新規范體系下偵查監督工作需要注意的幾個問題上

官春光

修改后《刑事訴訟法》和相關司法解釋構建了新的刑事訴訟規范體系。新規范的實施給偵查監督工作帶來新的挑戰，也帶來明顯變化。一方面，偵查監督的內容和程序進一步明晰。如修改后《刑事訴訟法》法增加規定了檢察機關審查逮捕應當訊問犯罪嫌疑人的具體情形，進一步明確檢察機關對偵查活動監督的情形和程序，以及增加了羈押必要性審查相關規定等等。這些規定在一定程度上讓偵查監督工作更具有可操作性，也拓展了偵查監督工作的范圍。但另一方面，隨著新規范的實施和工作量的增加，偵查監督工作中出現的一些新問題也需要準確理解和把握。

一、強制措施的功能定位與錯位

強制措施是公安機關、人民檢察院和人民法院為了保障刑事訴訟的順利進行而依法對犯罪嫌疑人、被告人的人身自由進行限制或者剝奪的強制性方法。從立法上看，強制措施的功能定位是保障訴訟活動的順利進行。為了保障刑事訴訟順利進行法律才賦予公安司法機關限制和剝奪犯罪嫌疑人、被告人人身自由的權力，因而司法人員對犯罪嫌疑人、被告人采取強制措施應當以保障刑事訴訟順利進行為目的，且以保障刑事訴訟順利進行為必要。

但是在偵查階段強制措施的功能出現了扭曲和錯位。在偵查實踐中，強制措施實際上已經成為查明案件事實的輔助手段。例如拘留和逮捕，客觀上可以隔斷犯罪嫌疑人與外界的信息溝通和聯系，為偵查人員操控犯罪嫌疑人提供便利；拘傳雖然是強制犯罪嫌疑人到案的手段，客觀上可以為偵查訊問提供時間上的延展。由于這三種強制措施能夠對偵查工作尤其是偵查訊問發揮較大的輔助作用，因而被普遍使用，而取保候審、監視居住偵查輔助功能相對較弱，所以在實踐中較少被適用。修改后《刑事訴訟法》法中規定了指定居所監視居住措施，由于指定居所監視居住也能隔斷犯罪嫌疑人與外界的聯系且可以讓偵查人員對犯罪嫌疑人進行有效控制，客觀上起到與羈押相似的效果，因而在修改后《刑事訴訟法》法實施以后，這一措施也被廣泛使用，甚至是濫用。歸根結底，偵查人員對強制措施的使用是基于偵查工作的需要，而不是以保障訴訟順利進行為必要。如果把強制措施的功能定位于偵查的輔助手段，則能用重的就可以不用輕的，對犯罪嫌疑人的人身自由能剝奪就不必進行限制。而以保障訴訟順利進行為目的，則需要遵循謙擬原則，能輕則輕。

偵查程序中強制措施的功能錯位使得偵查監督成為必要。從偵查人員角度考慮，強制措施輔助偵查的功能發揮得越充分越好，因而拘傳時間越久、拘留逮捕條件越低越好。但這顯然不符合人權保障的要求，也背離了強制措施的立法本意。為了防止強制措施的濫用，偵查監督人員應當以保障訴訟順利進行為目的，尤其在審查逮捕時要從保障訴訟順利進行角度考慮羈押的必要性，而不能傾向于發揮強制措施的偵查輔助作用，否則偵查監督的功能就會變異。

二、逮捕條件的理解和把握

（一）逮捕的具體條件

修改后《刑事訴訟法》第79條對逮捕條件進行了修改，尤其是對社會危險性進行了細化。根據該條的規定，逮捕有三方面的條件。

第一是證據條件：要有證據證明有犯罪事實。根據相關解釋，“有證據證明有犯罪事實”是指同時具備下列情形：（1）有證據證明發生了犯罪事實；（2）有證據證明該犯罪事實是犯罪嫌疑人實施的；（3）證明犯罪嫌疑人實施犯罪行為的證據已有查證屬實的。“犯罪事實”既可以是單一犯罪行為的事實，也可以是數個犯罪行為中任何一個犯罪行為的事實。這里，“證據所證明的事實已構成犯罪”應當與公訴的證明標準有所區別，逮捕對案件事實的證明范圍不要求全部案件事實，證明要求也應當低于公訴。

第二是刑罰條件：可能判處徒刑以上刑罰。對于最高刑罰為拘役的，不得逮捕。如《刑法》第133條之一規定的危險駕駛罪，其最高刑為拘役。如果沒有同時構成其他犯罪的，則不應當逮捕。

第三是社會危險性條件。修改后《刑事訴訟法》明確了社會危險性的五種情形：（1）可能實施新的犯罪的；（2）有危害國家安全、公共安全或者社會秩序的現實危險的；（3）可能毀滅、偽造證據，干擾證人作證或者串供的；（4）可能對被害人、舉報人、控告人實施打擊報復的；（5）可能自殺或者逃跑的。由于修改后《刑事訴訟法》法沒有設置應當逮捕情形的兜底條款，對于不屬于法定逮捕情形的，應理解為一律不得適用逮捕措施。從操作層面上看，社會危險性條件實際上是虛的，雖然修改后《刑事訴訟法》和《人民檢察院刑事訴訟規則（試行）》（以下簡稱《規則（試行）》）對社會危險性標準進行了細化，但操作任意性強依然很強。如社會危險性要不要證據證明？從《規則（試行）》第139條的規定看，并不是必須需要證據證明。五種情形雖然都規定有“有一定證據證明”，但同時也規定有“表明”、“或者有跡象表明”，這些更需要偵查監督人員在審查逮捕時裁量把握。

（二）徑行逮捕

修改后《刑事訴訟法》第79條規定第2款規定了徑行逮捕的情形。根據該規定，有以下三種情形的，應當予以逮捕。第一，有證據證明有犯罪事實，可能判處10年有期徒刑以上刑罰的；第二，有證據證明有犯罪事實，可能判處徒刑以上刑罰，曾經故意犯罪的；第三，有證據證明有犯罪事實，可能判處徒刑以上刑罰，身份不明的。對于符合以上三種情形之一的犯罪嫌疑人，不要求具備修改后《刑事訴訟法》第79條第一款規定的社會危險性情形，即應徑行逮捕。在這里，是不是只要具備這三種情形之一的，檢察機關就必須批準或者決定逮捕呢？例如犯罪嫌疑人曾經故意犯罪，刑滿釋放后表現良好，后發生過失犯罪，也能判處徒刑以上刑罰，是否一律應當逮捕？從刑訴法和《規則（試行）》第140條的規定看，檢察機關并沒有裁量權。這也是一個值得探討的問題。

（三）違反取保候審、監視居住規定的轉化逮捕

根據修改后《刑事訴訟法》第79條第3款的規定，被取保候審、監視居住的犯罪嫌疑人、被告人違反取保候審、監視居住規定，情節嚴重的，可以予以逮捕。這種情形即是從取保候審、監視居住轉化的逮捕。根據《規則（試行）》第100條和第121條的規定，有如下四種情形的，應當逮捕：（1）故意實施新的犯罪的；（2）企圖自殺、逃跑，逃避偵查、審查起訴的；（3）實施毀滅、偽造證據，串供或者干擾證人作證，足以影響偵查、審查起訴工作正常進行的；（4）對被害人、證人、舉報人、控告人及其他人員實施打擊報復的。其他違反取保候審和監視居住的規定的，可以逮捕。

對于涉嫌危險駕駛罪而被取保候審或監視居住的犯罪嫌疑人，如果違反取保候審、監視居住的規定，情節嚴重的，是否可以逮捕呢？從相關規定看，雖然危險駕駛罪的最高刑是拘役，不符合直接逮捕的條件，但在取保候審、監視居住期間違反規定，情節嚴重的，可以逮捕。

（四）審查逮捕的條件更具體了，而不是更嚴格了

在審查逮捕工作中，對逮捕的條件存在兩種不同的訴求。客觀上，我國刑事訴訟中犯罪嫌疑人的羈押率過高，取保候審、監視居住對羈押的分流作用沒有充分發揮，這就需要檢察機關在審查逮捕過程中嚴格適用逮捕條件，減少犯罪嫌疑人的羈押率。從這個角度看，逮捕的條件應當進一步提高，越嚴格越有助于降低羈押率。

而從辦案人員角度看，他們更需要逮捕條件的具體化來規避職業風險。偵查監督人員在實際工作中面臨業績考評、當事人的鬧訪、錯捕賠償等方面的壓力，逮捕條件越是模糊，辦案人員在這方面的壓力就越大，反之，逮捕條件越是具體，對于偵查監督人員而言，這方面的壓力就越小。因此，從辦案人員角度看，逮捕的條件越具體越好。

那么，新規范在逮捕條件上的規定是更嚴格了還是更具體了？從相關規定看，無論是修改后《刑事訴訟法》還是《規則（試行）》都沒有提高逮捕的條件，而是把相關的條件進一步具體化了。因此，新的規范的實施，在降低羈押率方面并不會帶來明顯的變化。

由于羈押率過高的問題客觀存在，降低羈押率勢在必然，偵查監督工作中應當嚴格把握審查逮捕的條件。對于不符合逮捕條件的，或者符合《規則（試行）》第144條規定的不批準逮捕條件的，不予批捕。

三、繼續羈押必要性的審查

修改后《刑事訴訟法》法第93條規定，犯罪嫌疑人、被告人被逮捕后，人民檢察院仍應當對羈押的必要性進行審查。對于不需要繼續羈押的，應當建議予以釋放或者變更強制措施。

（一）審查的必要性

從原則上看，刑事訴訟應當以不羈押為原則以羈押為例外，但在實踐中卻異化為以羈押為原則以不羈押為例外。究其原因有三方面：第一，我國刑事訴訟中羈押期間與辦案期間沒有明確區分；第二，羈押客觀上有助于偵查且羈押被用以服務于辦案，導致羈押功能的異化；第三，羈押嚴進嚴出，延長方便。這導致實踐中出現高羈押率和超期羈押現象。因而有必要建立繼續羈押必要性審查機制，打開羈押的出口。

而從案件本身來看，隨著相關因素的變動可能導致羈押必要性不復存在，也有必要建立繼續羈押必要性動態審查機制。具體的原因包括如下方面：（1）逮捕事實的證據條件發生變化；（2）法律、司法解釋變化、刑事和解導致從寬處理，使得處刑條件發生變化；（3）犯罪嫌疑人人身危險性發生變化，如毀滅、偽造證據、干擾證人作證或者串供的可能性有所降低；（4）捕后犯罪嫌疑人、被告人患有嚴重疾病或者生活不能自理、系懷孕或者哺乳自己嬰兒的婦女；（5）社會危險性發生變化，如有坦白、自首、立功、積極賠償受害人等悔罪情節；（6）身份不明的犯罪嫌疑人講清了自己的身份等。

（二）審查主體

由于羈押必要性貫穿于刑事訴訟的全過程，涉及到偵查監督、公訴、監所檢察等不同的職能部門。《規則（試行）》第617條規定，偵查階段的羈押必要性審查由偵查監督部門負責，審判階段的羈押必要性審查由公訴部門負責，監所檢察部門在監所檢察工作中發現不需要羈押的，可以提出釋放犯罪嫌疑人、被告人或者變更強制措施的建議。根據此規定，偵查監督部門是偵查階段羈押必要性審查的主體，羈押必要性的審查可以看作是審查逮捕職能的延伸。

（三）審查內容

《規則（試行）》第619條規定，人民檢察院發現有下列情形之一的，可以向有關機關提出予以釋放或者變更強制措施的書面建議：（1）案件證據發生重大變化，不足以證明有犯罪事實或者犯罪行為系犯罪嫌疑人、被告人所為的；（2）案件事實或者情節發生變化，犯罪嫌疑人、被告人可能被判處管制、拘役、獨立適用附加刑、免予刑事處罰或者判決無罪的；（3）犯罪嫌疑人、被告人實施新的犯罪，毀滅、偽造證據，干擾證人作證，串供，對被害人、舉報人、控告人實施打擊報復，自殺或者逃跑等的可能性已被排除的；（4）案件事實基本查清，證據已經收集固定，符合取保候審或者監視居住條件的；（5）繼續羈押犯罪嫌疑人、被告人，羈押期限將超過依法可能判處的刑期的；（6）羈押期限屆滿的；（7）因為案件的特殊情況或者辦理案件的需要，變更強制措施更為適宜的；（8）其他不需要繼續羈押犯罪嫌疑人、被告人的情形。根據此規定，在偵查階段，偵查監督人員在審查繼續羈押必要性時，也應當重點審查這八方面的內容。

實踐中一些地方也劃定了審查的案件范圍，例如輕刑案件，捕后具有取保候審條件；捕后可能達成刑事和解等。

（四）啟動方式

羈押必要性審查的啟動分為兩種：（1）申請審查。即應犯罪嫌疑人、被告人及其法定代理人、近親屬或者辯護人的申請而啟動羈押必要性審查。《規則（試行）》第618條犯罪嫌疑人、被告人及其法定代理人、近親屬或者辯護人可以申請人民檢察院進行羈押必要性審查，申請時應當說明不需要繼續羈押的理由，有相關證據或者其他材料的，應當提供。（2）主動審查。即人民檢察院在案件辦理過程中發現有關不適宜繼續羈押線索而啟動羈押必要性審查的。

（五）審查方式

進行羈押必要性審查，可以通過審查有關案卷材料，聽取有關辦案機關（部門）、犯罪嫌疑人、被告人及其法定代理人、近親屬或者辯護人的意見，必要時也可以聽取被害人、其他有關人員的意見。羈押必要性審查可以采用書面審查的方式，也可以采取聽證方式進行。根據《規則（試行）》第620條的規定，人民檢察院可以采取以下方式進行羈押必要性審查：（1）對犯罪嫌疑人、被告人進行羈押必要性評估；（2）向偵查機關了解偵查取證的進展情況；（3）聽取有關辦案機關、辦案人員的意見；（4）聽取犯罪嫌疑人、被告人及其法定代理人、近親屬、辯護人，被害人及其訴訟代理人或者其他有關人員的意見；（5）調查核實犯罪嫌疑人、被告人的身體健康狀況；（6）查閱有關案卷材料，審查有關人員提供的證明不需要繼續羈押犯罪嫌疑人、被告人的有關證明材料；（7）其他方式。

（六）結果處理

根據修改后《刑事訴訟法》第93條的規定，檢察機關提出意見的方式是：“建議予以釋放或者變更強制措施”。顯然檢察機關對于解除羈押措施只具有“建議權”而非“決定權”。《規則（試行）》第621條規定，人民檢察院向有關辦案機關提出對犯罪嫌疑人、被告人予以釋放或者變更強制措施的建議的，應當要求有關辦案機關在10日以內將處理情況通知本院。有關辦案機關沒有采納人民檢察院建議的，應當要求其說明理由和依據。從操作上看，這一規定的宣示意義大于實質意義。如果有關辦案機關不采納人民檢察院建議也不說明理由和依據，檢察機關該如何處理并沒有明確規定。

四、對監視居住的監督

修改后《刑事訴訟法》法對監視居住措施進行了徹底改造，全面修改了監視居住的條件同時增加規定了指定居所監視居住。從立法上看，監視居住被定位為羈押的替代性措施，并具有減少羈押的功能。但從調研的情況看，監視居住尤其是指定居所監視居住在實踐中出現了異化。

從偵查角度看，監視居住尤其是指定居所監視居住具有“雙規”的某些功效。被采取監視居住的犯罪嫌疑人未經批準不得離開執行監視居住的處所、不得會見他人或者通信，而且在偵查期間，可以對被監視居住的犯罪嫌疑人的通信進行監控。這些限制一方面限制了犯罪嫌疑人的人身自由，另一方面可以隔絕嫌疑人與外界的聯系。這些限制對偵查具有重要的輔助作用，尤其能夠為突破口供創造有利條件。正因為如此，在修改后《刑事訴訟法》實施以后，一些地方的偵查部門比較熱衷于對犯罪嫌疑人采取指定居所監視居住措施，尤其是在突破口供的關鍵階段，利用指定居所監視居住為偵查訊問創造有利條件，規避拘留、逮捕狀態下的時間和期限的限制。實踐中比較常見的現象是先采取指定居所監視居住措施，在突破口供以后再采取逮捕措施予以羈押。這種現象正好與立法預設相反。從修改后的《刑事訴訟法》規定看，監視居住應當先符合逮捕條件，具備法定情形才能適用。邏輯上是逮捕在先，監視居住在后，而實踐中多是監視居住在先，逮捕在后。這種異化根源于指定居所監視居住對偵查的輔助功能，客觀上會損害犯罪嫌疑人的合法權利，因而需要相應的監督。

根據修改后《刑事訴訟法》第73條的規定，人民檢察院對指定居所監視居住的決定和執行是否合法實行監督。根據《規則（試行）》第118條的規定，偵查監督部門具有對指定居所監視居住進行監督的職責。下級院報請指定居所監視居住的案件，由上級院偵查監督部門監督。公安機關決定指定居所監視居住的案件，由同級人民檢察院偵查監督部門監督。

對監視居住的監督內容主要有如下方面：第一，對監視居住適用條件的監督。具體包括：（1）是否符合逮捕條件。修改后《刑事訴訟法》規定監視居住作為逮捕的替代措施，其前提是符合逮捕條件，故對指定居所監視居住監督時，首先要審查犯罪嫌疑人是否符合逮捕條件，對于偵查機關（部門）將不符合逮捕條件的犯罪嫌疑人采取監視居住措施的，應當提出糾正的意見；（2）是否符合監視居住的法定情形；（3）是否符合指定居所監視居住特定的三種犯罪類型；（4）犯罪嫌疑人有無固定住處并且在住處執行可能有礙偵查。第二，對監視居住批準程序是否符合法律規定進行監督。（1）是否按法定程序履行批準手續；（2）在決定過程中有其他違反刑事訴訟法規定的行為。第三，對指定居所監視居住的執行活動是否合法實行監督。發現下列違法情形的，應當及時提出糾正意見：（1）在執行指定居所監視居住后24小時以內沒有通知被監視居住人的家屬的；（2）在羈押場所、專門的辦案場所執行監視居住的；（3）為被監視居住人通風報信、私自傳遞信件、物品的；（4）對被監視居住人刑訊逼供、體罰、虐待或者變相體罰、虐待的；（5）有其他侵犯被監視居住人合法權利或者其他違法行為的。