳播淫穢物品的方式中，都沒有提到云盤（網盤）的方式，如果我們在審批中再次進行“擴大解釋”，將通過云盤（網盤）傳播淫穢物品的方式也適用于這類案件，顯然超出了該解釋明確聲明了的自身的適用范圍;同時，這種解釋也會使得案件的處理出現諸多不合理之處，也給這種“擴大解釋”的實施打上了巨大的問號。

嚴格地說，網站、網頁、聊天室、論壇、即時通信軟件、電子郵件這些方式和云盤相比，也確實在技術上有著根本的區別。

3 ?從云存儲技術原理談《解釋（一）》的不適用

我們知道，占用了互聯網大量流量、帶寬和存儲空間的，不是其他，正是大量的視頻類多媒體文件。對于云存儲服務來說，同樣如此——存儲在眾多用戶的云空間里面的各類文件中，視頻文件的體積往往是最大的。而這些文件除了少量的自己制作的攝像作品之外，更多的當然是專業制作的視頻節目，包括影視劇、動漫、綜藝等等，而色情內容，亦占據相當大的分量。

云存儲服務商是不是真的為每一個用戶都提供了一份獨立的存儲空間呢？事實并非如此。

在這里，還有必要介紹一下哈希（hash）校驗技術。Hash校驗是一種廣泛用于數字簽名、信息安全等領域的技術，它通過特別的計算參數，對特定的數據文件進行計算后，會得到唯一的計算結果（hash值）。不同文件之間出現同樣hash值的可能性是極其罕見的天文數字分之一，稱為hash碰撞。比如我們任何一個文檔文件，只要修改了一個字詞，或者一段視頻，進行了剪輯、壓縮等操作后，其hash值就會產生完全不同的結果。但hash校驗是基于文件數據本身，文件的文件名、創建時間、作者等操作系統賦予文件的信息，則不會對hash校驗結果產生影響。

因為有在互聯網公司工作的經歷，我對云存儲的技術原理有一些了解。云存儲服務商面對海量的用戶文件時，會對每一個文件進行hash校驗，以唯一性的校驗結果（hash值）作為該文件的唯一標識碼，并只在自己的服務器上存儲一份這個文件，對每一個上傳了這個文件的用戶進行標記，將用戶名下的文件位置、文件名信息和該hash值相關聯，在用戶下次請求該文件的時候，將該文件發送給對方就可以了。一般的用戶操作，無論是查看，還是編輯，都是向用戶提供一次下載;用戶如果對文件進行了編輯，就要將修改后的文件重新上傳——因為這個文件的hash值已經發生了改變。

雖然海量的用戶存儲的文件很多，但是占用存儲空間最大、占用網絡帶寬最多的視頻文件，其實很多都是用戶從各種途徑獲得的非原創內容。這些文件在一次次的下載、轉存過程中，hash值并沒有發生變化，所以云存儲服務器上并無須真的給每位用戶都提供一個獨立的存儲空間，而是只需將每個文件存儲一份就可以了。

這就是云存儲技術能夠高效、節約地實現為海量用戶提供存儲服務的原理。當然，出于安全和穩定性考慮，云存儲服務商不會真的將每個文件只保存一份，而是會有許多備份副本，并做到與主服務器時時更新。

云存儲技術是云技術發展至今的一個重要應用領域，也是諸多其他云技術展開的基礎。這個技術是如此便利和重要，可以說為我們提供了諸多想象的空間和期待。但在其發展過程中，色情內容也極其便利地在互聯網上傳播了，這是我們不愿意看到的。如何恰當地防止、處罰利用云技術傳播色情內容的行為，尚需法律界人士的探討和努力。

4 ?可能的方法

上面的論述可以看作是利用法理學上的“法律解釋”理論，就這一問題展開的探討，由此我們可以得出一個結論：如果我們在具體案件適用的過程中，再次擴大解釋，將通過云盤傳播淫穢物品的行為適用《解釋（一）》進行量刑，顯然超出了合理的法律解釋的范圍，將使得案件的刑罰大大超過行為的社會危害性，即有違刑法罪刑法定之精神，使得法條的適用喪失了應有的嚴謹和嚴肅性，亦偏離了公平公正，無法實現實質正義。

相反，如果我們根據上述理由，在有關案件中不適用《決定》和《解釋（一）》，也恰恰體現了這兩部法律規定在對如何適用自身的問題上，是謙抑和嚴謹的，其對通過網站、網頁、聊天室、論壇等方式傳播淫穢物品的行為的量刑規定，是比較合理的，在以往的司法實踐中，也都發揮了比較好的作用。而恰恰對于網盤的新技術，兩部法規沒有做出列舉，也就不應適用。

那么利用網盤傳播淫穢物品的行為究竟應該如何量刑呢？這里有一個可行的方法。

當我們了解了云存儲技術的上述原理之后，我們就會發現，當用戶通過云盤播放或下載色情視頻的時候，云盤產品這時仿佛成了一個提供色情視頻收看服務的視頻網站。它內部存儲的大量的色情文件，每當有用戶調取觀看視頻、圖片，或者要求下載的時候，云端的服務器都會向用戶提供下載或播放服務;而由于一些視頻是如此的受眾廣泛，云盤產品甚至提供了P2P技術，使得在同一時間內共同調用一個色情視頻文件的用戶之間相互傳輸數據，以實現網速的提高。

從這個角度來講，我們就可以將販賣云盤賬號的行為與販賣一個色情網站會員賬號的行為類比起來。

根據《解釋（一）》，利用互聯網傳播淫穢信息，其刑事責任的衡量、考察標準，除了傳播淫穢視頻、圖片的數量以外，還可以考察點擊數量、注冊會員人數、以及違法所得。淫穢電子信息實際被點擊數達到一萬次以上的，也達到了追究刑事責任的標準。如果違法所得達到了一萬元，也可課以此刑。

我們在工作中發現，網盤服務商會在后臺日志中存儲關于用戶調取文件情況的記錄，也就是文件下載記錄，記錄了用戶下載的時間、下載文件hash值、請求下載ip地址等信息?？梢院侠淼赝贫?，有下載行為一定就有點擊行為，如果在偵查工作中能夠將下載（點擊）數量予以充分地核實，對達到一萬次以上下載（點擊）的案件再予以定罪處罰，一定會獲得更加令人信服的效果。

5 ?結語

總之，如果我們簡單適用《解釋（一）》，僅考察傳播淫穢視頻、圖片的數量，大部分銷售云盤賬號的行為都將輕易地被處以10年以上有期徒刑的重罪，顯然是有失公平的。看起來，我們只是循規蹈矩地遵從和適用了法律，如果法律出了問題，等新的司法解釋發布就是了。但對于每個案件當事人來說，這是決定了一生的光明或黑暗的事情，司法界諸君能不慎乎？