論刑事追繳的制度化

王曉東

內容摘要：刑事追繳應是司法機關在刑事訴訟中，以沒收或者返還被害人為目的，以犯罪人占有的財產為對象，通過查封、扣押、凍結等手段實施的具有保全性的財產強制措施。追繳的對象包括犯罪分子的違法所得、其他涉案財產和財產刑的可執行財產。追繳的手段具有開放性，主要包括查封、扣押、凍結等。應當適時修法，使刑事追繳制度化并在刑事訴訟法中顯名化。

關鍵詞：刑事追繳；概念；對象；手段；制度化

追繳是一個法律名詞，刑法和刑事訴訟法都有“追繳”這一概念。但無論是刑法還是刑事訴訟法均無關于追繳概念的闡釋，在法律條文之中，關于追繳的用法也存在混亂的情況；在有關部門規章之中對追繳的規定更是錯綜復雜，致使司法實踐無所適從。

一、現行規范性文件中有關刑事追繳的規定

（一）刑事法律層面關于追繳的規定

在刑法與刑事訴訟法這兩部刑事基本法中都有關于追繳的規定，刑法和刑事訴訟法中關于追繳的規定及其歷史沿革是我們研究追繳制度的起點。

刑法中有6個條文使用了“追繳”一詞，分別是第53條、第64條、第201條、第203條、第212條和第395條。第201、203、212條中的“追繳”是指稅務機關對稅款的追繳，是行政追繳，不屬于本文探討的內容；第53、64、395條中的“追繳”雖都屬于刑事追繳，但追繳對象不同。第53條中的追繳是指對罰金刑的可執行財產的追繳，第64、395條中的追繳是對違法所得財物的追繳。刑事訴訟法有兩個條文使用了“追繳”一詞，分別是第280條和282條，這兩個條文均處于《刑事訴訟法》第五編“特別程序”的第三章“犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件違法所得的沒收程序”之中。追繳的對象除了違法所得之外，還包括“其他涉案財產”。

刑法和刑事訴訟法承擔著不同的使命，有不同的法律定位。刑法屬于實體法，其規定是應然性規定，刑法中的追繳即是應然性的追繳，即對違法所得的財物或罰金刑的可執行財產應當予以追繳。刑事訴訟法屬于程序法，其規定是程序或方法性的規定，即通過刑事訴訟法規定的程序或方法使刑法的規定得以實現。但很顯然，刑事訴訟法第380、382條規定的“追繳”并不是追繳的程序或方法，而是對刑法中追繳概念的復述和擴張。刑法中應然狀態的追繳，在現行刑事訴訟法中是由查封、扣押、凍結三種程序性和方法性措施予以實現的，但查封、扣押、凍結三種措施并不能完全實現刑法規定的“追繳”。筆者主張，作為程序和方法性質的追繳應當制度化并在刑事訴訟法的條文中顯名化。

通過比較現行刑事法律與1979年刑事法律，我們可以發現，無論是刑法中的應然性追繳還是刑事訴訟法中規定的追繳措施，現行刑事法律規定的范圍都有所擴張。應然性追繳的范圍從“違法所得財物”一種， 擴張為違法所得的財物、其他涉案財產和罰金刑的可執行財產三種；追繳的程序和方式從扣押一種，擴張到查封、扣押、凍結三種。由此，我們可以得出一個結論：作為刑事制度的追繳的內涵外延是在不斷發展的。

（二）其他規范性文件中關于刑事追繳的規定

國家賠償法第18條將追繳作為與查封、扣押、凍結相類似的刑事措施予以規定；第36、37條將追繳視為與沒收相類似的財產處置措施予以規定，這一點與刑法第64條的規定相應。2016年起實施的最高人民法院、最高人民檢察院《關于辦理刑事賠償案件適用法律若干問題的解釋》重申了國家賠償法中有關追繳的兩種提法。除此之外，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部等在其他規范性文件中也有追繳的規定。最高人民法院《關于適用<刑事訴訟法>的解釋》（以下簡稱“最高法院解釋”）中追繳的用法最多，《國家賠償法》，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家安全部、司法部、全國人大常委會法制工作委員會《關于實施刑事訴訟法若干問題的規定》，《人民檢察院刑事訴訟規則（試行）》，《人民檢察院刑事訴訟涉案財物管理規定》，《公安機關辦理刑事案件程序規定》等規范性文件中有關追繳的用法基本上都在最高法院解釋中有所體現，只有《公安機關辦理刑事案件程序規定》中有一不同的用法，因此，筆者主要以最高法院解釋和《公安機關辦理刑事案件程序規定》為藍本，闡釋其他規范性文件中關于追繳的規定。

根據這兩部規范性文件，追繳這一概念有五種含義：第一種是將追繳與責令退賠共同視為對非法所得的處置方式，追繳的對象是被告人非法占有、處置的被害人財產； 第二種是將追繳視為查封、扣押、凍結三個概念的綜合表述，追繳的對象是被告人的違法所得或者其他涉案財物； 第三種是將追繳視為與查封、扣押、凍結相并列的概念，追繳的對象是被告單位的違法所得及其孳息； 第四種是將追繳等于沒收，追繳的對象是違法所得或者其他涉案財產、可執行財產刑的被執行人的財產； 第五種是單獨使用追繳的概念，追繳的對象包括財產和證據。

由此可見，其他規范性文件中關于追繳的規定是比較混亂的，有些規定已突破現行刑事法律的范疇。從這么混亂的規定中，我們也可以看出立法者和其他規定制定者對追繳這一概念的迷茫和糾結，這使得認真研究追繳制度顯得尤為必要和迫切。

二、刑事追繳的概念

（一）關于刑事追繳概念的爭論

明確刑事追繳的含義是確立刑事追繳制度的理論前提。但三十多年來，雖然關于刑事追繳問題的論文不少，學界對于刑事追繳的概念卻多采取回避的態度，明確提出刑事追繳概念的著述不多。在已知文獻中，最早探討刑事追繳這個問題的歐陽濤先生提出要將追繳與責令退賠、沒收三個概念嚴格區分，認為對違法所得財物尚在的適用追繳，對違法所得財物已不存在或已被全部揮霍的，則應責令退賠。 狄新立先生將追繳與沒收進行了嚴格的區分，但對追繳與責令退賠的界限卻采取了包容的態度，未做區分。他提出追繳的標的物只能是有經濟價值的財物，追繳的目的是使公私財產恢復原狀。 阮方民先生是第一個以程式化格式明確定義追繳概念的人。他認為：“所謂追繳是把違法所得追回，上繳國庫。” 阮方民先生的觀點與歐陽濤先生基本相同，但他認為追繳與責令退賠的區別不在于非法所得的財物是否尚在，而在于對非法所得財物的處置，上繳國庫的是追繳，退還原主的是責令退賠。但阮先生對追繳的定義不過是對追繳這一名詞的字面闡釋，對追繳的主體、追繳適用的環境等均未提及。杜芳博士認為，刑事追繳是指國家司法機關在刑事訴訟中對違法犯罪行為人通過非法手段所獲取的現金、物資及其他財產和經濟利益依法予以追回，并返還受害人或者予以沒收的司法行為。 李巧毅博士另辟蹊徑，從民事法學的角度提出了刑事追繳的概念，她認為刑事上的追繳，是刑法以外的對被告人通過犯罪活動獲取的財產的一種收繳的處分方式。 比較早期和近期研究追繳問題的資料，可以發現，早期的研究熱衷于探討追繳與責令退賠、沒收等概念的區別，近期的研究對這三個概念的界限幾乎視而不見。

至于追繳的性質，更是莫衷一是。有人認為追繳是刑事強制措施 ；有人認為追繳是司法強制措施； 有人認為追繳是財產保全性扣押； 有人認為追繳是一種非刑罰處置措施； 有人認為追繳是對犯罪所得的公權上的處分措施； 有人認為追繳是司法制裁措施，屬于民事范疇； 有人提出了追繳的權源缺位、性質未定，建議將追繳作為特定的沒收并入財產刑的規定之中； 還有人建議將追繳增補為一種偵查措施。

有權實施追繳的部門也有公檢法均有權和僅法院有權兩種爭議。

（二）追繳與相近幾個概念的界限

第一，追繳與沒收的界限。在與追繳相近的幾個概念中，沒收引發的爭議最多。這既在于刑法第64條對于追繳與沒收規定引發的歧義，也在于刑法條文中對追繳和沒收兩個概念使用過程中的混亂。根據刑法第64條規定，犯罪分子違法所得的一切財物，應當予以追繳或者責令退賠；對被害人的合法財產，應當及時返還；違禁品和供犯罪所用的本人財物，應當予以沒收。也就是說，根據刑法第64條，追繳的對象是犯罪分子違法所得，而沒收的對象應當是違禁品和供犯罪所用的本人財物。但刑法第191條卻規定“有下列行為之一的，沒收實施以上犯罪的所得及其產生的收益”。這就給人以錯覺，沒收和追繳到底是兩種不同的措施還是相同措施的兩種表述？筆者認為：追繳和沒收是不同的措施，追繳是沒收的前提和保障，追繳具有保全性，沒收具有處置性，但在某些語境下，“追繳”與“沒收”兩個名詞是可以相互轉換的；追繳與沒收的區別并不在于其行為對象不同，而在于其適用階段不同。一般地說，偵查和起訴階段適用追繳，在審判階段適用沒收。但對違禁品而言，除了作為證據的違禁品可能歷經偵查、起訴、審判三個訴訟階段之后予以沒收的外，公安機關在發現時即應作出沒收的決定。公安機關對違禁品的沒收具有行政處罰的性質。刑法第53條規定的法院對被執行人可以執行財產的追繳，屬于財產刑的執行措施，應由法院的執行部門予以實施。

第二，追繳與責令退賠的界限。現行刑法第64條沿襲自1979年刑法第60條。1979年刑法第60條規定，“犯罪分子違法所得的一切財物，應當予以追繳或者責令退賠；違禁品和供犯罪所用的本人財物，應當予以沒收。”通過比較兩個條文可以發現，現行刑法第64條中增加了“對被害人的合法財產，應當及時返還”的表述。通過刑法的這一修改可以看到：追繳與責令退賠的區別不在于是上繳國庫還是退還原主，也不在于違法所得的財物是否尚在。通過進一步分析條文不難得出這樣的結論：對被害人的合法財產返還主體是公檢法三個機關，且在偵查、起訴、審判等過程中均存在返還被害人合法財產的問題，否則不符合“及時”的要求。而司法機關返還被害人財產的前提就是司法機關實際控制這些曾被犯罪分子違法占有的被害人的合法財產，司法機關發現并實際控制這些財產的措施就是追繳。如果違法所得由犯罪分子占有控制但卻未能被司法機關查獲或違法所得已被揮霍或已經滅失則應責令退賠。因此，追繳具有保全性，而責令退賠則具有一定的處置性。但責令退賠的處置性較之于沒收而言，其效力要弱得多。沒收是公安機關依行政處罰權和法院依審判權作出的終局性處置措施，而責令退賠卻沒有明確的權源，也沒有實際的效果。從責令退賠的文字表述上看，“責令”具有行政特征，但誰有權“責令”犯罪分子退賠，違反了“責令”的內容如何處置均沒有明確的法律規定，法律沒有授權即為無權；“退賠”具有民事特征，但很顯然，在司法機關通過追繳都不能發現并控制犯罪所得的情況下，讓犯罪分子主動積極進行退賠是異想天開的。因此，筆者主張刪除刑法第64條中關于責令退賠的規定。

（三）結論

根據刑法和刑事訴訟法，綜合前述，筆者認為，刑事追繳是指司法機關在刑事訴訟中，以沒收或者返還被害人為目的，以犯罪人占有的財產為對象，通過查封、扣押、凍結等手段實施的具有保全性的財產強制措施。

首先，追繳具有刑事屬性，刑事追繳的過程存在于刑事訴訟的偵查和執行階段。那些認為追繳屬于民事范疇的觀點是錯誤的。

其次，追繳具有保全性，保全的目的是對由犯罪人占有的財產予以沒收或返還被害人，是財產領域“重建遭受破壞的法秩序的措施”。

再次，追繳的對象應是具有財產價值的物，既包括違法所得，也包括犯罪工具和與犯罪無關的犯罪人的財產。不具有財產價值的物品、文件在刑事訴訟中可以作為證據通過扣押方式予以保全。

最后，追繳的手段是查封、扣押、凍結等。查封、扣押、凍結不僅是追繳的手段，而且是取證的手段。刑事訴訟法對查封、扣押、凍結的規定雖然是從取證角度進行的，但查封、扣押、凍結無疑又具有追繳有關財產的功能。

三、刑事追繳的對象和手段

（一）刑事追繳的對象

根據刑法和刑事訴訟法的規定，追繳的對象包括犯罪分子的違法所得、其他涉案財產和財產刑的可執行財產。

“不讓犯罪分子從犯罪中獲得利益”是一條重要的法律原則。追繳犯罪分子的一切違法所得就是這條原則在刑法中的具體落實。“一切違法所得”既應包括原始所得也應包括原始所得的孳息。人們對于原始所得予以追繳沒有歧義，但應追繳的孳息的范圍卻有不同的看法。有人認為，追繳的范圍應以犯罪直接所得之物為限，不包括利用該物間接所得之物； 也有人認為，追繳“因犯罪所得物之主旨，在不使犯人因犯罪而有利得。故雖由于事后之情形而增加其物之價值者，亦得沒收之”； 還有人認為，不僅要追繳通過犯罪行為直接或者間接獲得的財產利益，犯罪人的“名聲收益” 也應追繳。 筆者認為，犯罪分子的原始違法所得及其孳息均應追繳，追繳的孳息不但包括天然孳息和法定孳息，還應包括利用犯罪所得進行經營所直接獲得的財產性利益。但從維護社會穩定、控制司法成本、保障犯罪人應有權益等角度出發，筆者認為利用犯罪所得進行經營所間接獲得的財產性利益不應再被追繳。如甲挪用資金500萬元，與他人合伙開礦獲得50萬的分紅收益，又用50萬的分紅收益投資股票，獲利10萬元，則挪用的500萬和合伙開礦獲得的50萬分紅均應追繳，而10萬的股市收益不在追繳之列。至于名聲收益，鑒于我國現在的立法技術狀況和取證工作的難度，暫時不宜納入刑事追繳的范圍。

刑事追繳應以追繳原物為原則，原物不存在了，原物的替代物也應追繳。原物的替代物包括轉化物、對價物和其他替代物。轉化物如金塊加工成的金飾，對價物如原物售出獲取的價款。如果轉化物、對價物的價值低于原物的價值，除應追繳轉化物、對價物外，還應追繳原物與替代物之間的差價。如果原物、轉化物、對價物均已滅失，則應將犯罪分子與犯罪無關的財物作為其他替代物予以追繳，這是“不讓犯罪分子從犯罪中獲得利益”原則的應有之義。在美國，為了執行或實現沒收令，可以授權政府沒收被告人與犯罪無關的不動產，甚至可以沒收（追繳——筆者注）被告人的最后一個“便士”作為替代性財產。 我國刑法從人道主義出發，明確規定沒收財產的，“應當為犯罪分子個人及其扶養的家屬保留必需的生活費用”。因此，刑事追繳的財產極限是犯罪分子占有的全部財產（包括其非法占有和合法所有）扣除犯罪分子個人及其扶養的家屬必需的生活費用和物品后的剩余。為了保護法益和維護交易安全，犯罪人無償贈與他人的違法所得或者通過繼承、遺贈無償獲得的違法所得應當予以追繳，但第三人善意取得的財產原則上不在追繳之列。通過遺贈扶養協議獲得的違法所得是否追繳也要看第三人是否是善意取得被遺贈的違法所得，善意取得的不應追繳，非善意取得的應當予以追繳。

追繳犯罪分子的違法所得是否需要扣除犯罪成本的問題，我國法律沒有規定，世界各國、各地區的立法也不盡相同。但追繳不扣除犯罪成本是國際立法的大趨勢。這也反映出追繳的目的不僅在于剝奪犯罪收益，還在于對犯罪行為和犯罪人的實施制裁。

在偵查階段，我國法律對追繳對象的規定存在不足之處。如犯罪嫌疑人的存款、匯款、債券、股票、基金份額等財產均在凍結范圍之列，但查封、扣押的財產范圍卻只能是“證明犯罪嫌疑人有罪或者無罪的各種財物”，“與案件無關的財物”不得查封、扣押。這與刑法和刑事訴訟法關于追繳的法律精神存在矛盾，也有悖于刑事訴訟的程序邏輯，同時不利于保護被害人的利益，不利于社會的穩定。筆者認為，應當取消刑事訴訟法中關于查封、扣押對象的限制性規定，不僅犯罪所得和犯罪工具等涉案財產應當追繳，與犯罪無關的犯罪分子的財產也應考慮納入追繳的范圍之內。為穩妥起見，可以先行取消貪污賄賂犯罪、重大恐怖活動犯罪、涉眾型經濟犯罪等重大犯罪案件偵查中查封、扣押的限制性規定，只要能夠證明屬于犯罪嫌疑人所有的財產，在保留犯罪嫌疑人及其扶養的家屬必需的生活費用情況下，均可予以追繳。 在條件成熟時，再擴大到其他案件的偵查之中。

（二）追繳的手段

有人認為，“追繳通過扣押凍結已經完全達到了其預期目的，而且除了扣押、凍結之外，追繳也沒有其他手段了”。 筆者不贊同這個觀點，追繳的手段不限于扣押和凍結，查封就是刑事訴訟法新補充的一種追繳手段。查封的對象是不動產和特定動產，扣押的對象是一般動產、現金和不具有財產屬性但具有證據屬性的文件，凍結的對象是金融、證券、郵政等部門占有的犯罪人的金融資產。但對于無形資產以及類似電、光、信息等非常態的財產卻沒有規定相應的追繳手段。隨著司法實踐的不斷推進，針對這些形態的財物也會有特定的追繳手段。因此筆者認為，追繳的手段應具有開放性。

查封、扣押、凍結是司法機關在境內依職權采取的刑事強制性措施，在境外追贓的過程中這些措施顯然不能直接使用，必須觸發境外執法機關實施類似查封、扣押、凍結等形式的法律措施才能達到追繳的目的。這些觸發境外執法機關實施追繳措施的手段，也可納入追繳的手段范圍。我國當前的立法并不能滿足針對日益嚴峻的外逃犯罪分子的違法所得進行追繳的需要，在國際游戲規則“他定”的情況下，應當及時審視我國境外追繳法律體系的不足，完善境外追繳的手段。如制定高效的外逃犯罪所得先行沒收制度、適時引入缺席審判制度、建立合理的跨國跨境刑事協作中的贓款分享法律制度等。 先行沒收、缺席審判、贓款分享等是境外追繳的特殊手段。

四、刑事追繳的制度化

追繳作為刑法和刑事訴訟法均有規定并多次提及的一個法律名詞，在現行法律條文中并未制度化，只是孤零零存在的一個名詞而已。特別是在刑事訴訟法中，追繳內涵更是作為具體手段的形式出現的。這不但會造成理論上的紊亂而且影響執法實踐的效果。近年來多發并嚴重影響社會穩定的涉眾型經濟犯罪案件如e租寶案等，由于追繳的不及時，造成大量涉案財產被轉移、揮霍或者滅失，國家和廣大人民群眾的經濟損失得不到有效挽回，致使群訪鬧訪和各種群體性事件不斷發生，人民的權利、政府的聲譽都受到了嚴重的影響。因此應當適時修法，明確建立完善追繳法律制度并在刑事訴訟法中顯名化。

筆者認為，最簡單的方法是將現行刑事訴訟法第二編第二章第六節的節名“查封、扣押物證、書證”改為“追繳”，同時如前所述，通過增、刪、改，完善本節內容和相關章節的條文，將追繳明確為一種針對財物的刑事強制性措施。雖然諸如文件等非財物性質的物品不是追繳的對象，但將其規定在本節作為扣押的對象也并無不可，就像本節現在的節名是“查封、扣押物證、書證”，但本節的條文內容不僅有查封、扣押，還有查詢、凍結。另外，考慮到本節隸屬的第二編第二章的章名是“偵查”，財產刑執行過程中的追繳不宜納入其中，可在現行刑事訴訟法第四編“執行”中增加財產刑可執行財產的追繳條文，規定財產刑可執行財產的追繳可以比照第二編第二章第六節的規定執行。