論律師業從自治走向善治
——兼談律師如何評價

蔣華林 劉志強

論律師業從自治走向善治
——兼談律師如何評價

蔣華林 劉志強**

律師自治走向善治是律師職業本質性的要求。域外法治先發國家/地區關于律師自治的理念、理論與實踐，作為一種“地方性知識”，可視為我國律師業邁向自治與善治之路的寶貴資源。比較與回溯朝向律師自治目標的本土演進歷程，職業、客戶與國家對于律師性質的定位從混沌走向明晰，職業自主性不斷加強，但職業主義下的律師自治仍然是一項未竟的事業。在政治國家與市民社會的治道變革中形成的司法行政機關行政管理與律師協會行業管理“兩結合”的當前律師管理體制，需要在反思及其批判的基礎之上予以系統重構。經由對“兩結合”體制的再結合，從評價什么、由誰評價、評價功用、規制評價等維度綱要性地闡釋新型自治框架下律師職業評價完善路徑，以為律師自治的實驗操練，實現自治，促成善治，推進律師行業治理體系與治理能力現代化，約束公權行使，保障公民權利，實現社會正義。

律師 行業 律師協會 自治 兩結合 管理

律師行業作為自由職業的典型，是最富有自治精神的職業群體。何謂自治？美國學者薩利托認為：“自治不難定義，它就是指我們自己治理自己。”①［美］喬·薩利托：《民主新論》，馮克利譯，東方出版社1998年版，第73頁。所謂律師自治，即由優秀執業律師組成的律師協會，對律師進行自我服務、自我約束。②賀衛方、孔志國：《中國律師的自治之路》，載《南風窗》2002年第8期。在職業主義者看來，與一般的行業（Occupation）相比，職業（Profession）的主要特征在于：專業性、公共性和自治性。在這三大基石中，“自治性”是職業最根本的特征，這使得它與其他行業徹底區分開來。③李學堯：《法律職業主義》，中國政法大學出版社2007年版，第6頁。醫生如此，律師同樣如此。正因為律師行業所提供服務的專業性，因此作為外行人的政府和社會公眾要對其實行有效的監管將會存在一定的困難，其中最重要的困難就是信息不對稱。是故，社會公眾和政府一般將一定的規則權力交給律師行業本身。

律師行業自治性的正當性來源于權力分立理論。律師行業是保證政府依法辦事的重要力量。只有律師行業具有一定的自治性即獨立性，才能夠保證律師行業能夠代表國家權力之外的力量發揮應有的監督作用，④王進喜：《律師與公證制度》，中國人民大學出版社2009年版，第28頁。從而使得法律職業作為法治的“第三種推動力”成為可能。⑤孫笑俠、李學堯：《論法律職業共同體自治的條件》，載《法學》2004年第4期。十八屆四中全會作出的《中共中央關于全面推進依法治國若干重大問題的決定》吹響了我國新一輪司法改革的號角，作為司法制度的重要組成部分，與公、檢、法共同構成推進法治中國建設重大工程不可或缺的四個車輪，律師制度的系統革新亦是改革事業的重要一環，需要一體推進。2016年中共中央辦公廳、國務院辦公廳聯合印發《關于深化律師制度改革的意見》，對新時期深化律師制度改革作出了全面部署，中國語境下的律師業如何實現自治，則是影響律師業態發展且有頂層設計性質的重大議題。基于此，本文擬從律師自治與善治角度進行梳理與分析，并兼論律師如何評價。

一、律師自治的他山之石

各國律師管理體制的成型，深植于一國的政治、經濟、文化，尤其是法律文化土壤之中。這就勢必造成“各莊的地道都有許多高招”的局面，異彩紛呈。但是，大凡選擇以法治作為治國理政總方略的國家，都無不選擇以自治的方式來對接律師行業管理。這些域外經驗，對于我國律師管理體制的革新具有重大參酌價值。

（一）美國模式

美國律師管理體制的最大特點，是以律師行業組織——律師協會為主對律師進行管理。美國的律師組織與其國家結構相適應，有全國性的律師組織和地方性的律師組織。美國律師協會（ABA）是全美律師最大的群眾組織，它被稱為美國法律界的代言人，創有會刊《美國律師協會月刊》。美國律師協會的宗旨是：“促進法理學發展；提高司法水平；維護律師界聲譽，促進成員間的專業與情感交流。”美國各州律師協會與全美律協沒有隸屬關系，無論組織上還是業務上，各州律師協會都是獨立的，不受美國律師協會的管理和監督，同時，各州律師協會之間也是獨立的，但州律師協會的權限要受本州最高法院的制約，特別是本州律師資格的授予、綱紀的維持及懲戒等權限，均由法院監督行使，法院一直宣稱有“固有的權力”來規制律師業。與全美律師協會相比，州律協的權限較為具體，一般包括：主持律師考試、授予資格、簽發開業執照、維持綱紀、實施懲戒、組織職業培訓及向當事人推薦律師等。

（二）日本模式

1949年6月10日公布實施的日本《律師法》，在明確“律師以維護基本人權、實現社會正義為使命”的基礎上，確立了律師自治的原則。根據這個原則，由律師協會對律師行業進行監督和管理，基本上不受國家機關的控制。其理由是：律師的使命是保護人權和實現社會正義，當律師履行這一使命而從事職業活動時，就站在與檢察機關、行政機關相對立的立場上，并且常常處于對法院進行批判的地位上。為了使律師能夠很好地履行使命，就不應該讓律師接受國家機關的監督或懲戒。在日本，律師必須加入各地的單位律師會，單位律師會必須加入日本律師聯合會。各單位律師會進行律師資格審查和對律師實施懲戒，對其不服的申訴，皆由日本律師聯合會審查。

（三）德國模式

德國于16世紀末和17世紀初建立了早期的律師制度，其主要特點是，律師協會接受司法行政機關的監督，并配合司法行政機關對律師行業進行行業管理。根據1959年8月1日聯邦法律公報公布的《德意志聯邦共和國律師法》，德國的律師組織包括各州的律師協會與聯邦律師協會。州律師協會和聯邦律師協會均為“公法社團”。州司法行政機關對（州）律師協會實行國家監督；聯邦司法

部長對（聯邦）律師協會進行監督。但是，監督的范圍僅限于律師協會遵守法律的情況。⑥關于美國、日本、德國等三國的律師管理制度模式的論述，綜合參見了以下資料：朱偉：《行政法視野中的律師協會》，蘇州大學2007年博士學位論文；陳寶權等：《中外律師制度比較研究》，法律出版社1995年版；青鋒：《美國的律師制度》，中國法制出版社1995年版；冀祥德：《律師法學的新發展》，中國社會科學出版社2016年版；畢競悅：《法治美國》，中國法制出版社2016年版。

（四）香港模式⑦陳光中主編：《律師學》，中國法制出版社2004年版，第261～262頁。

香港原是英國的殖民地，但其律師管理體制與英國有很大的不同，香港律師會和大律師公會對執業律師的管理，雖然表現為一種行業性管理，但在許多方面仍離不開法律的規范、政府的宏觀監管以及社會各界的監督。對于職業律師這樣的一種較為特殊的職業，在長期的實踐中，香港逐漸摸索并形成了一套當局依靠立法規管、法院實施監督、律師組織實行行業性自律的管理模式。這種管理模式的實施，對于香港的積極不干預政策，保持香港律師業的相對獨立性，推進香港社會經濟健康有序發展充分發揮律師的積極作用，具有重要意義。

二、律師自治的中國演進

律師自治，對于我國律師管理體制發展而言，并非一種自生自發的結果，毋寧說，它是外部沖擊加內在啟蒙（或者美國漢學家費正清教授主張的“沖擊-回應”模式）多元交織的產物。現代律師職業原本就是搭乘西洋堅船利炮并附隨歐風美雨裹挾進國門的“舶來品”，⑧參見孫渝：《舶來的律師：中國律師的前世今生》，法律出版社2013年版，第1～4頁。加之傳統儒家文化、恥訟、無訟文化的影響，律師被稱為“訟師”、 “訟棍”，被視為不敬道德文章，專長于“操兩可之說，設無窮之辯”的道義小人⑨參見黨江舟：《中國訟師文化：古代律師現象解讀》，北京大學出版社2005年版，第3～5頁。一直被主政者猜疑、提防并嚴加管束，所謂自治，也就只是“水中花、鏡中月”罷了。自清末變法修律大臣沈家本引入現代律師制度以來，經久磨合，直至今日，普通社會民眾乃至手握權柄者還不乏對律師職業誤解的聲音，比如，不時出現的對于律師何以為“壞人”辯護的質疑，視律師為“麻煩制造者”等。放寬歷史的視界，從清政府1912年頒布實施《律師暫行章程》算來，中國確立現代律師制度已有百年歷史，但這期間的律師制度并未得到持續健康發展。自新中國成立以降，律師管理體制歷經了一個曲折復雜的過程，大致分為以下幾個階段。⑩關于本部分歷史史實的重述，基礎材料部分主要參見張志銘：《回眸與展望：百年中國律師的發展軌跡》，載《國家檢察官學院學報》2013年第1期；蔡定劍：《歷史與變革——新中國法制建設的歷程》，中國政法大學出版社1999年版；青鋒：《中國律師制度論綱》，中國法制出版社1997年版；譚世貴主編：《律師法學》（第三版），法律出版社2008年版。

（一）虛無

1949年革故鼎新，新政權廢除了國民政府的“六法全書”，律師職業自然失去依托，被當作資本主義的附庸遭一體割除。1954年新中國《憲法》關于“被告人有權獲得辯護”的規定，為新中國建立新的律師制度提供了憲法依據。1956年，國務院正式批準了《司法部關于建立律師工作的報告》，對律師的性質、任務、權利、活動原則以及組織機構等作出了一系列規定。但好景不長，旋即不久，1957年后至“文化大革命”結束，受錯誤政治路線的影響，我國法律制度遭到毀滅性的破壞，律師制度被當作社會主義制度的對立物而受到徹底否定，律師機構及律師的執業活動被完全取消，律師管理體制不復存在，法律虛無主義盛行。

（二）管制

十一屆三中全會后，隨著社會主義民主法制建設的加強，司法部于1979年正式下發了《關于恢復重建律師制度的通知》，律師制度在我國得以恢復。1980年，全國人大常委會頒布《中華人民共和國律師暫行條例》，規定律師是“國家法律工作者”，職業機構是“法律顧問處”，屬于國家事業單位的一部分，受司法行政機關組織和領導。《暫行條例》對律師行為的規定集中體現在第3條，“律師進行業務活動，必須以事實為根據，以法律為準繩，忠實于社會主義事業和人民的利益”。這個條

例雖然也規定建立律師協會組織，但是律師協會組織的任務主要是“維護律師的合法權益，交流工作經驗，促進律師工作的開展，增進國內外法律工作者的聯系”。可以說，此時律師制度的恢復重建是由國家從上而下通過行政權力推動建立起來的，從律師管理體制來看，國家主義色彩濃厚，屬于典型的行政科層制管制模式。

（三）他治

1986年7月，第一次全國律師代表大會在北京舉行，通過了《中華全國律師協會章程》并正式成立了中華全國律師協會，其中第4條規定律師協會的主要職責是，開展律師業務指導、工作經驗交流和維護律師的合法權益。此時司法行政機關的“大一統”局面逐漸被打破，律師協會參與律師管理，但是，律協與司法行政部門“兩塊牌子，一套人馬”，律協處于司法行政機關的領導控制之下，律協會長由司法行政機關負責人兼任，律協并不具有實質意義上的獨立的社會團體組織身份，律師在行業組織內的自我教育、自我管理、自我服務、自我發展特色并不明顯。

（四）共治

由于重建后的律師管理制度在社會主義市場經濟大潮面前顯得日益窘迫，“脫鉤改制”動議從80年代中后期始即處于醞釀之中。1993年12月，國務院辦公廳批轉《司法部關于深化律師工作改革的方案》，明確提出了建立司法行政機關行政管理與律師協會行業管理相結合的“兩結合”律師管理體制，1995年改革律師協會內部治理模式，司法行政機關領導不再兼任律師協會的領導職務，修正《中華全國律師協會章程》，加強律師協會的職責。更為要緊的是，1996年通過的《律師法》，確立了多種形式的律師事務所組織形式和司法行政機關的行政管理與律師協會行業管理相結合的律師管理體制。這個方案基本上確立了中國律師業此后十數年的改革走向。?同注④，第22頁，。后來幾次對于《律師法》的修訂，“兩結合”管理體制未作變更，雖然司法行政機關仍然占據主導地位，但不可否認的是，律師協會的行業管理職能得到了鞏固、加強，律師協會在律師管理中開始取得一定的話語權。

可以說，律師制度的變革與我國國家民主、法治進程深度咬合在一起。隨著國家與社會關系從一元化向二元化邁進，關于律師性質的定位也從“國家的法律工作者”到“依法取得執業證書，為社會提供法律服務的執業人員”，再到“依法取得律師執業證書，接受委托或者指定，為當事人提供法律服務的執業人員”，律師業的職業自主性不斷加強，折射出人們對于律師性質認識的不斷深化，這最終反映到律師管理體制的決斷層面，即漸趨接近律師行業運行與發展的職業主義內在規律。

三、律師自治的重新出發：“兩結合”的再結合

2016年中央辦公廳與國務院辦公廳聯合發布的《關于深化律師制度改革的意見》再次重申了“兩結合”管理制度。《意見》指出：健全執業管理體制，堅持和完善司法行政機關行政管理和律師協會行業自律管理相結合的律師工作管理體制，司法行政機關要切實履行對律師、律師事務所和律師協會的監督、指導職責，律師協會要發揮好黨和政府聯系廣大律師的橋梁紐帶作用，依法依章程履行行業管理職責，加強律師事務所管理，完善律師事務所及其負責人責任追究制度。應該說，“兩結合”的律師管理體制，對于我國律師事業在特定時期的恢復重建以及迅速發展起到了積極的作用。但是，隨著國家與市民社會的二元分化，?參見馬長山：《國家、市民社會與法治》，商務印書館2002年版，第26～35頁。法治話語下的“權力的轉移”?參見［美］阿爾溫·托夫勒：《權力的轉移》，劉江等譯，中共中央黨校出版社1991年版，第10～16頁。、權力社會化?羅豪才、宋功德：《公域之治的轉型——對公共治理與公法互動關系的一種透視》，載羅豪才等：《軟法與公共治理》，北京大學出版社2006年版，第30～33頁。（或政治話語下的“轉變政府職能、簡政放權”），以及第三

部門的興起，更為關鍵的是，“作為一種古老的職業，自治是律師職業本質性的要求”，?同注⑤，第23頁。使得舊有的對于律師業管得過細、過于微觀的“兩結合”管理模式與現代律師管理體制機制愈發顯得不相協調，從而反過來制約了我國律師業的進一步發展步伐。

律師自治當然不是律師完全擺脫國家權力的監管。正如有論者提出，律師協會或者法律人協會等確實存在馬克思主義者所言的問題：①可能成為律師精英控制整個職業界的“機器”或者“工具”；②成為律師依附于資本或者資產階級的“推進器”；③成為律師業對抗公眾利益的“組織化”手段。?同注③，第270頁。出于一種警惕，未雨綢繆，或者不至于走入前人（如法國、德國等）未意識的陷阱，國家對于律師協會、律師治理在宏觀方面的適當調整或干預是必要的，但是，這種調節或干預必須保持在適當和合理的限度之內，并且做到于法有據。這也正是中共中央辦公廳、國務院辦公廳2016年印發《關于改革社會組織管理制度促進社會組織健康有序發展的意見》中所著重指出的“堅持放管并重”、“處理好‘放'和‘管'的關系”的主要宗旨。

（一）當前“兩結合”管理體制的規范透視

表1：“兩結合”律師管理體制的權限劃分

表2：《律師法》關鍵詞出現頻次

律協的行業自治權與司法行政機關的行政管理權，在律師行業治理場域中，在一定閥值內，呈現出的是一個此消彼長的權力博弈景象。行政管理職權過大，勢必抑制律師自治組織的健康成長，反之，則自治因子增多、社會活力增強、人權得到有力保障。權力如何配置，是我國律師管理在確立“兩結合”制度后面臨的主要矛盾。我國《律師法》第4條規定：“司法行政部門依照本法對律師、律師事務所和律師協會進行監督、指導。”本條居于《律師法》第一章的“總則”部分，從法律規范架構的有效性來看，這樣的總則性規定，理應起到對于分則部分，以及《律師法》作為律師行業管理及律師權益保障“根本法”對于其他與律師有關規則等的總約束，從而保證法律規則體系的協調、統一。司法行政部門享有的對于律師管理的法定職權僅限于“監督”“指導”，或者稱為“宏觀管理”，但是，通過對于《律師法》等文本的深入分析，以傳統觀點將行業準入、規章制定、行業懲戒視為律師管理權能的三大支柱為中心的考察，如上述表1所示，很顯然，司法行政機關享有的諸多職能已經超越了“監督、指導”的題中應由之義，由消極主體轉身為積極主體，在律師業管理中尤其是微觀領域過多使用行政權力手段（如表2的頻次統計），折射出來的是當前“兩結合”體制實施過程中的尷尬，亦即如有的學者指出：我國目前并沒有真正實現“兩結合”的改革目標，我國律師管理體制仍然是司法行政機關絕對主導下的行政管理模式，律師協會僅僅享有微弱的行業管理權能，?陳衛東主編：《中國律師學》（第三版），中國人民大學出版社2008年版，第180～181頁。1993年《司法部關于深化律師工作改革的方案》中提出的“從我國的國情和律師工作的實際出發，建立司法

行政機關的行政管理與律師協會行業管理相結合的管理體制。經過一段時間的實踐后，逐步向司法行政機關宏觀管理下的律師協會行業管理體制過渡。”這一作為改革所預期的高級目標并未得到順應時勢的落實，由國家法律確立的“兩結合”司法政策尚徘徊于初級階段，亟需要進一步的激活，釋放律師行業自治改革紅利。

（二）一退一進：“兩結合”的再結合

政府的職責是“掌舵”而不是“劃槳”。政府不能也不應該包攬一切，要有所為（宏觀層面上政府的社會管理必須到位而不能缺位），有所不為（微觀層面上的社會管理應由社會自我管理，政府不能越位）。從自組織理論的視角考察，政府對社會的管理是一種憑借國家賦予的強制性權力自上而下的“他律”行為，社會生活微觀層面的整合和協調更需要社會自身的自組織來實現。?楊貴華等：《自組織：社區能力建設的新視域——城市社區自組織能力研究》，社會科學文獻出版社2010年版，第12頁。“兩結合”到底如何結合，司法行政部門的行政管理與律師協會的行業管理權力配置是否科學，是決定律師自治能否實現的關鍵。這就需要回到《律師法》上來，緊緊圍繞《律師法》第4條對于司法行政部門賦予的監督權、指導權，對“兩結合”體制予以重新構筑，推動律師自治預定目標的實現，或者稱之為理順律師自治的體制機制。

1.司法行政權力從微觀領域撤退，還權于“民”。誠如壟斷學派所主張的，國家對于職業的重要意義在于促進職業壟斷，而職業壟斷的重要步驟便是對職業準入、職業生產等方面進行控制，具體到律師行業領域，便是要對律師行業的準入退出、律師服務質量進行控制。?Magali Sarfatti Larson,The Rise of Professionalism:A Sociological Analysis,University of California Press，1977.轉引自吳洪淇：《職業自主性與律師行業定位的三重維度考察——以新律師法為核心對象》，載《西部法律評論》2008年第4期。法律賦予司法行政部門對于律師管理的行政權力僅限于宏觀管理，根據權力法定原則，司法行政機關應該從律師業的微觀管理領域撤退出來，比如對于律師的日常管理、懲戒權行使與律師行業的規章制度制定等。此舉意旨在于，避免重復管理、多頭管理（比如全國律協制定了《中華全國律師協會律師執業行為規范》、《律師協會會員違規行為處分規則》，但是，司法部亦出臺了《律師執業管理辦法》、《律師和律師事務所違法行為處罰辦法》），避免角色混亂與角色沖突，將主要精力集中于律師行業的宏觀管理方面，并以法律的形式固定下來，形成“權力清單”，通過市場機制與政策調控手段調整法律服務供求關系，維護公共利益，溝通協調，改善并優化律師執業環境，維護律師合法權益等。

2.進一步擴大律師協會管理權限，權用于“民”。律師協會是實現律師自治、職業自主性的主體機構。“當一個有組織的行業獲得了決定由誰來從事一系列明確的工作、防止其他人從事此類工作，并且控制評價工作的標準的權力”的時候，職業主義就得以存在和維系。?liot Freidson,Professionalism:The Third Logic,Chicago:University of Chicago Press,2001,P.12.轉引自劉思達：《失落的城邦——當代中國法律職業變遷》，北京大學出版社2008年版，第147頁。賦予律師協會在律師日常管理、行業準入、規章制定、行業懲戒等方面更大的權限，依法依規保障律師獨立，是實現律師自治的關鍵環節。真正實現律師協會“廣泛傾聽訴求，了解行業發展亟需解決的問題和困難，全心全意服務于廣大律師。真正做到：想律師之所急，做律師之所需；建好律師之家，當好律師之友；在保障律師執業權利上敢于‘舉旗'，在規范律師執業行為上敢于‘亮劍'；做好廣大律師的貼心‘娘家人'”。?李想：《訪第九屆中華全國律師協會會長王俊峰：敢于“舉旗”“亮劍” 做好律師“娘家人”》，載《法制日報》2016年4月6日。

這樣“一進一退”的理想期許，均需對《律師法》的全面系統修改，以及司法行政部門對部門規章的清理與修訂，最終實現《律師法》從“律師管制法”向“權利保障法”的轉身。“法治背景下的社會治理和管理創新，是個體自治、群體互治和公共他治的有機結合。要真正把法律納入社會治理創新的領域，從而實現那種在法律結構下的社會治理，那么，我們首先要做的就是認真關注和熱誠對待依法自治和互治，并嚴格依法控制他治。同時，這樣理解社會治理，顯然把公民、法人、其他社會組

織以及國家機關都作為社會管理或治理的參與者，從而更有利于實現社會治理中的民主管理，克服那種單向度的國家對社會的管理或治理模式。”?謝暉：《自治、互治與他治》，載謝暉：《法意與表達》，法律出版社2014年版，第129頁。律協獨立是律師業自治的外部條件，但僅僅解決外部獨立問題，并不自然帶來律師自治的理想圖景。必須清醒地認識到，律師協會自身的民主化建設（民主化決策機制與完善的監督機制的建立）也同樣重要。如果不能很好地解決這一問題，律師行業管理很可能“剛出虎穴，又入狼窩”。?吳洪淇：《職業自主性與律師行業定位的三重維度考察——以新律師法為核心對象》，載《西部法律評論》2008年第4期。對此，近年來發生的“深圳律協民選會長罷免風波”?參見曹筠武：《深圳律協：民選會長遭遇罷免風波》，載《南方周末》2004年8月5日。、“寧夏律協選舉風波”?參見傅達林：《“寧夏律協選舉風波”凸顯律師自治虛化》，載《嘉興日報》2008 年6 月25 日。與“北京律協憲法委選舉罷投事件”?參見林子楨：《北京律協憲法委選舉罷投事件還原》，載財新網，http://china.caixin.com/2015-11-05/100870695.html，2016年9月20日訪問。等，不得不說是一個預警信號。自治的問題要靠自治的實踐去發現，自治的構建要靠自治的實踐去解決。只有通過躬行實踐律師自治，在摸索中積累并總結經驗，方能順利達致律師自治的彼岸。

四、律師自治的實驗操練：律師如何評價

律師的執業行為和執業規范理應具有專業性。律師的執業管理，同樣應當從尊重律師專業知識開始。這種尊重，體現在制度上要求行業自治。無論是執業行為規范的制度理性、執業懲戒的程序救濟，還是執業評價的科學指標、執業管理體制的合規律性，都需要律師自治組織，也就是律師協會，通過運用專業知識和職業規律來實踐和實現。?李廣德：《律師管理應發揮行業自治作用》，載《人民日報》2016年6月22日。《關于深化律師制度改革的意見》在關于健全律師執業管理制度部分明確指出：完善職業評價體系，健全律師事務所年度檢查考核和律師年度考核制度，完善律師職業水平評價制度，形成優勝劣汰的激勵約束機制。面對“遲到的興起和早來的危機”的中國法律職業，?賀衛方：《中國法律職業：遲到的興起和早來的危機》，載《社會科學》2005年第9期。律師如何評價，是擺在律師行業自治面前的一個突出問題，毋寧說，不失為操練律師自治、檢驗律師自治成色的一塊新的試金石，一次重要的實驗操練。

（一）評價什么

律師評價內容的設定，應該有所為，有所不為。律師以法律為業，立志于維護當事人的合法權益，維護法律正確實施，維護社會公平正義。對于律師的評價應該主要圍繞律師執業行為的合法律性、合規則性、合職業倫理性這一中心，嚴格以法律法規、行業規則為準據，制定科學的評價指標體系，為律師依法依章程執業、提升法律服務質量等提供參照，亦為評價主體的評價行為劃定邊界。而在權威規則之外另設評價標準與評價內容，應視為無效。以律師參與辦理重大、敏感及群體性案件為例，一些地方律協出臺關于律師參與辦理重大、敏感及群體性案件的指導意見，比如陜西省律協出臺意見明確要求對于律師參與這些案件，律師事務所應于三個工作日內向所屬司法行政機關和律師協會備案。?《陜西省律師協會關于律師參與辦理重大、敏感及群體性案件的指導意見》，載陜西律師網，http://www.sxlawyer.org/newstyle/pub_ newsshow.asp?id=29005248&chid=100180，2016年9月10日訪問。如此規定，不僅法律依據缺失，師出無名，同時還凸顯律協的角色混亂。畢竟，法律之下，沒有“敏感案件”，縱使是政治-社會視域下的敏感案件，更應該重視律師的力量，因為，律師是以法治方式與法治思維化解糾紛、推進“以審判為中心”的訴訟制度改革必不可少的環節。

（二）由誰評價

我國《律師法》第23條規定：律師事務所應當建立健全執業管理、利益沖突審查、收費與財務管理、投訴查處、年度考核、檔案管理等制度，對律師在執業活動中遵守職業道德、執業紀律的情況進行監督。第24條規定：律師事務所應當于每年的年度考核后，向設區的市級或者直轄市的區人民政

府司法行政部門提交本所的年度執業情況報告和律師執業考核結果。由此不難看出，律師年度考核、評價（律師界俗稱的“年檢”）的主體為律師本人所在的律師事務所，律師協會與司法行政機關等其他機構組織不得對律師事務所提交的年度考核結果擅自變更，更無權主導律師考核、評價，縱使在有充足理由推翻原考核結果的情況下，亦應該遵守《律師法》的規約，僅限于向律師事務所提出更正意見、建議，最終決定權無疑歸屬于律師事務所。而與此不無關系的一個議題是，司法部于2010年4月發布并施行的《律師事務所年度檢查考核辦法》規定了對律師事務所的懲戒性措施，比如，被評定為“不合格”的律師事務所，有可能被停業整頓甚至吊銷執業許可證（第25條）；不按規定接受年度檢查考核的，將有可能被視為“自行停辦”、由司法行政機關收回并注銷執業許可證（第26條）等等。但比照我國《律師法》，司法部關于律師事務所年度考核并無法律依據，有自我設權嫌疑，應予清理、廢除。至于律師的辦案水準、法律服務質量、職業水平評價，很難厘定一個可以量化的標準，為避免外行評價內行，理應打包交給法律服務市場評定，“律師是提供服務者，最經常合作的無外乎當事人和同行，這個圈子并不是太大，‘口碑'這一服務業市場的王牌機制已經足以大浪淘沙、分門別類。”?葉竹盛：《好律師靠口碑而不是靠分級》，載《新京報》2015年11月19日。同時以律協為主導引入律師、法官、檢察官、司法行政機關、法律學者等多元力量參與，以免減損整體評價的公信力，以及影響律師作為自由職業者的獨立性。

（三）評價功用

客觀、公正、專業的律師評價、考核結果，對于愈益陌生人化的法律服務市場客戶的選擇，自然具有指引作用；對于律師個體執業也具有激勵約束作用；同時，對于司法行政部門關于律師行業的宏觀管理、調控規劃也具有重要的決策參考價值。但是，值得注意的是，考核、評價結果不宜用作律師懲戒尤其是作出暫停注冊、限制執業、吊銷執業證書等決定的依據。端在于以下幾點：第一，對于律師違規行為的懲戒，已有法律及行業規章作出規定，無需在考核評價中重復規定。第二，關于執業許可與停止執業的要件，《律師法》已有明確規定，作為特別重大事項，應該嚴格依照法律或由全國律師代表大會、理事會通過行業規則作出，不得以低層級的律師協會常務理事會通過的行業規范作出擴大規定。第三，現實表明，凡此諸種權責模糊的權力設置，已經成為有關方面拿來限制、約束部分代理社會影響力大、利益牽涉面廣、與公權力機關對抗性強等重大敏感性案件律師的緊箍咒。?習宜豪、劉長：《律師“年檢”悄悄廢除？》，載《南方周末》2014年11月27日。這些對于律師作用的正常發揮、法律權威的維護、社會正義的及時實現，不乏負面影響。

（四）規制評價

與不受有效制約的國家公權力容易被濫用一樣，自治權力如果不被關進制度的籠子，同樣也會陷入恣意。?在郭道暉教授看來，“不被監督的權力必然產生專橫和腐敗，社會權力也不例外。”故在他看來，應該對社會權力進行監督與制衡，有如下三條途徑：以國家權力制約社會權力；以社會權力制衡社會權力；以社員權力監督社會權力。參見郭道暉：《社會權力與公民社會》，譯林出版社2009年版，第231頁～233頁。對于律師的評價、考核，同樣需要依法依規、更加注重以法治思維與法治方式開展。如果說上述論及的評價是為狹義上的評價，在關于如何規制評價權力運用時，更多的是需要探討一種包括懲戒權、準入權在內的廣義上的評價如何理性運行的問題。

1.律協的去行政化。律協是律師自我約束、自我管理、自我發展的自律、自治性平臺。在加強地方律師協會建設的同時（比如實現市、縣兩級律協的全覆蓋），“更加關心自己的利益整合和代言問題，關心律師協會的建設，使協會更少官方色彩、官場習氣、官樣文章，更多貼近律師，為律師所有，為律師所治，為律師所享。”?張志銘：《回眸與展望：百年中國律師的發展軌跡》，載《國家檢察官學院學報》2013年第1期。明確自治組織內部即上級律協與下級律協的指導與被指導、監督與被監督關系，確保法律框架內的律師獨立。

2.律協的公法人化。法諺有云，“無救濟則無權利”。我國《律師法》第43條明確規定：“律師協會是社會團體法人，是律師的自律性組織。”由此，

我國法學理論界多數論者將律協認定為民事主體、私法人，但這與現實存在巨大的裂痕，律協與律師、律師事務所，顯然很難用一般平等關系予以涵攝。在德國等大陸法系國家和我國臺灣地區，一般將行業協會定位為公法人。?參見李建良：《論公法人在行政組織建制上的地位與功能——以德國公法人概念與法制為借鏡》，載《月旦法學》2002年第5期。在王名揚先生看來，雖然同業公會的法律性質在法國還沒有一致的看法，但有很多理由認為同業公會是一個公法上的組織。首先同業公會主要任務是組織某一職業部門和維持它的紀律，這是一種公務活動。其次，同業公會進行活動的法律手段是采取具有執行力的行政行為和行政裁決，這是私人機構所不能具有的特權。最后，同業公會的活動受到政府較大程度的監督，這些特性表示同業公會是公法上的機構。……總之，不論同業公會的法律性質如何，同業公會的主要活動受公法支配，而它的組織規則受私法支配，這個原則毫無爭議。?王名揚：《法國行政法》，北京大學出版社2016年版，第412～413頁。隨著社會經濟、文化生活的發展，國家職能日益增多，行政的活動領域日漸擴張，單純的國家行政、權力行政已經不能適應現代社會的需求，行政民主化、靈活化、多樣化成為一種必然的發展趨勢。?李昕：《現代行政主體多元化的理論分析》，載《行政法論叢》第6卷，法律出版社2003年版，第153頁。律師協會的權力從根本上講是從業者權利的讓渡和集合，是一定程度上的“社會公權力”。《最高人民法院關于執行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》，將具有國家行政管理權的組織納入行政訴訟的受案范圍，表明行政主體的擴展，不僅為非政府組織從事行政管理活動開辟了廣闊的空間，而且為其成員提供了救濟的途徑。?程滔：《從自律走向自治——兼談律師法對律師協會職責的修改》，載《政法論壇》2010年第4期。近年來，一些個案的出現，如王蔚君訴海南律協案，?《延長律師實習期 海南律協一審敗訴》，載財新網，http://china.caixin.com/2016-09-09/100987191.html，2016年9月14日訪問。楊斌訴廣州律協案，?“二審裁定書寫明：律師協會行使的對申請律師執業人員實習管理權是《律師法》授予的行政管理權，該管理權涉及申請人的具體權利、義務，與申請人的人身權、財產權有關，應當屬于行政訴訟法受案范圍；復核制度僅為律師協會內部的權利救濟規定，不能據此限制和剝奪申請人的法定救濟權利。”參見《楊斌訴廣州律協案現轉機 原審裁定被撤銷》，載財新網，http://china.caixin.com/2016-03-28/100925510.html，2016年9月14日訪問。也側面佐證，我國司法實務界對于將律協認定為“公法人”或“公共行政主體”?參見石佑啟：《論公共行政與行政法學范式轉換》，北京大學出版社2003年版，第160～181頁。形成了一定共識。通過司法實現追求正義者——律師——的正義，不失為規制自治權力評價的不二法門。

3.律協行規制定的民主化、科學化。建構一整套良好的自治規則，既是作為一個社團法人的法人治理的必要，也是實現律師行業有效治理、樹立行業權威、維護行業規范的保障。《律師法》賦權律師協會“制定行業規則和懲戒規則”，是歷史性的巨大進步。如何用好行業規則制定權，推動行規制定的民主化、科學化，是擺在包括律師評價在內的律師業自治的重要問題，同時，也是規范與約束律協社會自治權力的關鍵環節。

作為律師協會的“立法法”，《中華全國律師協會行業規則制定規程》（以下簡稱《規程》）對于行業規則制定權限作出了一定的劃分（第二章第一節第9、10、11、12條），但現實中遭遇的尷尬是，全國律師代表大會除制定《中華全國律師協會章程》外，在行規制定方面，再無作為。而根據《規程》第10條第1款、第2款明確規定應該由全國律師協會制定、修改、廢止“重要規則”、“行業懲戒規則”等權限，如涉及到《中華全國律師協會律師執業行為規范》、《中華全國律師協會律師執業年度考核規則》、《律師協會會員違規行為處分規則》等三部重要行業規則卻是由常務理事會審議通過。不寧惟是，以《中華全國律師協會行業規則匯編（2011年）》為例，?通過筆者多方面檢索查詢，該書系目前市場上能夠找到的最新律師行業規則匯編。中華全國律師協會編：《中華全國律師協會行業規則匯編（2011年）》，北京大學出版社2011年版。本書除附錄《律師法》及司法部制定的三個《辦法》外，共收錄全國律協門下的28部

行業規則。但除《章程》由全國律師代表大會制定外，其余27部行業規則中，僅有一部行業規則由全國律協理事會通過，其余26部行業規則制定概由律協常務理事會包攬。這顯然與行業內部分權制衡基本原則格格不入。另外，行業規則制定權限的模糊不清、輕重不分，勢必影響規則本身的權威性。重構行業規則權限劃分，是行規制定活動邁向民主化、科學化的第一步。形成全國律師代表大會、全國律師協會理事會、常務理事會在行業規則制定上的三級位階梯度，明確有關行業懲戒、行業準入等重大事項規則的制定、修改、廢止由全國律師代表大會享有，同時規定全國律師代表大會委托全國律師協會理事會相應規則制定權后不得再轉委托。開門立規，充分征求聽取作為會員的律師、律師事務所以及下級律師協會的意見、建議，以自治精神為紅線，完善行業規則體系，探索引導地方律協制定規則注重突出地方與自治特色。建立地方律協規則向上級律協備案制度，保證行業規則內部秩序的和諧，律師協會行業管理的統一性、穩定性、確定性，積極引入第三方規則質量跟蹤評估制度，著重對規則的合法性、合理性、可操作性、實施效果等進行分析和評價，根據實際情況進行修改完善，確保律師行業規則制定的民主化、科學化。

五、余論：從自治走向善治

綜上，律師行業要自治，需先從管理松綁進而對“兩結合”體制進行科學定位，旨在促進律師及行業從自治走向善治。善治是使公共利益最大化的社會管理過程，是政治國家和公民社會的一種新穎關系，是兩者的最佳狀態。?俞可平：《治理與善治》，社會科學文獻出版社2000年版，第8～9頁。在俞可平教授看來，善治應該包括以下十個要素：第一，合法性，即社會秩序和公共權威被自覺認可和服從的性質和狀態。第二，法治，即法律成為公共政治管理的最高準則，法律面前人人平等。第三，透明性，即政治信息的公開性。第四，責任性，即管理者應當對自己的行為負責。第五，回應，即公共管理人員和管理機構必須對公民的要求作出及時的和負責的反應。第六，有效，即管理應當有很高的效率。第七，參與，即公民廣泛的政治參與和社會參與。第八，穩定，即國內的和平、生活的有序、居民的安全、公民的團結、公共政策的連貫。第九，廉潔，即政府官員奉公守法，清明廉潔。第十，公正，即不同性別、階層、種族、文化程度、宗教和政治信仰的公民在政治權利和經濟權利上的平等。?俞可平：《民主與陀螺》，北京大學出版社2006年版，第84～86頁。不難看出，以法治思維與法治方式積極促成打上中國烙印的“兩結合”體制的再結合、實現律師業的充分自治恰恰就是一種善治，亦是提升律師治理體系與治理能力現代化的必由之路。當然，也必須清醒地認識到，律師行業自治程度的提高以及律師行業的健康發展，是一項系統的工程，取決于中國法制建設的進程、法律職業共同體的形成、律師自治組織的完善以及律師執業道德水平的提高、社會認識的提高等諸多因素的共同作用。?冀祥德：《律師法學的新發展》，中國社會科學出版社2016年版，第98頁。與美國律師行業規范從倫理到規范的進程不同，我國的律師行業規范正在經歷著從紀律到規則的轉型進程，中國律師業面臨的一個任務便是重建中國律師行業規范。?參見吳洪淇：《從紀律到規則：律師行業規范的演進邏輯》，載《法治研究》2009年第3期。故對于正處于從農業社會向工業社會過渡即現代化進程、從工業社會向后工業社會過渡即后現代化這兩大社會轉型交錯的急劇變遷階段的中國法律與中國社會而言，律師業從自治走向善治必然面臨著外部與內部在觀念、實踐等方面的雜合牽制，還存在一系列的困境、矛盾與沖突。因而，我們認為，律師業從自治走向善治，就現在看來，還只是一個美好的愿景。縱然如此，我們還是可以有理由地保持“ 依然謹慎的樂觀”：“律師自治，這在中國應是個可以預見到的未來。”?同注②，“依然謹慎的樂觀”系借用江平教授最新出版的一本文集——《依然謹慎的樂觀：法治中國的歷史與未來》（浙江人民出版社2016年版）——的名字。

*本文系教育部人文社會科學重點研究基地重大項目“人權視野下的我國刑事司法公正評價指標體系研究”（項目編號：12JJD820020）的階段性成果。

**作者簡介：蔣華林，廣東財經大學經濟貿易學院講師；劉志強，廣州大學人權研究院法學教授。