限權(quán)與揚權(quán)

蔣仲春 趙宇峰

摘 要：《刑事訴訟法》對于“特別重大”的模糊規(guī)定使得偵查機關(guān)在特別重大賄賂案件中面對律師的會見權(quán)的行使舉棋不定，而偵查中心主義與口供依賴也使得會見權(quán)在特別重大賄賂案件中的實現(xiàn)頗為困難。本文立足于對會見權(quán)在特別重大賄賂案件中的理論價值的重新認(rèn)識，著眼于從制度構(gòu)建的角度推動檢察機關(guān)與辯護律師平等對話，并希望憑借以審判為中心訴訟制度改革的東風(fēng)，通過對會見權(quán)在特別重大賄賂案件中的合理界定限制檢察機關(guān)的權(quán)力、引入會見權(quán)救濟渠道強化律師的權(quán)利、加強法律職業(yè)共同體交流等措施來實現(xiàn)會見權(quán)的再出發(fā)。

關(guān) 鍵 詞：會見權(quán)；特別重大賄賂案件；偵查權(quán)；合理界限

中圖分類號：D916.5 文獻標(biāo)識碼：A 文章編號：1007-8207（2016）04-0081-08

收稿日期：2016-01-20

作者簡介：蔣仲春（1963—），男，安徽繁昌人，安徽省蕪湖市繁昌縣人民檢察院檢察長，研究方向為刑事法學(xué)、檢察學(xué)；趙宇峰（1988—），男，江蘇南京人，安徽國倫律師事務(wù)所，研究方向為刑事訴訟法學(xué)、律師學(xué)。

基金項目：本文系安徽省人民檢察院檢察理論研究項目“檢察環(huán)節(jié)保障律師依法執(zhí)業(yè)研究課題”的階段性成果。

相較于1979年制定、1997年修訂的《刑事訴訟法》，新《刑事訴訟法》將偵查期間經(jīng)許可會見的情況進一步限縮為危害國家安全犯罪、恐怖活動犯罪、特別重大賄賂犯罪案件三類案件。辯護律師在一般刑事案件中會見權(quán)基本可以得到保障，但是在三類限制會見的案件中特別是在特別重大賄賂犯罪案件中，會見難是困擾刑事辯護律師由來已久的問題。縱然理論界以及立法機關(guān)對于推動此類案件中會見權(quán)的努力有目共睹，但是從實然的法律實施效果來看并沒有達到預(yù)期效果。上海市檢察機關(guān)對2013年底至2015年6月立案的107件賄賂犯罪案件進行了排查，根據(jù)法律規(guī)定，對于立案金額小于50萬元的賄賂犯罪案件，辯護律師會見在押犯罪嫌疑人無需再經(jīng)檢察機關(guān)許可，但仍然發(fā)現(xiàn)有28件這類案件對辯護律師會見設(shè)置了“障礙”。會見權(quán)在特別重大賄賂案件中陷入困境的原因不一而足，而通過重新認(rèn)識會見權(quán)在特別重大賄賂案件中的理論依據(jù)，對解決會見權(quán)在司法實踐中的困境具有一定的作用。

一、特別重大賄賂案件中會見權(quán)

再出發(fā)的理論依據(jù)

目前，在我國，一般刑事案件中的會見權(quán)可以得到較好保障，但偵查機關(guān)對于特別重大賄賂案件中辯護律師行使會見權(quán)持謹(jǐn)慎態(tài)度已成為困擾司法實踐的難題之一，這里縱然有偵查機關(guān)對于律師會見后對證據(jù)固定或者被告人串供、翻供的擔(dān)憂，實踐中也確實有因部分律師執(zhí)業(yè)失范行為導(dǎo)致案件不利于偵察的案例。縱觀相關(guān)域外先進立法經(jīng)驗，對于特殊類型案件中律師執(zhí)業(yè)權(quán)利的保障與限制并重早已成為立法方向。聯(lián)合國《保護所有遭受任何形式拘留或監(jiān)禁的人的原則》第十八條第三款規(guī)定：在司法當(dāng)局或其他當(dāng)局為維持安全和良好秩序認(rèn)為必要并在法律或合法條例具體規(guī)定的特別情況下，可以限制律師與被拘留人或被監(jiān)禁人的會見。不論是從實踐經(jīng)驗還是立法潮流來看，會見權(quán)在特別重大賄賂案件中再出發(fā)的理論依據(jù)至少根植于以下三方面。

（一）呼應(yīng)了以審判為中心的訴訟制度改革

黨的十八屆四中全會通過的《中共中央關(guān)于全面推進依法治國若干重大問題的決定》（以下簡稱《決定》）提出：“推進以審判為中心的訴訟制度改革，確保偵查、審查起訴的案件事實證據(jù)經(jīng)得起法律的檢驗。”這是我們黨從全面推進依法治國，加快建設(shè)社會主義法治國家，堅持嚴(yán)格司法，確保刑事司法公正的現(xiàn)實需要和長遠考慮所作出的重大改革部署。[1]現(xiàn)代刑事訴訟立法理念都是在保障人權(quán)與打擊犯罪中尋求平衡的。追訴犯罪自然是刑事訴訟程序的制度目標(biāo)，但是保障人權(quán)也早已成為刑事訴訟的價值目標(biāo)之一。在刑事訴訟中，會見權(quán)的引入是平衡國家追訴權(quán)的重要措施，在犯罪嫌疑人被羈押的情況下，會見權(quán)的依法行使既能保障犯罪嫌疑人獲得有效辯護，又能對偵查機關(guān)的非法取證行為形成掣肘。《決定》明確提出，要全面貫徹證據(jù)裁判原則，嚴(yán)格依法收集、固定、保存、審查、運用證據(jù)。偵查是刑事訴訟的第一道程序，也是刑事訴訟中收集、固定證據(jù)的關(guān)鍵環(huán)節(jié)。公正始于偵查，如果偵查機關(guān)在搜集、固定證據(jù)時偏離了公正要求，案件就不會有公正的結(jié)果。筆者認(rèn)為，會見權(quán)在特別重大賄賂案件中的困境實質(zhì)上是偵查中心主義的歷史慣性，偵查中心主義既是“學(xué)者對我國刑事訴訟現(xiàn)狀的一種理論描述”，[2]也是“反思我國刑事訴訟結(jié)構(gòu)的結(jié)果。[3]在我國當(dāng)前刑事訴訟體制及司法實踐過程中，偵查實際上是刑事訴訟的重心，案件的調(diào)査在這個階段完成，案件的結(jié)論也在這個階段形成。由于在賄賂型犯罪的偵查中，對當(dāng)事人的定性高度依賴口供，而特別重大賄賂案件中犯罪手段往往也較為隱秘，這些都是導(dǎo)致偵查機關(guān)對于律師在賄賂型案件中行使會見權(quán)持審慎態(tài)度的原因。

以審判為中心的一個要義就是重視審前程序在刑事訴訟中的重要作用，特別重大賄賂案件的審前程序由偵查機關(guān)主導(dǎo)，不論是會見權(quán)的濫用還是被侵犯都不利于控辯雙方平等交流，極易偏離現(xiàn)代刑事訴訟的基本原則——控辯平等原則。司法實踐中，幾乎所有的特別重大賄賂案件呈現(xiàn)的表象都是井然有序的卷宗及與之吻合的供述，即使法律規(guī)定辯護律師可以在偵查階段介入提供法律幫助，但如果想會見而不得，辯護權(quán)在偵查階段也難以發(fā)揮有效抗衡職權(quán)機關(guān)的作用。實踐中“死磕派”律師的“異軍突起”也是對于以審判為中心的訴訟制度的“遙相呼喚”。會見權(quán)在特別重大賄賂案件中反思與構(gòu)建有利于打破偵查程序的閉合性，對偵查權(quán)的行使產(chǎn)生一定的制約，從而為后面的審判活動實質(zhì)化打下基礎(chǔ)，隨著對審判中心主義認(rèn)識的日益推進，各項證據(jù)規(guī)則將得到更充分地貫徹與落實。因此，檢察機關(guān)除了注重證據(jù)的證明力之外，還應(yīng)當(dāng)更加注重證據(jù)的合法性。[4]在高度依賴犯罪嫌疑人供述的特別重大賄賂案件中，會見權(quán)的正當(dāng)行使對于促進檢察機關(guān)從“由供到證”向“由證到供”轉(zhuǎn)變有著不言而喻的作用。

（二）偵查權(quán)與會見權(quán)的權(quán)利邊界

偵查是案件能否得到合乎正義處理的基礎(chǔ)性程序，也在一定程度上決定了實體正義與程序正義能否實現(xiàn)。特別重大賄賂案件的偵查階段集中地體現(xiàn)了追訴犯罪與保障人權(quán)的邊界沖突。一方面，賦予律師相應(yīng)的會見權(quán)，為犯罪嫌疑人提供法律幫助，可以對偵查權(quán)有可能被濫用形成監(jiān)督與制約；另一方面，從我國現(xiàn)階段特別重大賄賂案件的犯罪特點、偵查條件等方面來看，如果特別重大賄賂案件會見權(quán)的行使同一般刑事案件一樣持三證即可無限制的會見極有可能會給案件的偵破帶來困難。現(xiàn)實的司法實踐經(jīng)驗告訴我們，特別重大賄賂案件中律師沒有權(quán)利邊界的“過度”介入也的確可能對追訴犯罪有不利影響。

偵查過程中，公正與效率都是不可偏廢的價值目標(biāo)，然而在偵查階段，效率是比公正更高位階的追求，在特別重大賄賂案件中，犯罪嫌疑人為了逃避懲罰可能會竭盡所能的毀滅、偽造證據(jù)或者威脅、引誘證人做虛假陳述。偵查階段對效率優(yōu)先的要求是快速、有效地展開偵查，掌握固定證據(jù)，這對于打擊犯罪進而維護社會的穩(wěn)定具有重要作用。偵查機關(guān)在第一時間通過對犯罪嫌疑人的訊問進而獲得犯罪嫌疑人的供述或辯解至關(guān)重要。但是，會見權(quán)也是犯罪嫌疑人在偵查過程中享有的最基本的訴訟權(quán)利之一，因此，《刑事訴訟法》以及《最高人民檢察院關(guān)于依法保障律師執(zhí)業(yè)權(quán)利的規(guī)定》等相關(guān)規(guī)定對會見權(quán)的行使均作出了值得肯定的努力。從我國的司法實踐來看，會見是刑辯律師在偵查階段的核心權(quán)利，但是特別重大賄賂案件的會見困難使律師在此類案件偵查階段的辯護有名無實，因此，特別重大賄賂案件的犯罪嫌疑人在偵查階段的訴訟權(quán)利因為特殊的時代背景而被“遺忘”缺乏理論依據(jù)。

在特別重大賄賂案件中，如果一味強調(diào)會見權(quán)的優(yōu)先，則可能會喪失偵查時機導(dǎo)致關(guān)鍵性證據(jù)的滅失，也容易消解偵查機關(guān)建立起來的對于偵破案件至關(guān)重要的心理優(yōu)勢。但如果在此類案件中過分強調(diào)偵查權(quán)的優(yōu)先則不僅侵犯了辯護人的辯護權(quán)，也容易導(dǎo)致偵查活動的一家獨大。也就是說，雖然會見權(quán)不一定要優(yōu)先于偵查權(quán)，但如果一味強調(diào)偵查權(quán)的優(yōu)先也可能帶來深遠的不利影響，司法實踐中出現(xiàn)的特別重大賄賂案件中大量提出的非法證據(jù)排除申請便是偵查權(quán)優(yōu)先導(dǎo)致的結(jié)果之一。因此，厘清特別重大賄賂案件中偵查權(quán)與會見權(quán)的權(quán)利邊界，一方面要確認(rèn)此類案件中會見權(quán)的行使條件，另一方面對于會見權(quán)應(yīng)予以一定合理限制，這既能打擊日益泛濫的賄賂型案件，又能平衡追訴犯罪與保障人權(quán)。

（三）特別重大賄賂案件中會見權(quán)擴張引發(fā)違反職業(yè)道德之隱憂

會見權(quán)在一般刑事案件中的擴張已經(jīng)形成共識，但由于特別重大賄賂案件不同于一般刑事案件，其對于辯護律師的誘惑往往更大。立法者對于會見權(quán)在特別重大賄賂案件中的限制來自于對司法實踐的思考。實踐中，特別重大賄賂案件中的會見權(quán)擴張往往有兩種表現(xiàn)：一是犯罪嫌疑人出于心理上的落差急需“傾訴”而無限次地申請律師會見，盡管此類會見超越了辯護律師提供法律服務(wù)的范疇，但在正常的情況下不會對偵查行為造成困擾。二是有的辯護律師在此類案件中不顧及職業(yè)道德的約束，違法為犯罪嫌疑人提供幫助。辯護律師縱然對犯罪嫌疑人有忠實義務(wù)，但也肩負(fù)著發(fā)現(xiàn)案件真實的義務(wù)，發(fā)現(xiàn)案件真實的義務(wù)要求律師的辯護行為不能阻礙偵查行為發(fā)現(xiàn)案件真實。以西方國家的沉默權(quán)為例，律師有權(quán)告知犯罪嫌疑人享有辯護權(quán)，但卻無權(quán)教唆犯罪嫌疑人行使沉默權(quán)，原因在于：辯護律師如果教唆犯罪嫌疑人拒絕陳述必然會對犯罪嫌疑人形成強烈的心理暗示，從維護社會公共利益的角度出發(fā)，這種行為無疑不利于追訴犯罪。

根據(jù)我國現(xiàn)行《刑事訴訟法》的規(guī)定，律師會見不受監(jiān)聽。但在特別重大賄賂案中，律師可能受到各種因素的誘導(dǎo)而通過沒有限制的會見作出違反職業(yè)道德甚至觸犯法律的行為。對于由于權(quán)利擴張導(dǎo)致的辯護律師有可能的違法行為，雖然有律協(xié)、司法局等主管單位的制度規(guī)定甚至依《刑法》給予的處罰，但由于沒有第三者在場，所以很難形成證據(jù)鏈，即使最后由于此類案件的犯罪嫌疑人出于其他原因“出賣”了律師，但如果辯護律師做無罪供述就達不到法定的證明標(biāo)準(zhǔn)。這也是在一般刑事案件中已經(jīng)對律師會見持開放的態(tài)度而在此類案件中又對會見權(quán)進行限制的原因之一。

二、會見權(quán)在特別重大賄賂案件中

異化的原因溯源

（一）職務(wù)犯罪案件高發(fā)的特殊時代背景

最高人民檢察院副檢察長孫謙在國新辦新聞發(fā)布會上曾表示：2013年到2015年8月，全國范圍內(nèi)共立案偵查職務(wù)犯罪案件11萬余件，14萬余人，其中縣處級干部10125人、地廳級干部1255人、省部級以上干部62人。特別是近年來檢察機關(guān)查辦省部級以上領(lǐng)導(dǎo)干部職務(wù)犯罪案件數(shù)量明顯增加，2013年立案偵查8人，2014年立案偵查28人，2015年1月至8月立案偵查26人。在2014年1月13日召開的第十八屆中央紀(jì)律檢查委員會第三次會議上，中共中央政治局常委、中央紀(jì)委書記王岐山強調(diào)要“加強反腐敗體制機制創(chuàng)新和制度保障”。[5]在2015年1月12日召開的第十八屆中央紀(jì)律檢查委員會第五次會議上王岐山進一步強調(diào)要“深化紀(jì)律檢察體制改革，推動組織和制度創(chuàng)新”，不斷“創(chuàng)新方法，強化問責(zé)”，“堅決打贏這場輸不起的戰(zhàn)斗”。在“老虎蒼蠅”紛紛落馬的時代背景下，檢察機關(guān)對特別重大賄賂案件打擊的任務(wù)十分艱巨，而對于此類案件的打擊成效又直接與檢察機關(guān)后續(xù)的評獎、評優(yōu)相關(guān)。我國檢察機關(guān)現(xiàn)行的考核機制的價值指引是以打擊犯罪為導(dǎo)向的，“批捕率”“起訴率”“定罪率”等指標(biāo)對于檢察機關(guān)來說直接關(guān)乎部門利益，特別重大賄賂案件由于影響較大且容易成為各方關(guān)注的焦點，使得檢察機關(guān)有將此類案件辦成“鐵案”的傾向，檢察機關(guān)的追訴職能與辯護律師的職能呈現(xiàn)出職業(yè)性的對立。雖然刑事訴訟程序兼顧懲罰犯罪與保障人權(quán)，但在這樣特殊的時代背景下極有可能懲罰犯罪會成為優(yōu)先于保障人權(quán)的價值取向，這也是會見權(quán)在特別重大賄賂案件中出現(xiàn)窘境的原因之一。

（二）會見權(quán)與偵查權(quán)不同的價值取向

《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則（試行）》（以下簡稱《規(guī)則》）第四十六條第二款規(guī)定：“人民檢察院辦理特別重大賄賂犯罪案件，在有礙偵查的情形消失后，應(yīng)當(dāng)通知看守所或者執(zhí)行監(jiān)視居住的公安機關(guān)和辯護律師，辯護律師可以不經(jīng)許可會見犯罪嫌疑人。”但遺憾的是，檢察院自偵的特別重大賄賂案件在偵查終結(jié)前幾乎都沒有“有礙偵查的情形消失”這一情況，辯護律師可以不經(jīng)過同意會見也成了空中樓閣。該《規(guī)則》第四十六條第三款規(guī)定：“對于特別重大賄賂犯罪案件，人民檢察院在偵查終結(jié)前應(yīng)當(dāng)許可辯護律師會見犯罪嫌疑人。”而從司法實踐來看，檢察院常常是在將案件移送審查起訴的前夕允許律師會見一次，會見結(jié)束后即將案件移送起訴，律師在偵查階段發(fā)表辯護意見的權(quán)利也被變相的“剝奪”了。辯護權(quán)與偵查權(quán)在特別重大賄賂案件中并未呈現(xiàn)出法律職業(yè)共同體該有的默契與制衡，反而以一種此消彼長的方式反映在司法實務(wù)中，檢察機關(guān)如此“巧妙”的執(zhí)行該《規(guī)則》是取決于二者迥異的價值取向。在特別重大賄賂案件中，對于偵查權(quán)而言效率常常是比公正更高位階的價值追求，而會見權(quán)則傾向于通過保障犯罪嫌疑人的合法權(quán)益來形成對偵查權(quán)的有效制衡。司法實踐中，會見權(quán)與偵查權(quán)迥異的價值取向是導(dǎo)致會見權(quán)在特別重大賄賂案件中出現(xiàn)困境的原因之一。由于偵查技術(shù)的局限性，長期以來，我國對于特別重大賄賂案件的偵查技術(shù)并不十分先進，律師的介入勢必會對偵查工作造成一定的“困擾”，因此，在法律規(guī)定并未明確定義何謂特別重大賄賂案件的情況下，偵查權(quán)在特別重大賄賂案件中對會見權(quán)限制有余配合不足也就不難理解了。

筆者認(rèn)為，會見權(quán)與偵查權(quán)的博弈并非偵查機關(guān)一廂情愿的自我想象，的確有其擔(dān)憂的道理。在有罪判決率備受重視的司法環(huán)境中，律師介入會在一定程度上影響犯罪嫌疑人的有罪供述。特別是在特別重大賄賂案件中，由于受多種因素的影響，律師有意或者無意對案件進行的超乎底線的操作都可能會對案件的偵查帶來不利影響。所以偵查機關(guān)才會產(chǎn)生將所有賄賂類案件都定為特別重大賄賂案件的內(nèi)在沖動，雖然《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則（試行）》第四十五條第二款規(guī)定了滿足以下三種情形之一的屬于“特別重大賄賂犯罪”：⑴涉嫌賄賂犯罪數(shù)額在50萬元以上，犯罪情節(jié)惡劣的；⑵有重大社會影響的；⑶涉及國家重大利益的。但是，賄賂類案件的數(shù)額并非是從立案之時就固定不變的，而是隨著偵查的推進而不斷變動的，這就給偵查權(quán)的擴張?zhí)峁┝司薮蟮膹椥钥臻g。

（三）特別重大賄賂案件中的口供

在當(dāng)前的司法實踐中，偵查人員在初次訊問時除了確認(rèn)犯罪嫌疑人（被訊問人）的身份信息以外，會極力獲取犯罪嫌疑人對調(diào)查事實的初步或全部供認(rèn)，以“口供”為依據(jù)，為下一步采取強制措施，確定后期的偵查方案創(chuàng)造條件。“在我國刑事司法實踐中，口供既是證據(jù)，又高于證據(jù)；既是證據(jù)，又在相當(dāng)程度上等同于事實。”[6]因此，推崇“口供中心主義”價值取向?qū)е铝藗刹檫^程中對口供的過度依賴，這也是出現(xiàn)刑訊逼供等非法取證行為的深層次動因。在口供依賴的背景下，偵查機關(guān)通常通過對空間、信息進行阻斷等方法來實現(xiàn)對特別重大賄賂案件的突破，而對其他技術(shù)偵查手段不夠重視。在特別重大賄賂案件中，口供之外的其他證據(jù)都是間接證據(jù)，需要相互印證形成證據(jù)鏈條才具有證明力，而口供直接交代了款項的來源與去向，能夠直接證明犯罪事實，在特別重大賄賂案件口供依賴的背景下，口供已成為偵查機關(guān)手握的王牌，這極易導(dǎo)致在這類案件中偵查機關(guān)可能為取得口供而對犯罪嫌疑人刑訊逼供。控辯雙方在刑事訴訟中處于對立的地位，在依賴口供的特別重大賄賂案件中，偵查機關(guān)在偵查之初突破犯罪嫌疑人的心理防線對偵破案件具有重要作用，偵查機關(guān)在第一時間通過訊問犯罪嫌疑人獲得的是有罪供述或者無罪辯解，對于偵查機關(guān)發(fā)現(xiàn)案件線索、追捕同案犯罪嫌疑人、調(diào)整偵查方向都至關(guān)重要。雖然辯護律師的介入對于偵查機關(guān)擊潰犯罪嫌疑人的心理防線獲取想要的口供有著顯而易見的影響，但偵查階段會見權(quán)的實現(xiàn)是為了平衡過于強大的偵查權(quán)，防止非法取證等侵犯人權(quán)的現(xiàn)象出現(xiàn)。新《刑事訴訟法》對非法證據(jù)排除制度作出了細化規(guī)定，比如通過刑訊逼供等方法取得的言辭證據(jù)直接予以排除，并增加了不得強迫任何人自證其罪的規(guī)定。這些證據(jù)制度的修訂，也對較為依賴口供的特別重大賄賂案件偵查提出了挑戰(zhàn)。

三、限權(quán)與揚權(quán)——會見權(quán)在重大賄賂

案件中的再出發(fā)

必須承認(rèn)的是，在學(xué)界和司法實務(wù)界的持續(xù)發(fā)聲下，會見權(quán)在特別重大賄賂案件中正一步步走向理性的彼岸，如上海市檢察院出臺的《關(guān)于進一步規(guī)范自偵部門執(zhí)法辦案的若干意見》規(guī)定：“對于特別重大賄賂犯罪案件偵查階段依法需要限制律師會見的，應(yīng)報市檢察院反貪局備案，并注明限制會見的理由。”基于特殊的時代背景，短期內(nèi)要求會見權(quán)在特別重大賄賂案件中徹底釋放無疑并不現(xiàn)實，在權(quán)力與權(quán)利力之間開辟出一條限權(quán)與揚權(quán)相結(jié)合的道路無疑是更為務(wù)實的選擇。

（一）限權(quán)的制度設(shè)想—明確會見權(quán)在特別重大賄賂案件中的合理界限

“在偵查階段的初期，即使在法治國家，對于偵查階段的律師會見也不是完全沒有限制的。”[7]特別重大賄賂案件中對于會見權(quán)的特殊規(guī)定是對國家利益、社會公共利益、個人利益綜合考量的產(chǎn)物。縱觀域外先進立法經(jīng)驗也都對會見權(quán)的行使設(shè)定了一定的條件。比如，日本《刑事訴訟法》第三十九條第二款和第三款就分別規(guī)定了“以法令規(guī)定必要的措施”和“指定日時、場所及時間的限制方式”。[8]而在德國《刑事訴訟法典》第一百三十八條b款規(guī)定， “在國家安全有危險情況下辯護律師的回避。”此外， 聯(lián)合國《保護所有遭受任何形式拘留或監(jiān)禁的人的原則》第十八條、聯(lián)合國《被監(jiān)禁者待遇最低限度標(biāo)準(zhǔn)規(guī)則》第九十二條也分別規(guī)定， 為保障安全或良好秩序的考慮， 可以對會見權(quán)施加必要的限制。在我國賄賂類案件高發(fā)而偵查技術(shù)并未跟上的當(dāng)下，對特別重大賄賂案件的范圍進一步加以明確顯得尤為必要。“特別重大賄賂案件”的表述本身具有不確定性，但立法者的立法活動所追求的效果應(yīng)當(dāng)具有明確的外延以及內(nèi)涵。“法律概念的明確性和確定性是法律概念的本質(zhì)要求”。[9]“賄賂類犯罪”的構(gòu)成要件明確具體不存疑義，但是“特別重大”以及“涉及國家重大利益”在不同的地區(qū)、不同的背景下可能產(chǎn)生不同的理解，《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則（試行）》中對“特別重大賄賂案件”的進一步限縮性解釋可視為最高檢的努力之一，但是在此類案件的三個認(rèn)定條件中，只有涉案金額達到50萬以上是確定性的認(rèn)定條件，而何為“情節(jié)惡劣”以及“有涉及國家重大利益”的表述則缺乏法律適用上的確定性，在法律適用模糊的情況下偵查機關(guān)也在唯案值論與唯性質(zhì)論之間搖擺不定，這也是部分偵查機關(guān)在適用法律時出現(xiàn)困惑的原因之一。對此，筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)結(jié)合《刑法修正案（九）》對貪污賄賂犯罪的定罪量刑以數(shù)額結(jié)合情節(jié)對何謂“特別重大”作出進一步明確，以限制偵查機關(guān)的解釋權(quán)：⑴“三人以上共同犯罪且涉案金額100萬元以上的”。犯罪數(shù)額的進一步提升契合了社會經(jīng)濟的發(fā)展?fàn)顩r，而共同犯罪則兼顧了犯罪的社會危害性，這從實體法上呼應(yīng)了寬嚴(yán)相濟的刑事政策。⑵“經(jīng)省級以上人民檢察院審查認(rèn)為構(gòu)成特別重大賄賂犯罪”的。這從程序上限制了偵查機關(guān)隨意解釋的權(quán)利，也明確了此類案件的界限。⑶將現(xiàn)階段的經(jīng)許可會見進一步明確為“偵查階段時起，辯護律師會見在押的犯罪嫌疑人辦案機關(guān)可以派員在場”，相較于一刀切的對會見權(quán)在特別重大賄賂案件中直接封堵而言，采取相對溫和的派員在場，可以在一定程度上消解此類案件中偵查機關(guān)與辯護律師的對立情緒。這是在沖突的鴻溝之間劃出一個緩沖帶，也是制度出路之一。不論是實然的制度架構(gòu)還是應(yīng)然的立法走向，限制偵查機關(guān)隨意解釋“情節(jié)惡劣”以及“有涉及國家重大利益”的權(quán)利都應(yīng)當(dāng)成為一種趨勢，這也是刑法謙抑性的要求。

（二）揚權(quán)的制度創(chuàng)新——預(yù)審制度的引入

“無救濟無權(quán)利”是刑事訴訟法基本原則。然而，我國現(xiàn)行立法缺乏關(guān)于會見權(quán)救濟途徑的規(guī)定。雖然有些地方司法機關(guān)在這方面進行了有益的探索和嘗試。如安徽省《關(guān)于職務(wù)犯罪案件偵查階段保障律師會見權(quán)的意見》規(guī)定，特別重大賄賂犯罪案件，律師申請會見第二次不予許可的，應(yīng)報上級檢察院反貪部門備案同意后作出；律師申請會見第三次不予許可的，應(yīng)報省檢察院反貪部門備案同意后作出。上述決定均應(yīng)在一日內(nèi)給予答復(fù)。但上述規(guī)定還是將會見權(quán)在“特別重大賄賂案件”中的救濟渠道局限在檢察機關(guān)，誠如辯護律師的會見權(quán)在此類案件中得不到實現(xiàn)時可以依據(jù)《刑事訴訟法》第四十七條向駐所檢察官投訴得到的結(jié)果一樣，在檢察機關(guān)同一的部門利益下，此類的投訴到底能起到多大的作用值得懷疑。為了使會見權(quán)在此類案件中由寫在紙上的權(quán)利成為真正保障人權(quán)的利器，還需要建立超脫于部門利益的會見權(quán)救濟制度，以強化辯護律師的權(quán)利。我們可以借鑒西方國家的預(yù)審制度，建立會見權(quán)在特別重大賄賂案件中受到侵犯時的預(yù)審制度。通過審判機關(guān)來牽制偵查機關(guān)過于擴張的權(quán)力，這也是以庭審為中心的訴訟制度改革的價值蘊含之一。其可能的制度創(chuàng)新是：當(dāng)辯護律師的會見權(quán)在特別重大賄賂案件中的實現(xiàn)遇到不符合法律規(guī)定的障礙時，辯護律師可以向法院提起預(yù)審申請，預(yù)審法官受理申請后把握預(yù)先審查的內(nèi)容，讓控辯雙方圍繞是否應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)予會見中的關(guān)鍵性問題舉證、質(zhì)證、發(fā)表辯論意見。預(yù)審法官經(jīng)過審理后可以視情況作出裁決。辯護律師可憑預(yù)審法官的書面肯定答復(fù)徑行去羈押場所會見在押的犯罪嫌疑人，偵查機關(guān)應(yīng)當(dāng)予以配合，對于偵查機關(guān)沒有正當(dāng)理由仍拒絕會見或變相拒絕會見的，預(yù)審法官可以裁定改變該案件的管轄機關(guān)，由原偵查機關(guān)的上級主管機關(guān)另行指定管轄。通過在刑事訴訟程序中對預(yù)審制度的引入可以在事先及時救濟會見權(quán)，強化辯護律師提出合法訴求的能力。

（三）法律職業(yè)共同體建設(shè)——壁壘的不破不立

在西方存在一個法律職業(yè)共同體的范疇，律師、法官和檢察官都是法律人，他們有著共同的淵源、共同的背景、共同的倫理、共同的價值觀及共同的法律語言、共同的思維方式和推理方式。[10]而我國在特別重大賄賂案件的偵查中，辯護律師與偵查機關(guān)不僅缺乏共同的職業(yè)利益，且思維方式和追求的法律效果也不完全一致。新《刑事訴訟法》實施以來，律師在特別重大賄賂案件的會見權(quán)實現(xiàn)過程中遇到的問題，很大程度上反映的就是辯護律師和偵查機關(guān)對法律規(guī)則的認(rèn)識和解釋的差異，辯護律師和偵查機關(guān)從不同的角度出發(fā)選擇了對自身有利的角度去認(rèn)識法律規(guī)則，不僅導(dǎo)致了職業(yè)共同體內(nèi)部的對立，也直接影響了法律的正確、統(tǒng)一實施。2012年的《刑事訴訟法》對于在偵查機關(guān)和辯護律師之間建立有效的溝通機制從立法上做了努力。作為法律職業(yè)共同體成員，辯護律師與檢察機關(guān)追求的訴訟目的具有一致性，辯護律師的辯護職能與檢察機關(guān)的追訴職能都是為了發(fā)現(xiàn)法律事實，從防范冤假錯案的角度出發(fā)，辯護律師也是偵查機關(guān)可為信賴和應(yīng)當(dāng)依靠的力量。辯護律師與偵查機關(guān)在法治建設(shè)中雖然扮演著不同的角色，但在法律職業(yè)共同體的范疇內(nèi)都有維護法律正確實施的法定義務(wù)。筆者認(rèn)為，加強法律職業(yè)共同體之間的互信可以從以下幾個方面入手：首先，消除偏見，端正對律師職業(yè)的認(rèn)識。律師是我國“法治工作隊伍”的重要組成部分。律師在防范冤假錯案、促進法治文明方面具有不可或缺的作用。“律師是法律職業(yè)共同體的重要一員，是人民法院的同盟軍，是實現(xiàn)公正審判、有效防范冤假錯案無可替代的重要力量。”[11]“推進法治中國建設(shè)，是法官、檢察官、律師等所有法律人的共同責(zé)任和使命。檢察機關(guān)要牢固樹立法律職業(yè)共同體的理念，與廣大律師一起，在訴訟中堅持客觀公正立場，嚴(yán)格依法履行職責(zé)，相互尊重對方權(quán)利，相互尊重對方的訴訟行為，共同維護法治尊嚴(yán)、維護人民權(quán)益，提高司法公信力”。[12]其次，法律職業(yè)共同體的建設(shè)絕非僅僅是檢察機關(guān)的責(zé)任與義務(wù)，會見權(quán)在特別重大賄賂案件中特殊規(guī)定的意旨在于：在被追訴人的防御能力與追訴犯罪之間尋求平衡。辯護人作為法律職業(yè)共同體的踐行者和建設(shè)者不得濫用會見權(quán)從事違法犯罪活動，應(yīng)當(dāng)恪守職業(yè)道德和執(zhí)業(yè)紀(jì)律。司法實踐中偵查機關(guān)對于特別重大賄賂案件中會見權(quán)的排斥也來源于對律師的職業(yè)道德和執(zhí)業(yè)紀(jì)律的懷疑。為了消弭偵查機關(guān)的懷疑，可以由律師監(jiān)管機構(gòu)負(fù)責(zé)對律師在特別重大賄賂案件中偵查階段的會見建立錄音錄像制度，通過錄音錄像制度，既能消除偵查機關(guān)的懷疑，又有利于辯護權(quán)的行使。最后，打破現(xiàn)有法律職業(yè)共同體之間的執(zhí)業(yè)壁壘，建立職業(yè)共同體內(nèi)部優(yōu)秀人才的順暢流動。黨的十八屆四中全會《決定》提出“建立從符合條件的律師、法學(xué)專家中招錄立法工作者、法官、檢察官制度”，“健全政法部門和法學(xué)院校、法學(xué)研究機構(gòu)人員雙向交流機制，實施高校和法治工作部門人員互聘計劃。”我國的律師、法官、檢察官作為法律職業(yè)共同體成員，都接受了良好的法學(xué)教育并通過了國家司法考試，法律職業(yè)共同體的思維方式以及行為習(xí)慣都具有相似性，這樣的特征決定了打破職業(yè)壁壘具有一定的現(xiàn)實可能性。這種執(zhí)業(yè)壁壘的破除可以增強彼此的理解和共鳴，相似的經(jīng)歷、思維方式以及法治信仰使得法律職業(yè)共同體成員能夠在享有獨立法律人格的基礎(chǔ)上互相尊重、互相理解。打破法律職業(yè)共同體職業(yè)壁壘，有利于理論與實踐的結(jié)合，有利于進一步提升法律職業(yè)共同體的整體素質(zhì)和水平。這一制度設(shè)計既能在一定程度上引導(dǎo)律師加強執(zhí)業(yè)自律，又能為法官、檢察官隊伍提供優(yōu)秀的后備力量，這對于法律職業(yè)共同體成員之間由“對立”向“盟友”的轉(zhuǎn)變具有重要作用，對于通過法律職業(yè)共同體的完善和發(fā)展進而推動法治中國建設(shè)進程大有裨益。

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（責(zé)任編輯：王秀艷）