論公司律師制度的困境與構建

摘 要：構建社會律師、公職律師、公司律師等優勢互補、結構合理的律師隊伍是進一步完善我國律師執業結構、適應國家和社會對法律服務多層次、寬領域需求的重大舉措。企業法律顧問制度與公司律師制度設置的職能和功能基本相同，該制度的存在造成了法律服務市場的割裂和司法資源的浪費，是公司律師制度試點受阻的直接原因。美國和德國的企業法務管理代表了當今國際社會最先進的法務管理模式。構建公司律師制度既有必要性又有可行性。本文從不同角度提出了構建我國公司律師制度的相關建議。

關 鍵 詞：公司律師制度；企業法律顧問；制度構建

中圖分類號：D916.5 文獻標識碼：A 文章編號：1007-8207（2016）04-0075-06

收稿日期：2015-12-18

作者簡介：張浩（1974—），男，河北辛集人，中國石油工程建設公司涉外律師，法學碩士研究生，河南省律師協會涉外法律委員會委員，刑事法律委員會委員，全國涉外律師領軍人才，研究方向為國際EPC合同、涉外法律。

黨的十八屆四中全會通過的《中共中央關于全面推進依法治國若干重大問題的決定》明確提出“構建社會律師、公職律師、公司律師等優勢互補、結構合理的律師隊伍”。2015年6月5日，中央深化改革領導小組第十三次會議通過了《關于完善國家統一法律職業資格制度的意見》指出：“要按照法治隊伍建設正規化、專業化、職業化標準，建立統一職前培訓制度，加強對法律職業人員的管理，把好法律職業的入口關、考試關、培訓關，提高法律職業人才選拔的科學性和公信力”。這是進一步完善我國律師執業結構，適應國家和社會對法律服務多層次、寬領域需求的重大舉措。目前，我國正試圖從頂層設計一個多層次、寬領域和多方位的法律服務體系。在構建公司律師制度方面，既面臨著歷史性的機遇，也面臨著困境與挑戰。

一、我國公司企業法務現狀

2002年10月，司法部頒布了《關于開展公司律師試點工作的意見》，嘗試在公司內部進行公司律師的試點工作。按照該意見解釋，公司律師是指具有律師資格或法律職業資格，受雇于公司，專職從事公司內部法律事務，不對外提供有償法律服務的專職法律人員。2002年12月，吉林省首批19位法務工作者獲得了司法部頒發的公司律師執業資格證。開展公司律師試點的單位基本上是國有大中型企業，而民營企業和中小企業作為試點的單位則很少。據公開的資料顯示，截至到2014年12月，我國律師共有27.14萬人，其中專職律師24.42萬人，兼職律師1萬多人，公職律師6800多人，公司律師2300多人，法律援助律師5900人。公司律師約占律師總人數的0.8%，所占的比例微乎其微。而當今世界發達國家基本上都建立了成熟的公司律師制度，社會律師、公職律師和公司律師比例通常為70%、15%、15%。隨著依法治國的深入，我國企業依法經營，防范法律風險的要求也在不斷提高，律師隊伍結構不合理，公司律師人數偏少，越來越成為制約依法治企的瓶頸。公司律師制度試點以來始終處于邊緣化狀態，這與公司律師制度所存在的內外環境有關。

我國公司法務根據企業的性質，可以大致分為三種類型：外資企業、民營企業和國有企業。外資企業和民營企業的法務是內需的結果。外資企業的法務是外國公司法務的延伸，基本上采用了發達國家的成熟的企業法務管理模式，側重把外部的法律事務內部化。大型民營企業更多的是把一些業務處理方面的工作放到法律部，法律事務的工作流程已經融入到業務管理范圍內。微小企業通常是聘請社會律師打理企業法務。民營企業法務發展是內在的真實的需要，如中興、華為等一些優秀民營企業，他們借鑒了國外先進的法務理念和工作模式，其法務水平已經與作為法務標桿的美國非常接近。“以美國專利經營公司IDC訴中興華為公司為例，在企業法務部的策劃下，中興在美國337件調查中取得了歷史上罕見的勝訴，華為更是在中國訴IDC的反壟斷訴訟中創造了經典案例”。[1]這些大型民營企業的法務實際上已經成為引領我國法務管理的排頭兵。企業法律顧問制度是國企的法務管理基本形式。企業法律顧問是指由國資委主導的，具有企業法律顧問執業資格，由企業聘任并經注冊機關注冊后從事企業法律事務工作的內部專業人員。國有企業法務管理是在國資委的推動下依靠行政命令運行的，更多的是從防范法律風險的角度考慮的。由于不是來自于企業內生的動力，導致大部分國企對法務工作陽奉陰違、趕著上路、被動前行。例如，我國大型央企在海外重大投資的失敗，總能隱隱約約地找到忽視法務管理的影子，不重視對東道國進行法律盡職調查，不熟悉東道國的國家政策和法律法規，不懂得國際規則，盲目決策，最終導致投資失敗。然而類似的慘痛教訓，在我國對外投資過程中卻年復一年地重復上演著。在國際競爭中，法務管理水平基本上反映了一個企業的真正實力，與國際同類企業同臺競技，其真實的管理水平會暴露無余。

二、我國公司律師制度受阻的原因

“從外部因素來講，經濟越發達，競爭越充分，社會越法治，公司治理越合理，公司律師發揮的作用就越大，這一點在西方國家得到不斷的實證”。[2]雖然深化國有企業改革已經開展了20多年，但國企仍然居于壟斷地位，每個國企都有相應級別的政府作為其強大的后盾，能夠得到國家多種特殊政策的扶持和優惠，擁有絕對的市場話語權，并沒有真正置身于激烈的市場競爭中，因此，按照市場的游戲規則——“依法治企”的欲望并不高，不迫切需要通過法務管理來控制風險和保持企業的競爭力。在我國，國有企業的高管一般由黨組織任命，自上而下帶有濃烈的行政化管理色彩，企業行政化管理要求“下級服從上級”，是否具有話語權以及話語權的分量，往往不在于所持觀點是否正確，而在于其在企業中的行政級別。如果法律人在企業沒有一定的行政地位，往往會處于“人微言輕”的境地，當作為法律人與行政人的角色發生沖突時，法律人往往無可奈何地屈從于行政人，法律的尊嚴在行政權威面前顏面掃地。天然的壟斷地位、競爭壓力小、公司內部結構治理落后是國有企業法務發展緩慢的深層原因。

“一個成熟的法律職業階層的形成和存在是一個國家、一個民族、一個地區文明與法治的重要表現。”[3]我國現階段法律職業階層中，法官、檢察官、社會律師、公證員的準入門檻都實現了同一，即必須獲得國家法律職業資格證，只有國有企業的法務還游離于共同體之外。國有企業內部的法務市場一直被企業法律顧問所壟斷，司法部主導的試圖與國際接軌的公司律師制度的嘗試極大地觸動了國資委在這一傳統領域的管轄權，因此受到了國資委的強烈抵制。2002年12月，公司律師制度試點不久，國家經貿委（即后來的國資委）于2003年1月下令要求各省市地方經貿委嚴格禁止參加企業法律顧問的國企參與地方司法行政機關組織的公司律師試點工作。[4]企業法律顧問制度把公司律師制度排擠到國企外部，這是公司律師制度試點萎縮的直接原因。公司律師制度的建立失去了第一次歷史機遇。2007年修訂《律師法》時，同樣還是由于企業法律顧問制度的存在，新修訂的《律師法》對試點的公司律師制度沒有進行及時的確認，試點中規定的公司律師執業權利全部落空，致使公司律師制度漸行漸遠，逐步走向萎縮狀態，失去了第二次歷史機遇。

三、具有代表性的國際公司律師制度

世界上最早的公司律師出現在1882年的美孚石油公司，直到20世紀60年代美國正式確立了公司律師制度，至今為止，美國的公司律師制度已經發展的相當成熟。在美國，從事公司律師工作有相當高的條件要求：一是取得法律博士學位。美國教育制度在本科階段不設法學教育，取得其它專業學士學位后再考取法學院，經過三年的全日制學習，成績合格后授予法律博士學位（JD）。二是取得法學博士學位后，再通過州的律師職業資格考試，獲得律師資格。三是需在律師事務所或行政部門從事若干年法務實踐，有一定的法務從業經歷后才能聘為企業法律顧問（美國的企業法律顧問必須具有律師資格）。美國執業律師通常分布在不同領域，如律師事務所、政府機關、公司企業，但執業條件都相同。社會律師又稱“掛牌律師”，對社會提供有償服務。政府機關聘用的律師不接受其他當事人的有償委托，僅處理本政府機關的法律事務。公司律師本身是公司的高級雇員，不允許到社會律師事務所兼職，也不能從事其他有償服務，但必須參加所在州的律師協會。美國的大公司都根據企業經營的特點和需求建立起完善的法律事務管理體系，聘請公司律師和設立法務部門是企業的自主行為，公司律師人數通常從幾個人到上千人不等，還配備部分律師助理和行政管理人員。公司法務基本上由公司律師完成。[5]美國還設立了首席公司律師制度，首席律師保持一定的獨立性并具有相當程度的監督職能，既對公司經理負責，也可以把自己的法律意見直接反映到董事會。企業法人治理結構權力的合理分配為首席律師保持獨立性和行使監督權提供了制度保障。

德國有著發達的法學教育體系，其“寬進嚴出”的培養法官和律師的法學教育聞名于世。從事律師職業必須通過兩次國家司法考試。經過三年半的大學法學本科教育后，需通過國家第一次司法考試，約50%的學生被淘汰。第一次司法考試合格人員進入到法院、檢察院、行政機關或律師事務所等法律部門進行為期兩年多的法律實踐，期滿后需經過第二次國家司法考試，包括筆試和口試，此時的通過率約為25%。只有通過了兩次國家司法考試，才擁有法官或律師職業資格，才能以公司律師身份申請執業。嚴格的法律教育體系是德國社會經濟和科技長期處于世界領先地位的因素之一。公司律師根據雇傭合同成為公司的高級雇員，專職為本公司提供法律服務。公司律師獨立辦理公司的法律事務，不受雇主的干涉，具有相對的獨立性，這是德國律師制度的一大特色。因此，德國律師執業章程規定公司律師不得為雇主擔任訴訟代理人，也不得出席訴訟活動。德國公司律師在企業中享有崇高的地位，具有與職務和職位相匹配的豐厚的薪酬，退休后還能享受高級管理人員的待遇。

美國和德國的公司律師制度基本上代表了當今國際社會最先進的法務管理模式，也代表著世界公司法務管理的方向。以上兩個國家，法學均屬于精英教育，只有少數人才能獲得公司律師資格。雖然兩國在法務微觀管理上存在不同，但法務管理的理念、組織框架和設計功能基本趨同，主要表現在：法律事務管理職能化和專業化；設置法務管理專門機構，業務廣、層次高，其他專業部門不可代替；實行首席律師制，該制度的設立得益于公司律師在公司治理方面的專長，以及政府、股東會和董事會的厚重期許；不排斥聘用社會律師；公司律師與社會律師身份轉換無障礙。

四、我國構建公司律師制度的必要性

“現代國家治理的一個非常重要的主題就是構建統一的國內市場，形成統一的法定秩序，或者說要構建一個法律共同體，用一個簡單的公式來概括就是法律秩序的一元化”。[6]黨的十八屆四中全會要求實現國家法治統一，并在全國形成統一開放、競爭有序的市場秩序，特別強調反對壟斷、促進合理競爭、維護公平競爭。市場經濟是法治經濟，是現代法律制度的根本力量，也是公司法務的核心推動力。依法治企是依法治國的微觀基礎，是推動市場經濟進程的必然要求，是企業參與市場競爭的軟實力。建立公司律師制度是適應現代化市場經濟發展的要求，也是推動依法治企和律師業健康發展的客觀要求。市場經濟競爭越激烈，作為市場競爭主體的企業就越迫切希望擁有自己的專職法務隊伍。法務管理在企業中的地位和發揮的作用已經成為市場經濟和現代化企業制度成熟的重要標志。統一法治職業資格制度有助于法律職業人員形成共同的法律信仰、職業操守以及對法律職業的認同感。可以毫不夸張地說，沒有律師的參與，就不可能有依法治國，沒有公司律師的參與，就談不上依法治企。

建立公司律師制度是深化企業改革，促進企業依法經營，提高企業管理水平的需要。隨著依法治國的全面推進，對企業依法經營提出了更高的要求，企業面臨著大量經常性的法律事務需要專門的律師隊伍提供咨詢意見、處理法律事務，公司律師已經成為現代企業制度中不可或缺的法律資源。公司律師長期供職于一家企業，其工作是連續性的，對企業內部管理、業務環節以及技術方面較為熟悉，所提供的法律服務有更強的針對性、時效性和預防性，具有社會律師不可比擬的優點。同時，公司律師又有調查取證、查閱案卷、會見等方面的權利，這是企業法律顧問和普通員工所不具備的。作為企業的雇員，其人事關系、薪酬待遇、業務考核、技能培訓及職務晉升均由所在企業管理，個人的命運與企業緊密地聯系在一起，由其代理本企業的訴訟、仲裁和非訴訟法律事務，能夠真正以企業的利益最大化為出發點。公司律師制度的構建有利于律師走向專業化，例如：公司治理結構的制度安排；公司股權及資本經營中法律技術的有效運用；公司在融資、投資等重大決策及經營中法律預警措施的設立；公司涉稅業務；公司兼并與收購；單位法人及高管人員涉嫌刑事犯罪的法律風險規避等。[7] 揭示企業法律風險、采取有效的預警措施、締造良好的企業法治氛圍都是公司律師自身價值的體現。

建立公司律師制度，是適應對外開放的需要，能夠使我國公司法務盡早地融入國際社會。目前很多國家都建立了公司律師制度，美國和德國的實踐均證明了公司律師制度的不可或缺性和巨大的生命力。隨著我國從資本輸入國到資本輸出國身份的轉變，對公司法務也提出了更高的要求，企業不僅要熟悉國內法，還要通曉國際條約和國際慣例，這都需要公司律師的參與。公司律師的發展和強大便于企業對外交往，處理好涉外事務，也有利于實現律師隊伍的專業化和國際化。

五、我國構建公司律師制度的可行性

黨的十八屆四中全會提出了構建社會律師、公職律師、公司律師等優勢互補、結構合理的律師隊伍，這為構建公司律師制度提供了最有力的政策保障，也迎來了構建公司律師制度的第三次歷史性機遇。抓住歷史機遇，形成多層次律師執業體系，提高企業依法經營管理水平，不僅是黨的十八屆四中全會關于推動企業法律服務隊伍專業化、職業化的要求，也是企業健康發展、依法經營的必然選擇。

公司律師制度作為一項世界通行的制度已經證明是一種有著旺盛生命力的制度，已經成為現代化企業成功的標志。美國和德國等發達國家的公司律師制度已經發展的相當成熟，有可借鑒的成熟經驗，研究其律師制度發展史可以讓我們少走彎路。目前，我國的公司法務仍存在多頭管理的現象，但當今世界發達國家則沒有一個國家在法律服務領域實行雙軌制。

企業法律顧問制度與公司律師制度設置的功能、職能基本相同。企業法律顧問制度的存在造成了司法資源的浪費和司法制度的割裂。一個統一的健康的法律服務市場一定是人才自由流通、優勝劣汰的市場，人為地割裂這個市場會造成市場失靈，無法發揮市場自身的優勝劣汰、資源合理配置功能。企業法律顧問考試雖然在名義上被冠以“資格準入類考試”，然而在國有企業遴選法務人員時則可有可無。由于本身存在的違法性，導致國有企業法務管理的重要性多見于書面文章和口頭宣傳，并沒有形成普遍性認識，法務部門與其他部門相比，基本處于邊緣化的地位。企業法律顧問制度很大程度上被看成是國有企業內部一種制度，社會不予認可，缺乏公信力。取消法律顧問制度必然會沖擊長期以來形成的少數人或集團的利益，必然會遇到更多的阻力，這其中既有對既得利益的眷戀，慣性的思維模式，也有對時下國有企業改革不確定性的恐懼。國家法律職業資格考試作為國家統一組織的從事特定職業的資格考試，有律師法、法官法、檢察官法、公證員法等法律作為支撐，是評價或衡量法律人才水平的權威性標準，是最基本的入口關，社會普遍認可。

2014年7月國務院發布《關于取消和調整一批行政審批項目等事項的決定》，取消了包括企業法律顧問在內的11項準入類職業資格。取消的原因是企業法律顧問制度違法了《行政許可法》。該法第二章對設定行政許可的依據作出了明確規定：“作為全國性執業準入資格考試的行政許可，只能由法律、行政法規作為設定依據”。企業法律顧問制度實施的依據是國家經貿委、人事部和司法部共同制定的《企業法律顧問職業資格制度暫行規定》（人發[1997]26號）。2004年7月1日，《行政許可法》的實施意味著部委一級的規章不得作為行政許可的依據，法律顧問制度從此便貼上了違法的標簽。本屆政府執政以來，在簡政放權方面進行了大刀闊斧的改革，對歷史遺留下來的存在嚴重違法的行政許可全部取消。人社部函[2014]144號文件將取消的房地產經紀人、注冊稅務師、土地登記代理人、礦業權評估師、注冊資產評估師等5項準入類職業資格調整為水平評價類職業資格，而企業法律顧問資格考試并不在其中，因此可以說企業法律顧問制度從此潸然謝幕，這就為建立公司律師制度提供了空間。

公司律師制度試點12年來進行了有益探索，無論從理論上還是從實踐上都積累了成功的和成熟的經驗。當然，企業法律顧問制度也從一定程度上為構建公司律師制度提供了可借鑒的經驗。

六、構建我國公司律師制度的具體措施

構建我國公司律師制度既要借鑒國外成熟的做法，也要基于我國的國情，應在有所吸收的基礎上進行制度創新和頂層設計。司法部頒布的《公司律師試點工作意見》法律效力層級較低，不利于公司律師制度的建立和發展，因此，應盡早修改《中華人民共和國律師法》，在立法上確立公司律師制度。可以對現行律師法中的律師的定義、法律地位、執業機構、執業類型、權利義務、流動機制等內容做出相應的調整，同時增加對律師必要的規范。[8]還應修改相關的法律，如《公司法 》《證券法》等，增加公司律師參與公司經營和提供法律服務的內容，構建完整的公司律師制度體系。

建立法律職業從業者之間良性流動和開放的人才吸納機制。企業應吸引優秀的社會律師到企業中來做公司律師，公司律師可以隨時轉換成社會律師，這種開放型流動機制的建立，能充分調動企業和律師兩個市場的積極性，實現法律人才的優化配置。有觀點擔心公司律師會以社會律師名義從事法律有償服務，其實這種擔心根本沒有必要，因為在現行的體制下，司法機關要求代理律師出具律師執業證的同時，還要提供當事人授權的委托書以及律師事務所出具的律師函。律師函需要加蓋律師事務所的印章，因此，加強對律師事務所的管理就能從制度上杜絕此類現象的發生。現代化的企業用工制度正朝著勞動合同聘任制方向發展，雇員與雇主的單一勞動合同將成為國企用工的主流，央企的大量勞務派遣用工以及變相的勞務分包用工，將隨著國企的改革慢慢退出歷史舞臺，這也為公司律師在不同企業中自由流動以及與社會律師無障礙轉化身份提供了可能。

對法務機構設置與公司律師招聘采取靈活的策略。小微企業可以和律師事務所簽訂雇傭勞務合同，給簽約的社會律師發放薪酬和提供福利待遇，約定簽約的社會律師專職為本企業服務，執業機構還是律師事務所，但不得接受其他社會有償法律服務。對于大中型民營企業，可以自行出資設立本企業的公司律師事務所，接受本企業、司法行政管理部門和律師協會的管理。對于國有企業或國有控股企業，必須設立律師事務所，接受本企業、司法行政管理部門和律師協會的管理。國有企業招聘公司律師，應借鑒公務員招聘制度，實行用人單位與招聘單位分離的制度。國有企業需把擬招聘的公司律師的專業、資歷、經驗等要求交由公司律師招聘委員會統一招錄。民營企業或外資企業可以自行招聘，也可以委托公司律師招聘委員會遴選。

保持公司律師在企業中相對獨立的地位。作為執業律師，應以法律為最高信仰，遵守律師的職業道德和紀律規范，依法獨立出示各種法律意見，不能完全聽命于或依附于公司。立法賦予公司律師對擬定的各類合同，對外的各類法律文件等有最終的審查權。為確保國企公司律師全面介入公司的重大經營決策，防范和或降低法律風險，應對國企公司律師進行嚴格要求、特別規范，并賦予一定程度上的反腐職能。對于國企中的職務犯罪行為，負有舉報的義務，否則按包庇罪處理。利用倒逼機制迫使國有企業進行內部結構治理，對于未設置公司律師事務所的企業，其高管人員構成職務犯罪時，作為法定刑的加重情節判處。立法應給予公司律師因遵守律師職業規范而與公司發生沖突的司法救濟。

成立公司律師協會，實行行業自律管理。公司律師協會是公司律師的自律組織，是公司律師的交流平臺。其主要職能應包括：提高公司律師執業水平；規范公司律師的執業道德；對違反職業道德的律師進行懲處；維護公司律師的合法權利；律師職稱評定；下設公司律師招聘委員會；代表本國公司律師進行國際交流。對存量的企業法律顧問應采取積極穩妥的措施，循序漸進地予以消化。可以采取“新人新辦法，老人老辦法”的方式解決。對于既持有國家法律職業證書又持有企業法律顧問證書的人員，可以轉化成公司律師；對于只持有企業法律顧問證書的人員，可以要求其在一定時間內（如8年）取得國家法律職業證書，在規定的時間內企業法律顧問證書繼續有效；國有企業在招聘新入職的企業法務人員時，只能在公司律師中選擇。

【參考文獻】

[1]郭建軍.現代法務管理學的體系構建[J].法治與經濟，2015，（05）：100-106.

[2]郭建軍.公司律師身份再定位[J].法人，2014，（11）：39-41.

[3]沈中軍.企業法律顧問制度與公司律師制度的統一[J].法治與社會，2009，（03）：44-45.

[4]孫思達.割裂的邏輯—中國法律市場的生態分析[M].三聯書店出版社，2011.第160.

[5]Carl D. Liggo：Perspective： The Changing Role of General Counsel，46 Emory Law Journal 12（01）.

[6]季衛東.法律體系開始走向一元化[J].法人，2015，（02）：21-23.

[7]孫文勝，董靜杰.公司律師制度芻議[J].經濟論壇，2006，（14）：130-131.

[8]程滔，楊璐.公司律師制度在我國試行的困境及出路[J].中國司法，2012，（08）：62-65.

（責任編輯：王秀艷）