論非法經營罪中的“國家規定”

吳大勇　周天京

內容摘要：非法經營罪在實踐中有淪為“口袋罪”之嫌而飽受詬病，必須對“國家規定”作嚴格的限制性解釋。非法經營罪的空白罪狀所違反的“國家規定”要附屬刑法規范來認定。

關鍵詞：非法經營罪 刑法 “國家規定”

一、非法經營罪中的“國家規定”的界定

目前納入非法經營罪調整的有外匯、出版物、電信業務、煙草、彩票等十余個領域，給人的感覺是只要違法的經營行為就構成非法經營罪了。非法經營行為的急劇擴張帶來的問題是違法經營違反了哪些規定，其界限在哪？按照《刑法》第225條規定，構成非法經營罪首要條件是違反“國家規定”，對“國家規定”的正確界定，直接影響了罪與非罪的界限。關于“國家規定”，《刑法》第96條明確規定了范圍，即是立法學上所稱的法律和行政法規。為了準確理解“國家規定”，有必要從立法學上對《刑法》第96條的規定進行界定。

（一）行政法規、行政措施、決定和命令

實踐中，一般對法律和全國人大常委會的決定沒有疑義。《立法法》對行政法規有明確規定，卻對行政措施、決定和命令沒有明確規定。《憲法》第89條規定：“國務院行使下列職權：（一）根據憲法和法律，規定行政措施，制定行政法規，發布決定和命令......”。可見，行政措施、決定、命令與行政法規具有同等效力。行政法規由國務院制定，由總理簽署國務院令公布。行政法規的名稱一般稱“條例”，也可以稱“規定”“辦法”等；根據全國人民代表大會及其常委會授權制定的行政法規，稱“暫行條例”或者“暫行規定”；國務院各部門和地方人民政府制定的規章，不得稱“條例”。因此，首先可以從規范的名稱上判斷是否屬于行政法規；其次，可以通過發文主體上進行判斷。

（二）規章不能視為“國家規定”

地方政府規章自然不能視為“國家規定”。部門規章能否視為“國家規定”？盡管存在著上位法的缺位和空白，盡管存在著大量的具有嚴重甚至極其嚴重社會危害性的行為亟待刑法規制，但部門規章依然無法上升到行政法規的位階，不能視為“國家規定”。[1]因為《立法法》第80條規定，部門規章規定的事項應當屬于執行法律或者國務院的行政法規事項。沒有法律或者國務院的行政法規的依據，部門規章不得設定減損公民、法人和其他組織權利或者增加其義務的規范，不得增加本部門的權力或者減少本部門的法定職責。可見，規章的制定主體不同于行政法規，其效力低于行政法規，在認定非法經營行為時不能視同為“國家規定”。當然，如果上位法有相關規定，需要部門規章作出具體規定的，應當視為“國家規定”。如國家安監局公布的《危險化學品名錄》就是根據國務院《危險化學品安全管理條例》的授權指定的，因此，其屬于非法經營罪中的“國家規定”范疇。

（三）國務院批轉的部門規章屬于“國家規定”

立法實踐中，除了一般性的國務院部門規章外，還存在經國務院同意并批轉的下屬部門的規章。如2015年6月17日發布的《國務院了關于批轉發展改革委等部門法人和其他組織統一社會信用代碼制度建設總體方案的通知》（國發〔2015〕33號），2015年5月8日發布的《國務院批轉發展改革委關于2015年深化經濟體制改革重點工作意見的通知》（國發〔2015〕26號）等等。這些規章性文件被國務院以“通知”形式批轉后，期效力如何，是否可以視同國務院制定的行政法規，進一步說是否屬于刑法中的“國家規定”，司法機關是否可以用于界定非法經營行為的罪與非罪？筆者認為，按照立法法的規定，各部委有權自行發布規章，也可以聯合發布規章，且規章在全國范圍內有效力，之所以要經國務院批轉，是因為被批轉的規章涉及面廣、影響力大，需要提升其效力。經國務院同意并批轉的部門規章，其發文機關是國務院，不再是單純的行政規章，屬于《刑法》第96條規定的“國家規定”。

同理，國務院授權部門制定規章，說明國務院將此項權力下放給其所屬部門，其制定規章的職責來源于《立法法》的規定，且其以部門的名義發布，故根據國務院授權制定的規章不屬于“國家規定”。因為刑法要求參照的是“國家規定”，也就是授權其他“國家規定”對犯罪客觀構成要件的具體要素進行明確，而該“國家規定”卻再次授權給下位法予以確定，這違反了《立法法》的相關規定精神。[2]

（四）司法解釋不屬于“國家規定”

盡管司法實踐中存在引用司法解釋或準司法解釋作為“國家規定”的情況[3]，但僅從字面解釋就可以看出，司法解釋不屬于“國家規定”。有的司法解釋是基于形勢需要制定，其本身所參照的就不是“國家規定”，而是國務院部委規定。如《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理非法生產、銷售、使用禁止在飼料和動物飲用水中使用的藥品等刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》所參照的是農業部和國家藥品監督管理局等六部委《關于嚴厲打擊非法生產經營和使用鹽酸克倫特羅等藥品違法行為的通知》。違反司法解釋不能認定為違反“國家規定”，否則，就意味著司法解釋可以規定犯罪和刑罰，違反了立法法基本原則。司法解釋應該是確認了某些行為屬于本罪中的經營行為，而不能指出其本身違反了“國家規定”。

（五）“國家規定”不同于“國家規定的”

刑法條文關于國家規定的規定主要有兩種，一種是“違反國家規定”，如非法經營罪；另一種是“國家規定的”或“的國家規定”，如《刑法》第330條“供水單位供應的飲用水不符合國家規定的衛生標準的”，第337條“違反有關動植物防疫、檢疫的國家規定”。前者適用《刑法》第96條的解釋，其范圍是法律和行政法規，但后者還包含部門規章。

（六）國務院辦公廳文件符合條件時視為“國家規定”

《最高人民法院關于準確理解和適用刑法中“國家規定”的有關問題的通知》指出：以國務院辦公廳名義制發的文件，符合以下條件的，亦應視為刑法中的“國家規定”：（1）有明確的法律依據或者同相關行政法規不相抵觸；（2）經國務院常務會議討論通過或者經國務院批準；（3）在國務院公報上公開發布。

二、違反“國家規定”的附屬刑法規范

非法經營罪的違反“國家規定”采用了空白罪狀的描述方式，要參照法律和行政法規來說明其犯罪構成。在“國家規定”中，在禁止某種經營行為時，有的明確規定了追究刑事責任，有的沒有規定追究刑事責任，只有行政處罰措施。那么，非法經營罪所參照的“國家規定”是否必須有刑事責任條款？

筆者認為，非法經營罪是法定犯而非自然犯。非法經營罪所參照的“國家規定”中應有對非法經營行為的刑事規范。其表現形式可以是如《全國人民代表大會常務委員會關于懲治騙購外匯、逃匯和非法買賣外匯犯罪的決定》第4條規定的“……依照《刑法》第225條的規定定罪處罰”，也可以是如《煙草專賣法》第36規定的“……依照刑法有關規定追究刑事責任”，如果所參照的“國家規定”沒有刑事責任條款，追究該種非法經營行為的刑事責任就缺乏法律依據，也違反了罪行法定原則。附屬刑法的存在具有限縮空白刑法的機能，凡是非刑事法律沒有將某種違法行為納入附屬刑法規制的范疇，就不能將其解釋按照刑法分則特定條款定罪量刑。[4]

其實，從一些行政法律法規的變化中我們也能看出刑事法律責任需要明確的端倪。國務院2000年9月25日施行的《互聯網信息服務管理辦法》第19條規定，違反本辦法規定……情節嚴重的，責令關閉網站。該辦法中并沒有應當追究刑事責任的規定。顯然，按照有限政府觀念的內在精神和謙抑性原則，只有行政罰滿足不了遏制違法行為之后方可有刑罰的介入。鑒于此，國務院在2002年11月15日施行的《互聯網上網服務營業場所管理條例》第27條又對相同情況進一步進行明確：違反本條例規定，擅自設立互聯網上網服務營業場所，或者擅自從事互聯網上網服務經營活動的……觸犯刑律的，依照刑法關于非法經營罪的規定，依法追究刑事責任。[5]顯然，立法者在2000年并沒有預測到違反《互聯網信息服務管理辦法》的行為嚴重到需要刑事法來調整，在這種情況下，就不能對行為處以刑罰。

三、違反“國家規定”的認定

（一）所違反的“國家規定”可能是“空中樓閣”規定

立法或司法解釋中存在超前規定，即是有的所謂規定并不存在。如2009年12月16日起施行的“兩高”《關于辦理妨害信用卡管理刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》中第7條規定，違反國家規定，使用銷售點終端機具（POS機）等方法，以虛構交易、虛開價格、現金退貨等方式向信用卡持卡人直接支付現金，情節嚴重的，應當依據《刑法》第225條的規定，以非法經營罪定罪處罰。但是迄今為止并不存在所謂的“國家規定”，司法機關在相關規定尚未制定前，不宜直接根據該解釋認定非法經營罪。[6]盡管司法實踐中對利用POS機套現的行為作有罪判決的比比皆是，但其判決所依據的規定并非“國家規定”，僅是部門規章。[7]

“國家規定”指的是其所參照的“國家規定”的違反，不是對刑法本身的違反。這就要求司法人員注意，對非法經營的認定，在法律文書中必須明確指出行為人所違反的法律或行政法規的名稱、條款序號，并整條引用具體條文，不能籠統、抽象地認為違反了國家規定就予以定罪，因為在非法經營罪中，違反“國家規定”是定性的構成要件要素。

（二）“國家規定”的特殊情況

根據特別法由于一般法的原理，法律和行政法規已經將違反市場準入的行為規定為特別犯罪的，就不能認定為非法經營罪。如第四百三十九條規定的非法出賣、轉讓軍隊武器裝備、第三百四十七條規定的走私、販賣、運輸、制造毒品的行為。

（三）“國家規定”的調整

隨著經濟社會的發展，國家會對一些專營專賣或限制買賣的物品及準入制度進行調整，相應的“國家規定”會發生變化，或縮小范圍，或取消行政許可。因此，在認定本罪時，應該關注“國家規定”動態，引用最新的規范。

（四）“國家規定”的限制

在交易場所以外的地方買賣外匯，擾亂了外匯交易市場秩序；擅自經營電信業務，擾亂了電信市場管理秩序；無證生產、批發、零售煙草制品，擾亂國家煙草專賣秩序等等，根據體系解釋原則，從相關“國家規定”和司法解釋可以看出，非法經營罪所參照的規范均是經濟法律規范，所要保護的法益是相關商品的專賣、專營和許可制度。非法經營，是未經許可的經營行為，并非絕對禁止的行為，即經營對象為市場中流通的物品。如果經營對象是國家禁止市場流通的物品，也就談不上非法經營問題，就不會擾亂市場交易秩序和競爭秩序，其行為可能會觸犯其他罪名，但不會是非法經營罪。如國家禁止買賣血液，刑法規定了非法組織買血罪；如國家禁止買賣人體器官，刑法規定了非法組織出賣人體器官罪。

注釋：

[1]秦新承：《非法經營罪中的“國家規定”及有關刑事罰則的理解》，載《法學》2008年第1期。

[2]于志強、郭旨龍：《“違反國家規定”的時代困境與未來方向——以非法經營罪為切入點進行規范體系的審視》，載《江漢論壇》2015年第6期。

[3]《刑事審判參考》總第48期選錄的郭金元、肖冬梅非法經營罪案例中，涉案對象為香煙，但裁判理由只引用了最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家煙草專賣局關于印發《關于辦理假冒偽劣煙草制品等刑事案件適用法律問題座談會紀要》的通知，未引用《煙草專賣法》的規定。

[4]劉樹德著：《“口袋罪”的司法命運——非法經營的罪與罰》，北京大學出版社2011年版，第295頁。

[5]田宏杰、阮柏云：《非法經營罪內涵與外延擴張限制思考》，載《人民檢察》2012年第12期（上）。

[6]張明楷：《刑法學》（第四版），法律出版社，第751頁。

[7]關于禁止POS機套現的規章有：《中國人民銀行、中國銀行業監督管理委員會關于防范信用卡風險有關問題的通知》（銀發[2006]第84號）、《中國銀監會辦公廳關于加強銀行卡發卡業務風險管理的通知》[2007]60號、《中國銀監會辦公廳關于信用卡套現活躍風險提示的通知》銀監辦發[2008]74號、《中國人民銀行關于加強銀行卡安全管理預防和打擊銀行卡犯罪的通知銀發[2009]142號、《中國銀監會關于進一步規范信用卡業務的通知》[2009]60號等。