論我國學徒概念的內(nèi)涵厘定與立法考察

摘 要：自2012年起，我國開始推行以現(xiàn)代學徒制為核心的技能人才培養(yǎng)模式，學徒則是該模式的基礎(chǔ)概念。然而，當前我國法律上學徒的指代對象過多，涉及的法律關(guān)系復雜。基礎(chǔ)概念不明使得判斷前提無法明確，概念的泛用增加了司法的難度，同時也缺乏有效的利益平衡。縱觀域外成功推行學徒制的國家，都將學徒納入勞動法的保護范圍，概念明確、外延清晰。因此，應當厘定我國學徒的身份，將其納入勞動法的保護范圍；建立相應的規(guī)范制度，實現(xiàn)勞資兩利。

關(guān)鍵詞：學徒；勞動者；正規(guī)學徒制

作者簡介：李志鍇，男，廣西桂林人，重慶大學法學院副教授，博士研究生，研究方向為行政法、勞動法。

基金項目：2015年度廣西高校科學技術(shù)研究項目“廣西對東盟勞務合作法律問題研究”（編號：KY2015LX758），主持人：李志鍇。

中圖分類號：G710 文獻標識碼：A 文章編號：1001-7518（2016）22-0039-07

一、問題的提出

為解決嚴峻的就業(yè)壓力和提高勞動力素質(zhì)促進國家經(jīng)濟轉(zhuǎn)型發(fā)展，我國有意以學徒制為近3000萬中高職學生開辟新的培養(yǎng)和就業(yè)之路。2014年頒發(fā)的《國務院關(guān)于加快發(fā)展現(xiàn)代職業(yè)教育的決定》提出，開展現(xiàn)代學徒制試點工作。2014年教育部發(fā)布《關(guān)于開展現(xiàn)代學徒制試點工作的意見》（以下簡稱為《試點意見》），提出“深化產(chǎn)教融合、校企合作，進一步完善校企合作育人機制，創(chuàng)新技術(shù)技能人才”的培養(yǎng)模式。然而，2015年人力資源和社會保障部、財政部《關(guān)于開展企業(yè)新型學徒制試點工作的通知》則提出啟動首批企業(yè)新型學徒制試點工作，實施企業(yè)新型學徒制培訓工作。培養(yǎng)模式差異的背后是對“學徒”這一培養(yǎng)對象理解的差異，根據(jù)依法行政的行政法原則，明確“學徒”的法律定義是正確貫徹實施國務院意見的先決條件。

我國現(xiàn)行勞動法并未對學徒概念進行明確的定義。通說認為只要達到法定年齡、具備相應的民事權(quán)利能力和行為能力，并以其收入為主要生活來源的公民便具備勞動者的資格[1]。按照該理論，所有年滿16周歲的學徒都被包含在勞動者的范圍之內(nèi)，但是在實踐中在校生常被排除在勞動者主體范圍之外。現(xiàn)代學徒制擬定的學徒同時與用人單位和學校簽訂合同僅是一個解決方法，但并未解決學徒概念模糊的問題，不能滿足法律概念應當滿足的完整性和周延性的要求，亦無法有效認定學徒、企業(yè)、學校和政府的權(quán)責。此外，學徒作為技術(shù)不成熟的勞動者，其待遇等必然與正常技術(shù)工人有差別，這種差別的判斷亦缺乏判斷尺度和法律依據(jù)。

筆者通過對建國以來與學徒有關(guān)的法規(guī)、政策的梳理，結(jié)合文本解釋和歷史解釋的方法，認為計劃經(jīng)濟時期過于強調(diào)學徒“學”的成分，導致人們“學徒”的認識停留在：技術(shù)不成熟、在培訓中的學生。勞動法實際延續(xù)了這一概念，并未意識到“學徒”原型選擇帶來的問題。西方成功推行學徒制的國家對學徒的法律定義經(jīng)歷了一個資本主義早期（16世紀之前）、二戰(zhàn)前（16世紀至20世紀30年代）和二戰(zhàn)后（20世紀40年代往后）這三個階段的演變。目前，我國對學徒的法律定義類似于資本主義早期的定義方式，未對我國改革開放以來的變化予以回應。2015年起，教育部開始在全國165個單位開展現(xiàn)代學徒制試點工作，法律應當回應新的社會現(xiàn)實和社會需求，完善學徒的法律概念，對協(xié)調(diào)相關(guān)部門意見和推行教育部現(xiàn)代學徒制試點工作具有重要的理論和現(xiàn)實意義。

二、我國對學徒定義的變遷

新中國建國后，國家開始推行計劃經(jīng)濟和工業(yè)化建設(shè)，鑒于當時勞動力普遍受教育水平不高，因此學徒制作為培養(yǎng)工人的重要方法受到推崇。在計劃經(jīng)濟階段單位制管理時期，學徒意味著其技能并不熟練，還不是真正意義上的工人，強調(diào)更多的是其“學生”的身份。改革開放之后，我國開始大力推行院校式職業(yè)教育，并將學徒培訓定位為職業(yè)教育，在法律上進一步擴大了學徒的外延，使學徒概念指代對象過多而至概念模糊。

（一）計劃經(jīng)濟時期的學徒

1.計劃經(jīng)濟時期學徒的原型：技術(shù)不成熟、在培訓中的學生。根據(jù)勞動部1958年公布的《勞動部對執(zhí)行“國務院關(guān)于學徒（練習生）是否按期轉(zhuǎn)為正式工人問題的通知”中若干問題的意見的報告》第一條規(guī)定：“在生產(chǎn)、工作中培訓的學徒或練習生，在工人技術(shù)學校、工人技術(shù)訓練班培訓的學員或?qū)W生，都屬于學徒的范圍”。該規(guī)定實施近30年，直至1987年才被取消，對我國學徒的定義影響深遠，此后我國未再對學徒進行過范圍認定。依據(jù)字面解釋，學徒應當是廣義的概念，包括工廠學徒和特定的在校生。

基于目的解釋和系統(tǒng)解釋進一步分析，則可發(fā)現(xiàn)其對學徒定義是培養(yǎng)技術(shù)工人的一個階段，即尚未成為工人的學生階段。根據(jù)1955年勞動部第二次全國勞動局長會議的決定，我國開始在全國開展“統(tǒng)包統(tǒng)配”的勞動力分配方式，這種分配方式規(guī)定“企業(yè)招收工人、技術(shù)學校招收學生，必須由勞動部門統(tǒng)一安排”[2]。在計劃經(jīng)濟體制中，國家掌控全部的生產(chǎn)資料并負責勞動力的分配，無論是在生產(chǎn)、工作中培訓的學徒或練習生（以下簡稱“工廠學徒”）還是在工人技術(shù)學校、工人技術(shù)訓練班培訓的學員或?qū)W生（以下簡稱“在校生）都已加入到國家的勞動力分配體系當中。將工廠學徒和在校生都歸于學徒范圍之內(nèi)，實際是與計劃經(jīng)濟的工人技能等級密切相連的。當時的意識形態(tài)將計件工資批判為資本主義，用人單位實行的是干多干少一個樣的大鍋飯制度，工人是以其技術(shù)等級決定其工資級別的。學徒期的意義在于，這是勞動者獲得相應技術(shù)等級評價的必經(jīng)之路。比如按照曾實行的八級技術(shù)工人等級制，學徒期滿后學徒方可轉(zhuǎn)化為熟練工，其收入才能提升，一般輕工行業(yè)學徒期為2年，重工行業(yè)的學徒期為3年。

2.學徒與工人。學徒尚未“轉(zhuǎn)正定職”，其待遇收入亦明確區(qū)別于正式工人。根據(jù)1957年國務院頒布的《國務院關(guān)于國營、公私合營、合作社營、個體經(jīng)營的企業(yè)和事業(yè)單位的學徒的學習期限和生活補貼的暫行規(guī)定》規(guī)定，用人單位要與學徒簽訂合同，學徒期間除患病享受公費醫(yī)療外，學徒并不享受正式的工人、職員享受的工資待遇、獎勵和津貼。可見，工廠學徒的身份還并不是當時法律意義上的工人。而在校生尚未確定其用人單位，尚待畢業(yè)分配，更不具備勞動者的身份。

綜上，計劃經(jīng)濟時期學徒的概念強調(diào)其“學生”身份，強調(diào)學徒的技術(shù)不成熟，仍在培訓中的特征，其勞動關(guān)系處于待定狀態(tài)。計劃經(jīng)濟時期對學徒的定義，直接影響了后來國有企事業(yè)單位、機關(guān)團體中對學徒的法律規(guī)定。

（二）改革開放之后：學徒的范圍進一步擴大

改革開放后，我國開始在國有企業(yè)中推行勞動合同制改造，提倡按勞分配。在此情況下，企業(yè)按照勞動者提供產(chǎn)品的數(shù)量和質(zhì)量來判定勞動者的收入，而非根據(jù)工種熟練級別決定每個月工資，計劃經(jīng)濟時期對學徒的認定的現(xiàn)實基礎(chǔ)逐漸崩解。此外，國家開始推廣職業(yè)教育和國有企業(yè)的大規(guī)模調(diào)整，亦極大地削弱了原學徒制的基礎(chǔ)。社會基礎(chǔ)的變化，使得學徒這一概念在新時期勞動法中逐漸被邊緣化。另一方面，學徒的體制痕跡卻很大程度地被保留了下來，主要體現(xiàn)在兩方面：

1.國有企事業(yè)單位相關(guān)規(guī)定中，對于學徒的評價仍然強調(diào)其“學”的特點。1987年，國務院《國家教育委員會、國家計劃委員會、國家經(jīng)濟委員會、勞動人事部關(guān)于全國職業(yè)技術(shù)教育工作會議情況的報告》中指出，“目前各企業(yè)部門每年招收的上百萬學徒工，也要按照“先培訓，后就業(yè)”、“經(jīng)過考核擇優(yōu)錄用”的原則加以改革”。先培訓后錄用的規(guī)定說明在上世紀八十年代我國仍然未將學徒定義為勞動者。這一標準在國有企事業(yè)單位中被長期沿用，比如1990年《工人考核條例》第七條規(guī)定，“學徒（培訓生）學習期滿和工人見習、試用期滿時，須經(jīng)轉(zhuǎn)正定級考核”。《國務院辦公廳轉(zhuǎn)發(fā)人事部、財政部關(guān)于2003年7月1日調(diào)整機關(guān)事業(yè)單位工作人員工資標準和增加離退休人員離退休費三個實施方案的通知》規(guī)定，事業(yè)單位、機關(guān)單位新參加工作的工人仍然區(qū)分為學徒期和熟練期。《勞動法》和《勞動合同法》解決了工廠學徒的勞動者身份，但遺憾的是仍然未解決學生與學徒之間的關(guān)系。

2.在校生獲得勞動者身份的障礙。1996年頒布的《中華人民共和國職業(yè)教育法》將學徒培訓歸于職業(yè)培訓之內(nèi)。1995年《中華人民共和國勞動法》若干問題的意見第十二條規(guī)定“在校生利用業(yè)余時間勤工助學，不視為就業(yè)，未建立勞動關(guān)系，可以不簽訂勞動合同。”根據(jù)相關(guān)法律規(guī)定，在校生從事學徒工作常會被認定為是學校教育的延伸，因此無法得到應有的法律保護。2014年教育部現(xiàn)代學徒制《試點意見》提出“明確學徒的企業(yè)員工和職業(yè)院校學生雙重身份，簽好學生與企業(yè)、學校與企業(yè)兩個合同”，是一種現(xiàn)行法規(guī)桎梏下折中的處理辦法。

三、學徒定義對勞動法實施的影響

（一）基本概念指代不明使判斷前提無法確定

學徒的概念是確定其在勞動關(guān)系中定位的基礎(chǔ)，只有確定學徒及其對應主體的法律概念、權(quán)利義務，才能有效保護學徒的合法權(quán)益并推動學徒制的有效開展。

1.學徒指代范圍過廣，致使其法律性質(zhì)難以確定。按照我國現(xiàn)行法律規(guī)定，一方面，國家機關(guān)、國有企事業(yè)單位、個體工商戶等勞動法上的用人單位以及個體工匠，都可以招收學徒。另一方面，職業(yè)院校亦可以聯(lián)合企業(yè)實行學徒培養(yǎng)。這樣使得學徒既然可以是勞動者、也可以是學生，或者兩者兼?zhèn)洹Ｔ诖饲闆r下，“師傅帶徒弟”學習方式下的學生都可以稱為學徒，學徒指代范圍過廣使得學徒的法律概念難以有效確定。而我國當前對勞動者的認定采取的是消極立法的方式，即通過列舉的方式確定勞動者與非勞動者，“這樣的立法方式對勞動者的界定并不明確，無法直接從法律的規(guī)定性上加以判斷，從而導致司法實踐中對勞動者判斷的困難。”[3]學徒指代范圍過廣，更加模糊了勞動者的界定標準，增加了通過法律維護學徒權(quán)益的難度。

2.過分強調(diào)學徒的“學生”身份，忽視其勞動者屬性。我國對學徒的定義在計劃經(jīng)濟時代便已包括工廠學徒和在校生，并且我國也承認個體手工業(yè)等行業(yè)中學徒的存在。然而，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（二）》第7條第5項的規(guī)定，“個體工匠與幫工、學徒之間的糾紛”不屬于勞動糾紛。該規(guī)定基于勞動法對用人單位主體的限定，不承認個體工匠學徒的勞動者身份。這樣的法律規(guī)定的后果是使學徒“學生”身份被突出，勞動者定位則變得模糊。學徒是否可以以“學生”身份成為勞動者，涉及到對勞動關(guān)系主體資格認定的問題，對此我國理論界和實務界一直有爭議。對于在校生、特別是全日制在校生是否具備勞動關(guān)系主體資格，主要有三種觀點：第一種觀點認為基于勞動權(quán)系憲法基本權(quán)利，認為在校學生具備勞動者主體資格；第二種觀點認為，勞動關(guān)系應當具備相應前提，學生已經(jīng)與學校形成了教育法上的法律關(guān)系，實習或?qū)W徒只是正常教學的延伸，在校生不具備勞動主體資格；第三種觀點認為，在校生在特定情況下可以成為勞動者。在2010年最高人民法院公報的公布判例中，認定即將畢業(yè)的在校生以就業(yè)為目的與用人單位簽訂勞動合同，雙方亦按合同實際履行了的，應當視為勞動關(guān)系[4]。據(jù)此推斷最高人民法院應當贊同的是第三種觀點，遺憾的是最高人民法院并未就在校學生的勞動關(guān)系身份作進一步的明確解釋。

（二）缺乏利益平衡使判斷標準走入誤區(qū)

“現(xiàn)代立法其實質(zhì)是一個利益識別、利益選擇、利益整合及利益表達的交涉過程，在這一過程中，總立法者旨在追求實現(xiàn)利益平衡。”[5]一般情況下，推行學徒制的國家考慮到學徒還不具備成熟技術(shù)工人的工作能力，并且在工作期間仍需參加學習，因此為了鼓勵雇主培養(yǎng)并雇傭?qū)W徒，許多國家都會在一定的法定程度內(nèi)允許雇主給付學徒的工資待遇低于正式工。比如，英國21歲或以上職工的最低工資為6.31英鎊/小時，而學徒工的最低工資則是2.68英鎊/小時[6]。此外，雇主在試用期解雇學徒，學徒亦不享受免于不當解雇的法律保護。美國《公平勞動標準法案》規(guī)定雇主經(jīng)特許后，其雇傭?qū)W徒可以豁免適用法案規(guī)定的最低工資標準[7]。這些規(guī)定并非用工歧視，而是鼓勵雇主雇傭和培養(yǎng)學徒，使法律得到有效推行和實現(xiàn)勞資的雙贏。勞動法實施的目的在于通過法律的強制手段，實現(xiàn)勞動關(guān)系的實質(zhì)平等。必須警惕的是對勞動關(guān)系的過度干預會走向民粹，反而損害了公平與正義。過分強調(diào)對勞動者的保護，將損害用人單位的合法利益和擾亂勞動市場的基本秩序，將使通過傾斜保護勞動者建立起來的平等再次被打破[8]。

我國法律并未予以充分考慮學徒與正式工的差別。相反，在我國雇傭一個學徒工承擔的法定義務與雇傭一個正式工毫無差別，對學徒的培訓亦可能被認定為崗前培訓而非專業(yè)技術(shù)培訓，導致簽訂的服務期被認定為無效，這些都嚴重打擊了用人單位的積極性。其直接后果是，長期以來我國職業(yè)教育推行校企合作往往都是學校一頭熱，用人單位不愿意培養(yǎng)學徒，或者把學徒當做流水線上的廉價勞動力使用。

世界勞工組織指出：在復雜的現(xiàn)代勞動力市場中，學徒制的實施需要公共部門、雇主、培訓機構(gòu)和年輕人之間的信任和合作行為的高水平。合作和信任只能通過強大的社會對話才能實現(xiàn)，即政府、雇主和工人代表在經(jīng)濟和社會政策共同利益問題上的談判、協(xié)商或只是簡單地交換信息。相應的學徒體制的建立，政府必須起到引導和促進作用[9]。換言之，政府應當承擔起相應的社會責任，比如支付經(jīng)濟補助，認可用人單位為培養(yǎng)學徒支付的成本等。2014年頒布的《國務院關(guān)于加快發(fā)展現(xiàn)代職業(yè)教育的決定》提出了對于企業(yè)接受實習生產(chǎn)生的相應費用，可以按照現(xiàn)行稅法予以抵扣，說明我國開始意識到了現(xiàn)代學徒制的開展政府所必須承擔的社會責任。然而，對于學徒與正式工的差別標準與程度，當前我國尚無規(guī)定。

四、域外學徒定義的理論考察

（一）學徒的定義：概念明確、外延清晰

當代勞動法起源于西方國家，學徒定義的發(fā)展是與勞動法的發(fā)展緊密相關(guān)的。英國《勞工與學徒條例》就有了對學徒期的規(guī)定，亦是現(xiàn)代勞動法的一種重要起點。1733年，德國普魯士地區(qū)便在有關(guān)行會權(quán)利的法令中，規(guī)定了國家對學徒管理的政策。學徒一詞在西方國家有清晰的法律定位，對于學徒所在的行會亦有相應的規(guī)制。“學徒”在社會經(jīng)濟學中是一個廣義的概念，即正在接受學徒制教學的學生或工人都可以被稱為學徒。但是，當今西方發(fā)達國家勞動法對學徒的定義是嚴格的法律概念，其概念也經(jīng)歷了一個變化的過程。

1.早期的學徒指代對象廣泛。學徒的英文是Apprentice指“指依合同約束，在一定期間為師傅提供服務，以此學習后者的手藝或者技能之人。師傅有義務指導學徒。它是一種非常古老的職業(yè)或者手藝技能的培訓方式。”[10]學徒在西方經(jīng)歷了一個發(fā)展的過程。早期的學徒多用于手工業(yè)、律師、醫(yī)生等，需要長期跟隨師傅，接受口傳心授的行業(yè)。除家庭式的學徒外，學校也已開始實行學徒制人才培養(yǎng)模式，比如14世紀英國著名的四大律師學院就已開始學徒式教學，拉丁法學術(shù)語“Apprenticii ad Legem”便指實習律師。此階段勞動法尚未產(chǎn)生，學徒的概念只是學徒式的教學方式下的一種身份。

2.第二階段是從1536年英國《勞工與學徒條例》直至二戰(zhàn)前，隨著勞動法和現(xiàn)代培訓制度的興起，學徒是勞動者的觀念得到了世界各國越來越多的認同，比如世界勞工組織在1939年第60號文件《關(guān)于學徒的建議》中，將學徒制定義為“雇主通過合同來雇傭一個年輕人，并且培養(yǎng)他（或她）或者對其進行一段固定時間的系統(tǒng)性的商業(yè)訓練。在培養(yǎng)和訓練的過程中，學徒仍然應當為雇主工作。”[11]此時的學徒制屬于傳統(tǒng)的學徒制，其通常有三個特點：學徒制有固定的時間；雇主提供條件讓學徒在這段時間內(nèi)保持學習；從根本上說，雇主有義務教育和培訓學徒，以確保學徒獲得進入全職工作所必須的資格。但是在現(xiàn)代三方安排的學徒制中，雇主并不負責培訓，其只提供培訓的條件和方便，相應的資格認定和大量的培訓都是由一個中央機構(gòu)提供的[12]。

3.二戰(zhàn)之后，現(xiàn)代化生產(chǎn)專業(yè)化水平日益提高，對技術(shù)工人提出了更高的要求，以德、英為代表的西方發(fā)達國家大力推行職業(yè)教育，出臺了大量有關(guān)勞動和教育的法律，從制度上規(guī)范學徒制的實施[13]。較之二戰(zhàn)之前，英、德等國紛紛將學徒制教育作為一種培養(yǎng)人才促進就業(yè)的重要手段，賦予其越來越多的社會法屬性，其特征表現(xiàn)在學徒身份的正規(guī)化的特點凸顯，學徒的指代對象范圍縮小，并配套以學徒身份獲得、學習規(guī)范、證書評價等有關(guān)的正規(guī)學徒培訓體系。以英國為例，要成為學徒就必須通過英國國家職業(yè)服務中心批準程序，獲得批準后才能成為學徒。德國強調(diào)非技術(shù)工人與技術(shù)工人的差別，學徒是成為技術(shù)工人前的一種身份，并且學徒的身份僅適用于政府認可的行業(yè)目錄內(nèi)的職業(yè)[14]。美國的規(guī)定也與之類似，“學徒是年滿16周歲（除非法律有更高的最低年齡標準的規(guī)定），通過登記進入學徒訓練計劃并受雇于技術(shù)行業(yè)的工人。”[15]學徒期間，其工作主要有四個特點：和有經(jīng)驗的職員一起工作；獲得特定的工作技能；能夠獲得工資和節(jié)假日工資；參加與此有關(guān)的培訓[16]。英國政府特許人事與發(fā)展協(xié)會（CIPD）進一步概論現(xiàn)代的學徒制：學徒制是一種充分就業(yè)的手段。學徒通過在專業(yè)工作場所學習的方式，從技術(shù)專家處獲取知識。這一方面使學徒獲利，因為學徒獲得了工作所需要的技能和經(jīng)驗；另一方面也使雇主獲利，因為這意味著雇主可以通過企業(yè)最能干的工人的技能和知識傳入給現(xiàn)有的員工，保持你的技能內(nèi)部從一代傳遞到下一代。學徒也帶來他們最新的學習和創(chuàng)新，結(jié)合在職培訓與實踐在教室里[17]。此階段學徒作為提升國家綜合競爭力和解決就業(yè)的重要方法，其社會法的屬性突顯。西方現(xiàn)代學徒制教育既是職業(yè)教育也是特殊的學位教育，需校企合作通力完成，我國教育部現(xiàn)代學徒制《試點意見》提出的校企結(jié)合的學徒培養(yǎng)模式更符合現(xiàn)代學徒制的特征。

對學徒的定義是隨著社會經(jīng)濟發(fā)展而不斷發(fā)展的，隨著各國技術(shù)工人的國家培養(yǎng)體系的建立，其對學徒的定義日漸明確。勞動法的發(fā)展和用工體系的完善，為規(guī)范學徒的概念提供了法律和現(xiàn)實的支持。“從邏輯的角度說，概念界定的內(nèi)涵與外延乃是相互制約的反比關(guān)系：概念內(nèi)涵越多，則外延越少；反之，概念內(nèi)涵越少，則外延越大。”[18]當前，英、德等國家已經(jīng)確立了以正規(guī)的學徒制培養(yǎng)技術(shù)工人的目標，國家深度介入到學徒培養(yǎng)當中，并對學徒申請、雇主的資格、培養(yǎng)的方式、考察監(jiān)督、國家資助等都進行法律規(guī)范，在此情況下，學徒的概念必然走向“大內(nèi)涵、小外延”。

（二）將學徒納入勞動法保護范圍

二戰(zhàn)后，英、德等國家將學徒制作為一種重要的人才培養(yǎng)和就業(yè)促進手段，將學徒確認為特殊的勞動者并鼓勵雇主雇傭?qū)W徒，通過制度上的風險、成本等合理分擔，進而形成良性的技術(shù)工人培養(yǎng)體系。社會經(jīng)濟條件的發(fā)展改變，使得學徒從一個教育學上的概念逐步演變?yōu)橐粋€勞動法和社會法上的概念。當前，英、德等國家都已經(jīng)將學徒納入了勞動法的保護范圍，不同在于有的是直接視為勞動關(guān)系，有的則參照勞動關(guān)系。

1.學徒與雇主之間的關(guān)系屬于勞動關(guān)系。2009年，英國頒布了《學徒關(guān)系、技能、兒童和學習法》（Apprenticeships， Skills， Children and Learning Act），該法規(guī)定了學徒工作的形式，學徒與雇主之間的合同的框架，雇主要雇傭一個學徒的必要條件，以及學徒制的標準的完成條件等內(nèi)容。該法的意義在于其反映了這樣一個事實：一個學徒主要是工作而不是訓練。依照該法制定的學徒制合同應當認定為勞動合同，其勞動關(guān)系受到《就業(yè)權(quán)利法案》和《雇傭權(quán)利法案》等相關(guān)法律的約束[19]。此外，按照英國法律的規(guī)定，實習生（Trainees）與學徒不同，實習生是否被認定為雇員要視具體情況而定，比如實習律師就不被認定為雇員，但是無論是否是勞動關(guān)系都不免除雇主對實習生提供安全保障的義務[20]。意大利也認為學徒合同是一種特殊的勞動合同，合同簽訂的目的不僅是為了錢，更重要的在于通過訓練使學徒學習技能，并于2003年通過法令形式確定了3種學徒類型[21]。世界勞工組織在其《關(guān)于學徒關(guān)系的建議》中規(guī)定：“雇主通過合同來雇傭一個年輕人，并且培養(yǎng)他（或她）或者對其進行一段固定時間的系統(tǒng)性的商業(yè)訓練。在培養(yǎng)和訓練的過程中，學徒仍然應當為雇主工作。”[22]也是將學徒關(guān)系認定為雇傭關(guān)系。

2.學徒與雇主之間的關(guān)系參照勞動關(guān)系。當前，德國并沒有完整的勞動法典，其對勞動關(guān)系的調(diào)整是散落在眾多的法律當中的。根據(jù)德國1969年《職業(yè)培訓法》（Berufsbildungsgesetz）第10條規(guī)定，“調(diào)整勞動合同的規(guī)則和原則都適用于學徒與雇主之間簽訂的合同，但除非該法明確規(guī)定的例外情形或勞動法的適用與學徒身份的本質(zhì)和目標有沖突。”[23]依據(jù)法條文本解釋，當學徒身份的本質(zhì)和目標與勞動法規(guī)則和原則沖突時，則學徒身份的本質(zhì)和目標應當優(yōu)先。那么從嚴格的勞動法意義上說，學徒與雇主之間簽訂的合同并不是勞動合同，這種契約不可等同于《德國民法典》所規(guī)定的勞動契約（Arbeitsver

trag），將其稱為“參照”更為合理。這亦符合德國對學徒制的設(shè)定，德國學徒的概念是建立在其雙元制的職業(yè)教育體系之上的，并建立了高度程序化和制度化的培訓體制，這種體制將學徒設(shè)定為從非技術(shù)工人到技術(shù)工人過程中一種特定身份。

綜上，以英、德為代表的西方發(fā)達國家的學徒制具備以下三個基本法律特點：首先，基于國家保護人權(quán)的基本義務和保護勞動者的勞動法基本原則，多數(shù)西方發(fā)達國家將學徒關(guān)系視為勞動關(guān)系或參照勞動關(guān)系進行管理；其次，無論是德國的雙元學徒制還是英國的現(xiàn)代學徒制，都將學徒的定義建立在法律規(guī)范的正規(guī)的學徒制基礎(chǔ)上；第三，相應的法律規(guī)定中都包含相應的兜底和例外條款，以保證學徒制的有效實施和法律的周延。現(xiàn)代學徒制度顯示了西方發(fā)達國家已深度介入學徒關(guān)系并進行調(diào)整，學徒關(guān)系已經(jīng)從一種簡單的雙方關(guān)系逐漸向政府介入的三方關(guān)系轉(zhuǎn)變。

五、完善我國學徒定義的思考

在已有的事實和學界理論基礎(chǔ)上，結(jié)合域外的經(jīng)驗，應當可以確定勞動法意義上學徒的基本特性：參加學徒制培訓的特殊勞動者。我國擁有大量的職業(yè)院校和教學力量，教育部現(xiàn)代學徒制《試點意見》中產(chǎn)教融合的現(xiàn)代學徒制較之單純的將學徒培養(yǎng)責任交由企業(yè)有利于調(diào)動現(xiàn)有的社會資源，也更符合《國務院關(guān)于加快發(fā)展現(xiàn)代職業(yè)教育的決定》中“校企一體化育人”的目標。對學徒法律概念的理解應當結(jié)合現(xiàn)代學徒制與《試點意見》進行完善，進而推動《試點意見》的落實。

（一）確定學徒的勞動者身份

英、德等國家已經(jīng)建立了對學徒的培養(yǎng)和評價體系，并配備有完善的法律規(guī)范，申請人具備法定條件后，經(jīng)法定程序才能成為法律規(guī)范中的學徒。我國還未建立這樣的完善的培訓體系，學徒和實習常常混淆，缺乏相應的法律規(guī)范。教育部現(xiàn)代學徒制《試點意見》提出并推行“招生即招工、入校即入廠”模式，說明認可學徒的勞動者身份已成為一種趨勢。

1.學徒多數(shù)時間在單位工作，受單位管理符合勞動者的從屬性特征。英、德等國家對學徒進行定義的基礎(chǔ)是基于其工學結(jié)合的學徒制教育，學徒的多數(shù)時間是在工廠中。以英國的汽車和運輸行業(yè)為例，“英國的學徒制是一種工作本位的培訓模式，其80%的學習時間都是在工作場所進行，其余20%的時間則由當?shù)氐睦^續(xù)教育學院或?qū)I(yè)學習機構(gòu)提供離崗培訓”。[24]將學徒認定為或參照認定為勞動者進而納入勞動法的管轄和保護，既能避免雇主惡意剝削學徒，有效保護學徒的權(quán)益，又符合學徒長時間在工廠勞作的基本事實。

“勞動者提供的是‘從屬性勞動，并應以此作為判斷勞動者身份的核心標準”[25]，只要學徒與用人單位間構(gòu)成從屬性的關(guān)系，學徒便應當是勞動者，其技術(shù)是否成熟不影響其勞動者身份。當前，我國大多數(shù)學徒的學徒期是在工廠等用人單位完成的。學徒期少則幾個月多則1年，學徒期間學徒一般都要在單位正常工作，受用人單位的管理，服從用人單位的規(guī)章制度和工作安排并獲得一定的報酬，學徒與單位間就已經(jīng)形成了從屬的關(guān)系。當學徒的工作已經(jīng)是直接工作，而非偶爾參見工作的間接輔助時，學徒的勞動事實上已經(jīng)使用人單位獲益，學徒就已經(jīng)與一般意義上的勞動者無異。

2.學徒的在校生身份并不阻礙其成為勞動者，但是應當慎重處理。學徒制是一種有特色的充分促進學生就業(yè)的人才培養(yǎng)模式，英、德等國家已經(jīng)建立了發(fā)達配套的體制，相應的法律配套制度也已經(jīng)建立。而我國剛剛開始明確學徒制建設(shè)的目標，在校生到工廠實習或當學徒的情況仍然會長時間存在，因此應當允許在校生有條件地成為勞動者。基于憲法保護公民的勞動權(quán)和勞動法保護勞動者的立法意圖，在校生身份并不應當影響學徒的勞動者身份。最高人民法院2010年第6期公報的郭懿訴江蘇益豐大藥房連鎖有限公司勞動爭議案，亦說明全日制在校生并不必然喪失勞動法主體資格。日本早期也不認可實習生的勞動者身份，比如日本勞動省《通達1982年2月19日基發(fā)121號》文件規(guī)定，機械系學生進行工廠實習時原則上不屬于勞動者。但是，日本最高法院在其2005年6月3日判決的關(guān)西醫(yī)科大欠付實習醫(yī)生工資案件中，判定實習醫(yī)生受醫(yī)院的管理并有計劃地從事醫(yī)療工作，其工作不可避免的為“醫(yī)院的開設(shè)者”提供勞務的事實，因此只要實習醫(yī)生的行為是在“醫(yī)院的開設(shè)者”指揮監(jiān)督下進行的，就應當認定其為勞動者[26]。這與我國最高人民法院2010年公報的案例判斷的基本邏輯是一致的，說明各國都在轉(zhuǎn)變過去對在校生的僵化認識。

（二）注重利益平衡，實現(xiàn)勞資共贏

在認可學徒的勞動者本質(zhì)的同時，也應當認識到學徒不同于一般的勞動者，必須在法律上明確學徒這種特殊的身份，才能實現(xiàn)教育部現(xiàn)代學徒制《試點意見》對“合作共贏”的目的。

1.在勞動法上可以借鑒英、德等國的經(jīng)驗，給予雇主不同意一般勞動關(guān)系的適當豁免，比如分別規(guī)定一般工人的最低工資和學徒的最低工資，不同規(guī)模的企業(yè)可以實行不同的學徒制，區(qū)別學徒期滿與一般勞動合同到期終止的區(qū)別等。此外，通過國家資助、稅收減免等方式，降低雇主的用人成本，由國家負擔部分雇主的法定義務，增加企業(yè)雇主的積極性。2015年，我國財政部辦公廳等發(fā)布的《企業(yè)新型學徒制試點工作方案》當中就明確提到了給予企業(yè)補貼，但是相較英、德等國，我國對于勞動法上學徒的特殊性的理論論證有限，這方面需要進一步研究以為立法提供理論支持。

2.嚴格規(guī)范與學徒制相配套的資格證書和行業(yè)認證制度。學徒的目的在于“完成學徒制學習后，學徒可以獲得一系列可獲得全國雇主認可的資格證書”[27]與從業(yè)經(jīng)驗。學徒培訓最后獲得的資格證書與行業(yè)認證的含金量，對于是否可以成功吸引到學徒非常重要。英、德等國都對學徒培養(yǎng)、評價和證書授予機制進行了詳細的法律規(guī)定。比如，英國已先后制定了《學徒制條例草案》、《英格蘭學徒制培訓規(guī)格標準》，并成立了專門的負責機構(gòu)對法規(guī)的實行進行監(jiān)督。如果沒有完善的配套制度和法規(guī)，學徒就可能成為變相的廉價勞工。我國在這方面剛剛起步，更應當完善相應的標準和監(jiān)管體系，方能保證法律的正確實施以保障勞資雙方權(quán)益。

（三）對學徒特征的明確

英、德等國都經(jīng)歷了一個歷史發(fā)展的過程，其學徒概念的成熟有其必要的社會經(jīng)濟基礎(chǔ)和法學理論準備。我國的現(xiàn)代學徒制尚在建設(shè)當中，相應的配套制度還未建立，許多問題也沒有達成共識。因此，要想制定一個精確的、經(jīng)得起長久考驗的學徒概念恐怕有相當大的難度，此系國務院和教育部未直接定義學徒概念的重要原因。在此，我國可以學習域外對學徒規(guī)范的經(jīng)驗，先明確學徒的一些基本特征，然后在建立現(xiàn)代學徒制的過程中逐步勘定學徒概念的邊界。

采用這樣一種內(nèi)涵簡約，以廣闊外延開始，然后不斷收縮外延的立法方式的原因在于：我國學徒的指代過多、概念模糊是長期歷史形成的，需要一個時間調(diào)整和清理相應的法律規(guī)范；考慮到我國不同地區(qū)經(jīng)濟社會發(fā)展水平不平衡，短時間內(nèi)形成全國統(tǒng)一的體系有困難，因此概念的內(nèi)涵最好是簡約的，具體問題可以通過規(guī)范性文件進一步明確。在學徒的主體明確的情況下，過廣的外延范圍對于司法實踐沒有指導意義，反而容易引起混亂，損害法律的權(quán)威。西方發(fā)達國家的經(jīng)驗是通過規(guī)范性文件，將傳統(tǒng)上廣義的學徒制逐步控制到國家法律規(guī)定的學徒制范圍之內(nèi)，其學徒主要有五個特點：1.主體一般是有勞動能力的年輕人；2.參加正規(guī)的學徒培訓；3.和雇主簽訂合同，為雇主工作；4.為獲得特定的技能或資質(zhì)，與有經(jīng)驗的勞動者一起工作；5.有償勞動。

我國學徒概念的完善需要一個過程，我們可以借鑒西方發(fā)達國家的經(jīng)驗，先初步確定學徒的基本特征，進而通過貫徹落實教育部現(xiàn)代學徒制《試點意見》，認真總結(jié)實踐中的辦法和分析發(fā)展新趨勢，不斷完善配套政策，推動立法工作，最終厘定我國的學徒概念。

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責任編輯 肖稱萍