論商事裁判中刑民交叉案件的犯罪構成與合同效力認定

詹 巍

論商事裁判中刑民交叉案件的犯罪構成與合同效力認定

詹 巍*

競合型刑民交叉案件中的合同效力認定是商事裁判實務中的難點，長期以來存在“無效論”和“有效論”的爭議。“有效論”排除刑法對合同效力的影響缺乏依據(jù)，但傳統(tǒng)“無效論”的主流裁判思路也應做調(diào)整。刑法應屬于《合同法》第52條第（5）項規(guī)定的影響合同效力的強制性規(guī)定。個案中，應根據(jù)刑法的犯罪構成和規(guī)范目的，結合不同的犯罪類型，準確判斷合同效力。根本標準是，合同承載的交易行為是否屬于刑法所禁止或否定性評價的對象。當交易行為構成違反市場準入型犯罪時，刑法所禁止的僅系對市場準入監(jiān)管的違反，而非直接否定交易行為本身。交易上的意思表示也不因犯罪而存有瑕疵。合同不因犯罪而無效。在交易行為上成立其他類型犯罪的場合，若合同目的或整個交易行為被納入犯罪構成，則意味著交易行為被刑法所根本否定，相關合同因違反刑法強制性規(guī)定而無效。但若僅系交易的部分環(huán)節(jié)被納入犯罪構成，合同目的并非刑法禁止的對象，則合同通常不因犯罪而無效。

合同效力認定 犯罪構成 規(guī)范目的 合同目的 犯罪類型

刑民交叉案件的處理一直是商事審判實務中的難點，其中涉案合同效力的判斷是最具爭議的一個熱點問題。商事審判中遇到的刑民交叉案件，大致可區(qū)分為競合型交叉和牽連型交叉兩種情形。競合型交叉是指，同一法律事實既成立民事法律關系，又成立刑事法律關系。如，行為人以非法占有為目的與銀行簽訂借款合同，詐騙銀行貸款數(shù)額較大的，既在民事關系上存在（形式上的）借款合同，又在刑事關系上構成貸款詐騙罪。此時借款合同是否有效？牽連型交叉則是指，具有牽連關系的不同法律事實分別引起民事法律關系和刑事法律關系，但兩個法律事實并不重合。如當事人在商事交易中偽造貨幣用以履行支付行為，構成偽造貨幣罪。此時，商事交易合同與偽造貨幣的行為具有牽連型，但并非同一法律事實。商事糾紛和刑事案件可分別處理，合同效力不受犯罪的影響。①《最高人民法院關于在審理經(jīng)濟糾紛案件中涉及經(jīng)濟犯罪嫌疑若干問題的規(guī)定》 （法釋［1998］7號）第10條亦明確規(guī)定：“人民法院在審理經(jīng)濟糾紛案件中，發(fā)現(xiàn)與本案有牽連，但與本案不是同一法律關系的經(jīng)濟犯罪嫌疑線索、材料，應將犯罪嫌疑線索、材料移送有關公安機關或檢察機關查處，經(jīng)濟糾紛案件繼續(xù)審理。”對于牽連型交叉案件的合同效力認定并無爭議，爭議主要集中在競合型交叉案件中犯罪與合同效力的關系。這個問題長期以來存在于商事審判實務中，當前又出現(xiàn)了新的情況與爭議，認識亟待統(tǒng)一。

筆者現(xiàn)以個人視角，擬對競合型交叉案件中合同效力的認定規(guī)則作一探討。②鑒于牽連型交叉案件的合同效力認定不存有爭議，本文主要探討競合型交叉案件的合同效力認定規(guī)則。以下若無特別說明，所指的刑民交叉案件均指競合型交叉案件。

一、刑民交叉案件合同效力判定的傳統(tǒng)思路及面臨的挑戰(zhàn)

（一）當前“無效論”的主流裁判思路

對于刑民交叉案件中合同效力的認定，審判實務中一直存有“無效論”和“有效論”兩種觀點。“無效論”認為，根據(jù)我國《合同法》第52條第（5）項的規(guī)定，違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定的合同無效。在商事交易行為成立犯罪的情況下，當事人欲建立合同關系的意思表示已被刑法給予否定評價，合同因違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定而應認定無效。“有效論”則認為，刑法規(guī)范不能直接作為認定合同效力的依據(jù)。合同屬于私法行為，其效力判斷應當依據(jù)民事法律規(guī)范進行，不能以行為人構成犯罪來直接否定合同的效力。

總體而言，我省商事審判實踐長期以來以“無效論”為主流裁判思路。即認為刑法規(guī)范屬于最嚴厲的強制性規(guī)范、禁止性規(guī)定。基于犯罪行為的刑事違法性，刑民交叉案件中的合同既是以合法形式掩蓋非法目的的行為，同時也違反了刑法這一法律的強制性規(guī)定，應依法認定無效。如2013年1月16日浙江省高級人民法院（以下簡稱浙江高院）作出的（2012）浙商終字第52號民事判決認為，公司法定代表人以公司名義簽訂借款合同向外借款構成非法吸收公眾存款罪被判刑，涉案借款實為該法定代表人犯罪事實的一部分，應認定為合同法第52條第（3）項所規(guī)定的“以合法形式掩蓋非法目的的行為”。同時，刑法是最嚴厲的強制性規(guī)范，對犯罪行為處以刑罰懲罰，意味著該犯罪行為系為法律所禁止。故亦應依照《合同法》第52條第（5）項之規(guī)定認定涉案借款合同無效。③筆者為該案的主審法官。該案例被收錄在2015年1月出版的最高法院《中國案例指導（總第1輯）》。

上述主流裁判規(guī)則有相應的司法政策支持。歷年來，浙江高院及相關業(yè)務庭陸續(xù)出臺了若干審判指導性文件，對刑民交叉問題的處理提出了意見。尤其是2013年10月浙江高院與浙江省公安廳、省檢察院聯(lián)合出臺了《關于當前辦理集資類刑事案件適用法律若干問題的會議紀要（三）》（浙高法［2013］241號），其第10條規(guī)定：審理民間借貸糾紛案件時，如果相關刑事判決已經(jīng)生效，且訟爭借款已被刑事裁判認定為非法集資犯罪事實的，為避免刑事、民事判決矛盾沖突，原則上應認定借貸合同無效。該文是我省審判實務中“無效論”思路在司法政策層面的固定，成為審判實踐中認定刑民交叉案件合同效力的主要依據(jù)。

（二）傳統(tǒng)裁判思路面臨的挑戰(zhàn)

“無效論”的裁判思路使得刑、民程序?qū)ν环墒聦嵉姆穸ㄐ栽u價保持一致，也與違法行為不應受保護的通常觀念相符，成為實務中的普遍做法。但不可否認，絕對的“無效論”思路可能會給擔保人濫用犯罪抗辯逃廢債務提供機會。實踐中，擔保人以主合同債務人涉嫌犯罪為由主張駁回起訴或移送公安，甚至主張免除擔保責任的情形屢見不鮮。這無疑對債權保護帶來了沖擊。尤其在近年來我省銀行業(yè)不良資產(chǎn)居高不下、金融生態(tài)環(huán)境不甚理想的形勢下，傳統(tǒng)“無效論”的司法政策面臨著現(xiàn)實的挑戰(zhàn)。

其實，多年來我省基層法院的審判實踐中也曾出現(xiàn)過“有效論”的做法。2009年7月27日，德清縣人民法院對“吳國軍訴陳曉富、王克祥及德清縣中建房地產(chǎn)開發(fā)有限公司民間借貸、擔保合同糾紛案”（以下簡稱“吳國軍案”）作出（2009）湖德商初字第52號民事判決，并被湖州市中級人民法院于2010年8月2日以（2009）浙湖商終字第276號民事判決維持。判決認為，借款人犯非法吸收公眾存款罪被生效刑事判決判處刑罰的，不影響法院依據(jù)民事法律關系審理當事人間的民間借貸合同糾紛。債務人觸犯刑律的犯罪行為，并不必然導致借款合同無效。并以借款合同的訂立沒有違反法律、行政法規(guī)效力性的強制性規(guī)定為由，認

定該案借貸擔保合同有效。該案例刊登于2011年第11期最高法院《公報》，相關案例研究文章亦被《人民司法·案例》刊用。該案判決打破了“無效論”的處理常規(guī)，其邏輯是，非法吸收公眾存款罪的刑事法律事實是數(shù)個“向不特定人”借款行為的總和，有一個從量變到質(zhì)變的過程。其犯罪行為與單個民間借貸行為并不等價，民間借貸合同并不必然損害國家利益和社會公共利益。④參見沈芳君：《構成非法吸收公眾存款罪的民間借貸及其擔保合同效力》，載《人民司法·案例》2010年第22期。但該判決以及“有效論”的裁判思路一直未得到我省主流司法政策的認可。

而最高法院近年來若干持“有效論”觀點的判決，則直接給傳統(tǒng)裁判思路帶來了挑戰(zhàn)，引起了實務界的高度關注。筆者將該些判決的裁判要旨列表歸納如下：

判決時間案號裁判要旨合同效力認定2015年2月9日（2013）民二終字第136號借款人公司及其法定代表人提供虛假財務報表，騙取銀行貸款，構成騙取貸款罪。銀行屬于被欺詐一方，借款合同為可撤銷合同。銀行不主張撤銷的，合同有效。借款人騙取受害人將財物抵押以獲取銀行貸款，構成合同詐騙罪。據(jù)此，借款人在簽訂借款合同過程中實施了欺詐行為，借款合同為可撤銷合同。銀行放棄撤銷權的，借款合同有效。2014年11月24日2013年4月22日（2012）民再申字第212號借款人的工作人員以加蓋偽造印章的方式，提供虛假證明文件，騙取小貸公司貸款，構成騙取貸款罪，應承擔刑事責任。但在合同法上，其行為構成單方欺詐。債權人不主張撤銷的，借款合同有效。2015年4月14日（2014）民申字第1544號有效（2014）民申字第2093號雖然借款人因涉嫌合同詐騙被立案偵查，但無證據(jù)證明銀行與借款人串通騙取擔保，或銀行采取欺詐、脅迫手段迫使擔保人提供擔保。即使借款人構成合同詐騙罪，在受損方銀行并未主張撤銷合同的情況下，不應否認借款合同效力。2015年3月13日（2013）民二終字第51號借款人及其法定代表人構成騙取貸款罪、單位行賄罪，銀行工作人員構成非法發(fā)放貸款罪及受賄罪，被追究刑事責任。故借貸雙方存在“以合法形式掩蓋非法目的”的合謀，依據(jù)《合同法》第52條第（3）項的規(guī)定，借款合同應認定無效。在無證據(jù)證明抵押人對借款人犯罪行為知情仍為抵押行為時，抵押人無需擔責。無效

上述判決的說理反映出如下裁判思路：無論是借款人騙取金融機構貸款構成騙取貸款罪，還是欺騙擔保人提供擔保構成合同詐騙罪，均視為借款人對債權人的單方欺詐。相關借款合同屬于《合同法》第54條規(guī)定的可撤銷合同。⑤我國《合同法》第54條規(guī)定：下列合同，當事人一方有權請求人民法院或者仲裁機構變更或者撤銷：（一）因重大誤解訂立的；（二）在訂立合同時顯失公平的。一方以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對方在違背真實意思的情況下訂立的合同，受損害方有權請求人民法院或者仲裁機構變更或者撤銷。當事人請求變更的，人民法院或者仲裁機構不得撤銷。若債權人不主張行使撤銷權，借款合同應認定有效。上述案例中唯一認定合同無效的例外情形是，銀行的工作人員協(xié)助借款人騙取貸款，構成非法發(fā)放貸款罪及受賄罪，法院認定借款合同屬于雙方以合法形式掩蓋非法目的行為而無效。上述判決似乎顛覆了傳統(tǒng)“無效論”的裁判思路。

而新民間借貸司法解釋的出臺，為刑民交叉案件合同效力的認定增添了更多的不確定性。2015年8月6日，最高法院發(fā)布《關于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規(guī)定》 （法釋[2015]18號），其第13條規(guī)定：“借款人或者出借人的借貸行為涉嫌犯罪，或者已經(jīng)生效的判決認定構成犯罪，當事人提起民事訴訟的，民間借貸合同并不當然無效。”司法解釋甫一發(fā)布，對于如何理解“不當然無效”的含義就成為實務界關注的焦點。對此，最高法院主編的《民間借貸司法解釋理解與適用》一書批評了傳統(tǒng)的“無效論”觀點，并從三個方面對合同

效力的認定進行了闡述。其主要觀點可以概括為：1.刑法不應成為《合同法》第52條第（5）項所指的“法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定”。不能僅僅因為違反刑法而認定合同無效。2.涉合同的詐騙犯罪存在有所牽連但截然不同的兩個行為，即詐騙行為與合同行為。一方犯詐騙類犯罪的情形下，合同為可撤銷合同，相對方若不撤銷，則合同當然有效。3.在違反市場準入類犯罪的情形下，公法所規(guī)制的是當事人的市場準入資格，而非該種類型的合同。故行為人僅系違反市場準入的管理性規(guī)定，合同并不因此而無效。⑥參見杜萬華主編，最高法院民事審判第一庭編著：《最高人民法院民間借貸司法解釋理解與適用》，人民法院出版社2015年版，第237～249頁。按該書解讀，“行為人構成非法吸收公眾存款罪或非法經(jīng)營罪，但其與社會公眾之間簽訂的民間借貸合同不應認定無效。”⑦同注⑥，第247頁。為此，該書還肯定了此前我省德清縣法院“吳國軍案”的裁判方案，值得深思。

可以說，在“無效論”的裁判思路推行多年之后，最高法院的“有效論”判決和新民間借貸司法解釋的頒布，對傳統(tǒng)裁判思路帶來了巨大的沖擊。在新的形勢下，是繼續(xù)堅持“無效論”的裁判思路，還是對傳統(tǒng)的裁判規(guī)則進行反思與重構，成為無法回避的問題。筆者的基本觀點是，反對“一刀切”拋開刑法的絕對“有效論”觀點，但傳統(tǒng)“無效論”的裁判規(guī)則也需要作適當?shù)恼{(diào)整。思路的厘清，應從刑法的屬性和犯罪構成對合同效力的影響開始。

二、刑法的規(guī)范屬性及對合同效力的影響

（一）刑法應屬于影響合同效力的強制性規(guī)定

“無效論”和“有效論”的一個重大分歧在于，對刑法是否屬于影響合同效力的強制性規(guī)定持不同態(tài)度。傳統(tǒng)“無效論”認為，刑法規(guī)范屬于最嚴厲的強制性規(guī)定、禁止性規(guī)定。刑民交叉案件中，由于合同行為構成犯罪，應以違反法律的強制性規(guī)定為由認定合同無效。“有效論”則一律排除刑法對合同效力的影響，認為合同不因成立刑事犯罪而無效，合同效力應根據(jù)民商法自身的相關規(guī)定來認定。

筆者認為，“有效論”將刑法排除在《合同法》第52條第（5）項規(guī)定的“法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定”之外，缺乏依據(jù)。合同法將行為的違法性作為判斷合同效力的重要依據(jù)，但并未區(qū)分違反的是哪個部門法才可能導致合同無效。“有效論”將導致合同無效的強制性規(guī)定限縮為民商法律規(guī)范，有違立法本意。從法條文義看，《合同法》第52條明確將行政法規(guī)納入效力判斷的規(guī)范依據(jù)，明顯超出了民商法的范疇。⑧當然，從合同法該條立法本意看，此處的行政法規(guī)是從立法位階的角度作界定，亦即國務院制定的行政法規(guī)。但不可否認，其中絕大部分均屬于行政法這一部門法。從立法意旨看，根據(jù)全國人民代表大會常務委員會法制工作委員會編的法律釋義，合同法該條規(guī)定中的“法律”是指全國人大及其常委會頒布的法律，包括刑事法律或行政管理法律，行政法規(guī)是指國務院頒布的法規(guī)。⑨參見胡康生主編：《中華人民共和國合同法釋義（第3版）》，法律出版社2013年3月第3版，第105頁。可見立法并未將刑法排除在影響合同效力的法律規(guī)范之外。最高法院于1999年12月19日發(fā)布的《關于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋（一）》第4條也進一步明確：合同法實施以后，人民法院確認合同無效，應當以全國人大及其常委會制定的法律和國務院制定的行政法規(guī)為依據(jù)，不得以地方性法規(guī)、行政規(guī)章為依據(jù)。因此，合同法的立法本意乃著眼于立法位階來確定判斷合同效力的規(guī)范依據(jù)，并無依部門法進行劃分之意。《合同法》第52條所指的違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定的合同，是指合同“不能違反民法中的強行性規(guī)范，并且不能違反其他部門法中的禁止性規(guī)范。比如通過訂立合同，從事詐騙、行賄等觸犯刑事法律的行為”。⑩最高人民法院經(jīng)濟審判庭編著：《合同法釋解與適用（上冊）》，新華出版社1999年版，第224頁。事實上，刑法乃最嚴厲的強制性規(guī)范、禁止性規(guī)范，納入刑法規(guī)制的犯罪行為不為國家意志所允許，乃題中之義。因此，在刑民交

叉的場合，刑事法律應當成為影響合同效力的強制性規(guī)定。

（二）從規(guī)范目的看犯罪構成對合同效力的影響

刑民交叉案件中的合同是否必然無效，不能一概而論。關鍵要看，合同所承載的交易行為是否屬于刑法所禁止或否定性評價的對象。《合同法》第52條第（5）項規(guī)定違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定的合同無效，其隱含的前提是該合同屬于相關強制性規(guī)定所禁止或否定的對象。假如合同行為雖涉嫌違法，但相關法律或行政法規(guī)的立法目的并不在于禁止合同本身，則合同效力不應當然否定。因此，刑民交叉案件中的合同效力判斷，關鍵就在于對所涉刑法條文的規(guī)范目的的分析，即相關合同是否是刑法這一強制性規(guī)定所直接禁止的對象。

刑法所禁止的對象當然是犯罪行為。根據(jù)罪刑法定原則，犯罪行為的界定取決于刑法就某一具體犯罪所規(guī)定的犯罪構成。于是，交易行為與犯罪構成的關系就成為判斷合同效力的關鍵。所謂犯罪構成，就是依照我國刑法規(guī)定，決定某一具體行為構成犯罪所必須的一切客觀和主觀要件的有機統(tǒng)一。它所要解決的是成立犯罪的具體標準問題。任何一種犯罪行為都會涉及諸多事實特征，但并非每一個事實特征都是犯罪構成的要件，只有對行為的社會危害性及其程度具有決定意義而為該行為成立犯罪所必須的那些事實特征，才是犯罪構成的要件。?參見高銘暄、馬克昌主編：《刑法學（第七版）》，北京大學出版社、高等教育出版社2016年版，第50頁。任何一種犯罪的成立都必須必備犯罪主體、犯罪主觀、犯罪客體和犯罪客觀四個方面的構成要件。在刑民交叉案件中，合同交易的相關事實必然有部分或全部被刑法納入犯罪構成，成為刑法所禁止的對象。但即使是在競合型刑民交叉的場合，民事交易行為與刑法上的犯罪構成也不一定完全重合。要確認合同行為是否為刑法所禁止，就應詳為考察相關犯罪構成與合同事實的關系。可以說，犯罪構成決定了刑事法律的規(guī)范目的，并與合同效力存在著極大的關聯(lián)性。

易言之，刑法這一強制性規(guī)范對涉案合同效力的影響，取決于相關刑事法律規(guī)范的規(guī)范目的。從涉案犯罪的犯罪構成入手，考察交易行為與犯罪構成的關系，以此判斷涉案民事交易是否屬于刑法所禁止或否定的對象，是法官判斷合同效力的基本路徑。

三、裁判規(guī)則的反思與重構：基于規(guī)范目的與犯罪構成的視角

商事審判中，法官應從犯罪構成出發(fā)，研究刑法的規(guī)范目的，以對刑民交叉案件中的合同效力作出正確判斷。我國刑法根據(jù)犯罪行為侵犯的社會關系（犯罪客體）的不同對犯罪進行分類。其中，與商事交易緊密相關的是刑法第三章規(guī)定的破壞社會主義市場經(jīng)濟秩序罪。該類犯罪在行為外觀上表現(xiàn)為一種非法經(jīng)濟活動和交易行為，與商事審判所處理的商事交易關系容易發(fā)生交叉競合。商事審判實踐中遇到的刑民交叉問題，主要涉及該類犯罪，如實踐中常見的騙取貸款罪、非法吸收公眾存款罪和集資詐騙罪、貸款詐騙罪等。對于該類犯罪，根據(jù)犯罪構成和規(guī)范目的，筆者將其區(qū)分為違反市場準入型犯罪和非違反市場準入型犯罪兩大類，分別討論刑法規(guī)范對合同效力的不同影響。

（一）違反市場準入型犯罪與合同效力

為了防范和控制風險、保障市場安全，我國對一些風險較大的市場實行準入監(jiān)管。商事主體要從事相關經(jīng)營活動需經(jīng)監(jiān)管部門批準與許可。如金融市場的準入監(jiān)管即為典型。在商事交易因違反了市場準入監(jiān)管而構成犯罪的場合，犯罪行為侵犯的客體是市場管理秩序，相關刑事法律的規(guī)范目的在于否定行為人的經(jīng)營資質(zhì)。國家意在通過刑罰對行為人對市場準入的違反作出否定性評價，而非否定其交易行為本身。市場準入監(jiān)管的對象是未經(jīng)許可的營業(yè)行為。根據(jù)商法關于營業(yè)的理論，“營業(yè)，被認為是長期的、反復的所進行的以營利為目的的行為。”?王艷華：《以營業(yè)為視角解釋商法體系》，載《河北法學》2015年第5期。只有行為人為了營利的目標，持續(xù)重復不間斷地投入人力物力和財力反復進行某種交

易行為，在規(guī)模上構成營業(yè)的狀態(tài)，才可能構成對市場準入的違反。可見，在構成市場準入型犯罪的場合，納入犯罪構成的是由多個交易行為構成的違反市場準入的行為整體。刑法禁止的是非法營業(yè)狀態(tài)，而非某個交易行為。偶爾為之的交易不構成營業(yè)的狀態(tài)。況且，因刑法否定的僅系行為人對市場的擅入，當事人從事相關交易的意思表示的真實性亦未被刑法所否定。故從刑法的規(guī)范目的來看，涉案交易合同不因刑事犯罪而無效。

非法吸收公眾存款罪（以下簡稱非吸罪）即為商事審判中常見的違反市場準入型犯罪。我國《刑法》第176條將非吸罪的罪狀描述為“非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款，擾亂金融秩序的”。所謂的非法吸收公眾存款，根據(jù)國務院《非法金融機構和非法金融業(yè)務活動取締辦法》 第4條的界定，系指未經(jīng)監(jiān)管機構批準，向社會不特定對象吸收資金，出具憑證，承諾在一定期限內(nèi)還本付息的活動。《最高人民法院關于審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》（法釋［2010］18號）第1條則解釋為：違反國家金融管理法律規(guī)定，未經(jīng)有關部門依法批準，向社會公眾即不特定對象吸收資金。可見該罪犯罪客觀方面的要件是，未經(jīng)監(jiān)管部門批準向社會公眾即多個不特定對象借款（吸存），系因違反市場準入監(jiān)管而入罪。根據(jù)我國金融監(jiān)管要求，向公眾吸收存款的經(jīng)營行為應當取得準入許可。如《商業(yè)銀行法》第3條即明確規(guī)定，商業(yè)銀行報國務院銀行業(yè)監(jiān)督管理機構批準才可以經(jīng)營吸收公眾存款業(yè)務。因此，該罪以國家金融監(jiān)管法律法規(guī)的存在為前提，構成犯罪的原因僅僅是違反了有關市場準入的管理性規(guī)定。但行為人實施的每一起吸存行為，在民法上其性質(zhì)仍然是借貸（銀行吸存的本質(zhì)也是向存款人借入資金）。只不過當借貸的筆數(shù)、金額、對象達到一定規(guī)模構成營業(yè)的狀態(tài)時，就不再是單純的民間借貸，而是成為一種謀取利潤的商業(yè)經(jīng)營行為，因帶來了金融風險、擾亂了金融市場秩序而入罪。?根據(jù)最高法院法釋［2010］18號文第3條的規(guī)定，個人非法吸存數(shù)額20萬元以上或吸存對象30人以上、單位吸存數(shù)額100萬元以上或吸存對象150以上的，以及個人非法吸存給存款人造成直接經(jīng)濟損失10萬元以上、單位吸存給存款人造成直接經(jīng)濟損失50萬元以上的，應追究刑事責任。因此，犯罪主體的交易行為僅系違反金融市場準入的管理性規(guī)定，犯罪侵害的客體為國家的金融管理秩序。刑法的規(guī)范目的僅系對違反金融市場準入的禁止（這種營業(yè)準入的違反顯然以向不特定多數(shù)公眾吸存形成營業(yè)狀態(tài)為前提），并不否定或禁止其中某個借貸行為。否則，實踐中大量存在的合法民間借貸就沒有生存空間了。無論是犯罪構成上的“吸收公眾存款”行為，還是民法上的“借貸”行為，行為人的借貸意思表示真實，不存在以虛假表意掩蓋真實犯罪目的的情形。?非吸罪不以非法占有為要件，這與集資詐騙不同，故犯罪人向他人借款的意思表示真實。“刑法對非法吸收公眾存款行為的否定性評價重點在于對國家金融秩序的擾亂，是對違反金融管理秩序的否定評價，而不是對雙方當事人合意借貸的效力評價。”?崔永鋒、李紅：《非法吸收公眾存款犯罪中民間借貸合同效力之認定》，載《中國檢察官》 2012年第2期。故在商事案件的審理中，相關合同并不違反法律強制性規(guī)定，合同不因成立非吸犯罪而無效。

總之，當刑民交叉案件中成立違反市場準入型犯罪時，刑法所禁止的僅系行為人對市場準入監(jiān)管的違反，而非直接否定交易行為本身。若無相關準入監(jiān)管的存在，此類行為就不會構成犯罪。且犯罪的成立并不意味著行為人在商事交易上的意思表示存在瑕疵。相關合同不因涉及犯罪而無效。故此前一直未被主流裁判思路認可的德清縣法院“吳國軍案”的“有效論”判決具有合理性，商事裁判規(guī)則似可作相應調(diào)整。

（二）非市場準入型犯罪情境下的合同效力判斷

若交易行為上成立的不是違反市場準入型犯罪，而是其他犯罪，則交易行為違反的不是市場準入監(jiān)管的管理性規(guī)定，而是直接違反了刑法強制性規(guī)范。但此時交易合同并不當然無效，刑事犯罪對合同效力的影響仍應根據(jù)犯罪構成和刑法的規(guī)范目的來作具體分析。

1.若根據(jù)犯罪構成，交易行為本身系刑法所禁止的對象，則合同因違反法律強制性規(guī)定而無效。

此時，交易行為被納入犯罪構成而為刑法所禁止，民法上的合同目的亦為刑法所否定，相關合同自然因違反刑法強制性規(guī)定而無效。大致可分為兩種情形，一是行為人用偽裝的交易行為來掩蓋其實施犯罪的真實意圖。由于構成了犯罪，不僅其民法上的意思表示被刑法所否定，而且其締約的真實意圖亦成為犯罪主觀要件中的“犯罪目的”而為刑法所禁止。?根據(jù)刑法理論，犯罪主觀方面，是指犯罪主體對自己的行為及其危害社會的結果所報的心理態(tài)度。包括罪過（即犯罪的故意或者犯罪的過失）以及犯罪的目的和動機這幾種要素。其中的犯罪目的，是指犯罪人希望通過實施犯罪行為達到的某種危害社會結果的心理態(tài)度。例如，實施盜竊犯罪時，其犯罪目的是非法占有公私財物。詳細分析可參見注?，第104頁、第120頁。如詐騙類犯罪即為如此。第二類是，雖然行為人的交易行為意思表示真實，但其行為本身及合同目的因具有社會危害性而為刑法所不容。販賣毒品罪即為適例。

集資詐騙犯罪是商事審判實踐中經(jīng)常遇到的偽裝交易行為。當行為人向不特定對象實施多個“借貸行為”時具有非法占有之目的，就可能構成集資詐騙罪（而不是非吸罪）。據(jù)《刑法》第192條之規(guī)定，集資詐騙系指以非法占有為目的，使用詐騙方法非法集資，數(shù)額較大的行為。法釋［2010］18號文第4條規(guī)定，以非法占有為目的，使用詐騙方法實施非法吸收公眾存款行為的，以集資詐騙罪定罪處罰。可見，該罪在主觀上有非法占有集資款的目的。侵害的客體乃復雜客體，為國家的金融管理秩序和公私財產(chǎn)的所有權（這與非吸罪并無非法占有之目的，故侵害的僅為單一客體金融管理秩序不同）。因此，行為人與交易對象簽訂借貸合同乃偽裝行為，其借貸意思表示顯然虛假，真實意圖乃非法占有對方資金。刑法將其入罪，既是對民法上的借貸意思的否定，也是對該類以借貸的“合法形式”作掩蓋的詐騙犯罪行為的直接禁止。由于相關偽裝交易行為是刑法所直接禁止并給予否定性評價的對象，涉案合同因違反法律強制性規(guī)定而無效。

通常而言，詐騙類犯罪下的交易合同系被刑法禁止的偽裝行為，刑法既否定犯罪主體在民法上的意思表示，又禁止其真實的犯罪目的的實現(xiàn)。故涉案合同因違反刑法強制性規(guī)定而無效。又如商事審判中常見的貸款詐騙罪，乃以非法占有為目的，詐騙銀行或其他金融機構的貸款，數(shù)額較大的犯罪行為。行為人系借由虛假的“借款合同”實現(xiàn)非法占有金融機構資金的犯罪目的。該等偽裝交易因違反刑法強制性規(guī)定而無效。

有觀點認為，“涉合同的詐騙犯罪存在著有所牽連但截然不同的兩個行為——詐騙行為與合同行為……詐騙行為構成犯罪與合同行為有效（或可撤銷）并不存在邏輯矛盾……”。?同注⑥，第241～242頁。并進一步認為，一方構成詐騙犯罪的，僅系對交易對象的單方欺詐，合同在民法上屬于可撤銷合同，只要債權人不主張撤銷，合同仍可認定有效。對此觀點，筆者不甚贊同。民法上的可撤銷合同理論應適用于欺詐行為本身尚屬于民事行為范疇的場合。當欺詐行為已經(jīng)構成犯罪時，其行為屬性就不是民法上的民事行為，而是刑法上的犯罪行為。其在民法上的意思表示已被刑法所否定。此時合同已經(jīng)淪為犯罪的手段和工具，完全失去了民事行為的獨立屬性。法官若仍舊試圖給予此種偽裝行為以民事行為的地位，純屬一廂情愿。

事實上，民法上的欺詐與刑法上的詐騙判然有別。前者僅損害相對人利益，后者則侵害了刑法保護的某一類社會關系，具有了社會危害性。只有當欺詐行為尚屬于民事行為的范疇，才談得上運用民法上意思表示瑕疵的理論來處理合同問題。此時僅涉及當事人之間的利益分配，自可給受欺詐一方對合同效力以處分之自由。但若涉及國家利益和社會公共利益，則不應由當事人自主選擇，國家公力介入即成為必要。這也是《合同法》第52條第（1）項規(guī)定“一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益”的合同無效的原因。這種區(qū)別對待恰恰體現(xiàn)了公利與私權的差異。犯罪行為是具有社會危害性的行為，其侵害的不僅僅是被害人的私權，更重要的是侵害了社會的公共利益，自無撤銷權存在之余地。當欺詐行為嚴重到足以成立刑事犯罪時，行為的屬性就從侵害私權演變到損害公益，普通民事欺詐演變?yōu)樾淌路缸铮瑢Ψ申P系的調(diào)

整就由民商事法律“升格”為刑事法律。此時，民事行為就被刑事犯罪所吸收轉化，偽裝的民事合同成為犯罪手段或工具。這種“質(zhì)”的變化已經(jīng)導致行為屬性發(fā)生了改變，不能認為一個行為同時存在兩種屬性。恰如幼兒一旦長大成人，就不可能同時存在孩童和成人兩個主體。這與違反市場準入型犯罪（如非吸罪）中單個交易的民事行為屬性仍可認定不同，在后者的場合，刑事法律規(guī)范著眼于否定市場擅入，而非否定交易本身的屬性。

在欺詐行為構成犯罪的情況下，行為人實施的僅僅是偽裝的“民事行為”，而非真正的民法上意思表示不真實的民事行為。行為人簽訂合同的真實意圖被納入犯罪構成，成為犯罪主觀要件的一部分（即犯罪目的）。合同目的是合同得以成立的根基（這從合同法允許當事人在合同目的落空的情況下解除合同而可知），合同目的成為犯罪構成的要素，意味著整個交易行為被刑法所根本否定，相關合同自然因違反法律強制性規(guī)定而無效。事實上，此時的“合同”僅存有形式上的意義，已經(jīng)不屬于民事行為的范疇，而是刑法所禁止的犯罪行為的載體。

從利益衡量來看，將詐騙類犯罪形成的“合同”視為可變更、可撤銷合同的觀點，更多地考慮了債權人的利益，而忽略了擔保人的權益，有失偏頗。在“主債務人”實施以非法占有為目的的詐騙類犯罪時，其并無償還債務之本意。為犯罪行為提供擔保，其風險顯然超出擔保人的預期。若擔保人事先知曉“主債務人”意在非法占有，顯然不會提供擔保。此類擔保違背了擔保人的真實意思。若一律撇開刑法來認定合同有效或?qū)儆诳沙蜂N，不僅損害擔保人的利益，而且會造成擔保信用市場的萎縮。“有效論”的觀點賦予債權人撤銷權，卻無視擔保人權益保護，有失公允。其實，擔保人作為債權的最終承擔者，即使賦予其撤銷權也未嘗不可。當前實務中既要防止擔保人惡意逃廢債務，也要依法保護其合法權益。

至于近期最高法院幾個借款人構成詐騙類犯罪、借款合同仍有效的案例，細究案情，其實并不屬于同一法律事實同時構成犯罪的情形，對競合型刑民交叉下合同效力之認定并不具有參考性。如，（2012）民再申字第212號案、（2014）民申字第2093號案中，借款人系因欺詐擔保人騙取擔保而構成合同詐騙犯罪。但涉案借款擔保關系中只存在借款人與債權人之間的借款合同，以及債權人與擔保人之間的擔保合同，借款人（犯罪人）與擔保人（被害人）之間并不存有合同關系。可見犯罪行為與案涉合同并非同一法律事實，涉案犯罪當然不影響兩合同的效力。至于前引另兩案例即行為人構成騙取貸款罪而合同仍認定有效的（2013）民二終字第136號、（2014）民申字第1544號案，筆者對其合同有效另有裁判思路，下文將作詳解。

與商事交易相關的犯罪類型中，除了上文分析的偽裝交易外，還存在真實交易行為入罪的情形。如《刑法》第140條規(guī)定的生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪，第141條規(guī)定的生產(chǎn)、銷售假藥罪，第171條規(guī)定的出售、購買假幣罪，等等。該類交易雖意思表示真實，并非偽裝行為，但其合同目的具有社會危害性，直接為刑法所禁止，故相關合同因違反刑法強制性規(guī)定而無效。

簡言之，無論是偽裝的交易行為抑或真實的交易行為，只要從犯罪構成來判斷，締結合同的目的為刑法所禁止，合同所承載的交易行為本身成為刑法否定性評價的對象，則相關合同因違反法律強制性規(guī)定而無效。

2.若刑法并未根本否定民法上的締約意思和合同目的，則合同不因犯罪而無效。由前文分析可知，合同目的是否為犯罪構成的要素是判斷交易行為是否為刑法所根本否定的標志。若交易行為上雖然成立犯罪，但合同目的未納入犯罪構成，僅僅是因締約過程中的其他行為與事實觸犯刑法而入罪，則相關刑法規(guī)范的立法意旨并不在于否定或禁止該交易本身，而是對相關交易環(huán)節(jié)提出強制性要求，故合同本身并不因犯罪而無效。合同效力仍應根據(jù)民商法的相關規(guī)定來認定。

商事審判實踐中常見的騙取貸款罪即為如此。該罪《刑法》第175條規(guī)定的罪狀為，以欺騙手段取得銀行或其他金融機構貸款，給后者造成重大損失或有其他嚴重情節(jié)的。從犯罪構成看，該罪客觀上表現(xiàn)為以欺騙手段取得金融機構貸款并給后者造成重大損失。犯罪主觀方面為存有騙取貸款的故意，但并不以具有非法占有的目的為要件（否則將可能構成貸款詐騙罪）。因此，該罪侵犯

的客體僅僅是國家金融管理秩序，而不像貸款詐騙罪那樣同時還侵犯了銀行對資金的所有權。可見，犯罪人仍有正常還款之意愿。其行為之所以入罪，是因為取得貸款的手段具有欺騙性，擾亂了金融管理秩序。因此，從規(guī)范目的看，刑法所規(guī)制（禁止）的僅系貸款手段的虛假性（如為取得貸款而偽造財務資料），并不否定其締約意思的真實性，亦未否定其取得貸款這一交易目的的合法性。且騙取貸款罪屬于“結果犯”，此類行為只有造成金融機構的重大損失（或有其他嚴重情節(jié)）才定罪，否則就不構成犯罪。因此，就民事交易關系而言，行為人向銀行借款的意思表示真實，且合同目的不違反刑法的禁止性規(guī)定（刑法僅禁止手段虛假），借款合同不因交易中構成騙取貸款罪而無效。

因此，在貸款手段存有欺詐的情形下，賦予金融機構以《合同法》第54條規(guī)定的撤銷權是較為妥當?shù)牟门蟹桨浮牟门行Ч矗瑢嵺`中貸款資料虛假的情況并不鮮見，且該類犯罪定罪門檻極低。依照最高人民檢察院、公安部《關于公安機關管轄的刑事案件立案追訴標準的規(guī)定（二）》之規(guī)定，騙取貸款100萬元以上或造成直接經(jīng)濟損失20萬元以上即可構成犯罪。如簡單認為一經(jīng)構成騙貸罪則借款合同無效，將可能導致大面積的金融債權得不到有效保護。

基于如上分析，前引最高法院案例中涉及騙貸罪的兩個案例即（2013）民二終字第136號、（2014）民申字第1544號兩案判決，以犯罪人單方欺詐為由認定借款合同為可撤銷合同，固然符合民商法的規(guī)定及法理，但如此處理的前提是必須合理排除刑法這一強制性規(guī)范對合同效力的否定性影響。兩案判決理由對此并未作闡明，導致實務中容易認為可一體排除刑事法律對合同效力的影響。事實上，正如筆者所分析的，正是因為刑法關于騙取貸款罪的規(guī)定僅否定借款手段而未否定合同目的，故從規(guī)范目的看交易合同本身并不違反刑法的強制性規(guī)定仍可有效。合同可按民法上的欺詐來處理，賦予交易相對方以撤銷權。若行為人系具有非法占有目的而構成貸款詐騙罪，則因其合同目的被刑法所根本否定，借款合同因違反刑法這一強制性規(guī)定而無效。兩者在犯罪構成上的差異，影響對合同效力的不同判斷。審判實踐中對此當有明察，以免誤判。

四、結語

隨著認識的不斷深入，商事裁判對于刑民交叉案件中合同效力的認定規(guī)則有必要作適當調(diào)整。相對于傳統(tǒng)“無效論”的裁判思路和一直以來居于“挑戰(zhàn)”地位的刑民分立的“有效論”觀點，筆者持折衷立場，主張在確認刑法乃影響合同效力的“法律強制性規(guī)定”的前提下，應區(qū)分不同的犯罪類型，根據(jù)犯罪構成和刑法的規(guī)范目的，在個案中妥善認定合同效力。裁判思路作如此調(diào)整，既可最大限度地保護債權人的合法權益，避免了原有絕對“無效論”的弊端，也符合大眾觀念和審判實踐的需求，有利于發(fā)揮民事程序和刑事程序?qū)ι鐣?jīng)濟秩序的綜合治理功能。若一律排除刑事法律對合同效力的影響，一方面，勢必造成大批構成犯罪的合同仍可認定有效，導致大量的合同糾紛案件進入民商事審判領域，人民法院將不堪重負。另一方面，合同有效的判決可能激勵部分債權人排斥刑事程序的作用，一味通過民事訴訟途徑謀求救濟，導致刑事程序功能的落空。實踐中，已經(jīng)發(fā)現(xiàn)有的債權人拒絕配合公安機關的刑事偵查，拒絕將交易合同納入刑事案件中審查，而坐等刑事案件結案后另行提起民事訴訟。既影響刑事程序的推進和對犯罪的打擊，也增加了訟累。筆者提出的調(diào)整思路，可能是較為務實的做法。

詹巍，浙江省高級人民法院民二庭副庭長，華東政法大學博士研究生。