公司派生訴訟制度在中國移植的再檢討

魏 艷

(上海大學 法學院,上海 200444)

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法學研究

公司派生訴訟制度在中國移植的再檢討

魏 艷

(上海大學 法學院,上海 200444)

針對我國股東派生訴訟制度在股份有限公司尤其是上市公司鮮有發生的問題，路徑依賴理論的分析給出了較為全面的解釋。由于相關制度的缺乏導致了派生訴訟制度在我國的實施困境。這些相關制度包括經濟和非經濟激勵的正式和非正式制度。我國應當在訴訟制度、經濟激勵機制以及法治文化建設等方面完善相關制度。

派生訴訟；路徑依賴；自我加強機制；相關制度

我國2005年《公司法》引入了公司派生訴訟制度。然而實踐中，有限責任公司股東提起派生訴訟的案例不難找到，股份公司或上市公司股東的派生訴訟卻鮮有報告。而且，即便監管機構已經對違規行為采取了相應的措施，即侵權違規行為證據確鑿，仍然沒有股東提起派生訴訟。本文擬借助路徑依賴理論，通過對比美國和日本的經驗，對上市公司派生訴訟的實施困境給予解釋，認為無論經濟激勵還是非經濟激勵，相關制度的自我加強是派生訴訟增長的根本原因。

一、路徑依賴理論及其政策啟示

路徑依賴的概念最早由大衛·保羅引入經濟學，用來論述關于技術演進過程中存在的自我加強機制(self-reinforcing)和路徑依賴性質。[1]他以計算機QWERTY鍵盤為例，指出這種鍵盤設計在技術上盡管不是最優的，但是，打字員必須熟悉該種鍵盤操作才能在勞動力市場上獲得任職資格。為了避免改變現狀而付出的額外成本，盡管有更為簡便合理的鍵盤設計，QWERTY鍵盤設計一直沿用至今。隨后，經濟學家布萊恩·阿瑟對技術變遷的路徑依賴進行了理論的分析和完善,認為一些細小的事件或是偶然因素，常常會把技術的發展引入一種特定的路徑，而不同的路徑會導致完全不同的結果，這就是技術變遷的路徑依賴。阿瑟發現一個活動或一個環節的四個特征導致了這種自我加強：(1)巨大的設立成本，使得維持一個既有的行為更有激勵。因為隨著輸出的增加，單價會降低。(2)學習效應。隨著一項技術的流行，人們會在使用和推廣過程中不斷地改進這一技術，逐漸地適應它，使之越來越完善，增加了從該路徑中獲取的產出和收益。(3)網絡效應。隨著一項技術的采用和推廣，會產生一系列相關的技術和產品，也會產生相關部門的合作效應。人們可以從其他人的參與中獲得額外的利益。(4)適應性的預期(adaptive expectations)。即越流行的技術和產品，越容易產生該技術和產品將來會更流行的預期。[2]112[3]111自我加強機制帶來的后果是：(1)偶然事件不會隨著時間而被淘汰，而是隨著互相加強而越來越被“記住”；(2)逐漸遞增的改變成本，帶來了既有路徑的鎖定效應；(3)一個被鎖定的活動/行為可能導致次優的結果；(4)長遠來講，人們無法預見哪些活動、行為、事件將會被采納。[4]

道格拉斯·諾思將路徑依賴的思想引入制度變遷的分析框架，創立了制度變遷的路徑依賴理論。他認為，在制度變遷中，同樣存在著報酬遞增和自我加強機制。這種機制使得制度變遷一旦走上某條路徑，它的既定方向就會在以后的發展中得到自我加強，從而形成對制度變遷軌跡的路徑依賴。[3]112-113除此之外，還有一個重要的決定性因素，就是由顯著交易成本所確定的不完全市場。正是由于這種不完全市場和交易成本的存在，報酬遞增所決定的制度的長期變遷，并不必然導致經濟長期增長的良性軌跡。[3]112-113諾思還指出，在制度變遷中，非正式制度較正式制度更加普遍存在。非正式約束會與新的正式規則產生一種持續緊張的關系，而嵌在非正式制度之中的文化對路徑依賴起著重要的作用。[3]107阿夫納·格雷夫突破了將制度視為規則的觀點，將對制度的分析擴大到文化、社會和組織方面，認為文化影響著制度的發展，并內生于社會制度當中，形成了制度變遷的路徑依賴。[5]15格雷夫認為成功的制度改革并不只是改變規則本身，它還要求創造一種相互關聯的制度要素體系，以此來激勵、促進和引導人們采取特定的行為。[5]296

經濟學中的路徑依賴理論給我們的啟示是：首先，它關注兩個概念——自我加強機制和轉換成本。一些既有的制度隨著人們在時間、金錢、技術以及期望值等方面的不斷投入，會不斷地自我加強，產生相關制度，以至于改變它的成本越來越高。對于改革來講，我們可以推斷，如果忽略了自我加強機制，包括文化信仰，制度間(正式制度與正式制度；正式制度與非正式制度)的相互依賴與相互作用，那么改革可能是失敗的。其次，路徑依賴理論強調歷史的因素。歷史上的一個偶然事件可能會設定一個最初的路徑。由于不斷增加的轉換成本，鎖定在某種制度安排之下，它幫助我們回頭去看發生了什么，并解釋了原因，長期來看，所形成的路徑是很難改變的。[3]122由于路徑是由偶然事件決定的，其結果也是不確定的，很有可能是次優的，甚至是低效的制度結果。

二、派生訴訟制度變遷中路徑依賴的表現

根據上述啟示，我們再來分析派生訴訟在我國移植中存在的問題。不僅是中國，很多文獻都表明股東派生訴訟制度在除了美國之外的其它國家，實施效果均不甚理想。[6][7]最近有文章指出亞洲國家日本和韓國的派生訴訟數量與日俱增，而且日本已然有趕超美國之勢。[8]6本節將通過對美國和日本兩國制度的分析對比，得出自我加強機制和相關制度是派生訴訟增長的根本原因。

(一)美國派生訴訟中的自我加強機制

派生訴訟在美國之所以可以一枝獨秀，是因為諸多相關制度的支持并不斷自我加強，包括較低的股東起訴標準、律師費激勵機制、當事人訴訟費用各自支付的原則、高管人員責任險(Directors and Officers liability insurance)、廣泛的庭前證據開示(discovery)、較高的損害賠償金和法院的司法審查等。[8]20-21[9]382

在美國，股東即使只有最低單位的股份也可以提起派生訴訟。股東提起派生訴訟的法院受理費是很低的，并不會對原告股東造成經濟負擔。相比較而言，律師費卻是相當高昂的，這使得律師有很大的動力和明確的動機去推動派生訴訟。在美國，除了法律特別規定的情形外，律師費由原被告雙方各自承擔。股東原告之所以有動力提起派生訴訟，是因為三個主要的律師費激勵機制：共同基金原則(common fund principle)、重大收益原則(substantial benefits principle)和風險代理安排(contingency fee arrangements，或稱勝訴收費制度)。按照共同基金原則，訴訟取得的基金不僅使提起訴訟者受益而且還使其他人受益時，法院將允許原告回收部分訴訟成本。[10][11]律師可以根據事先與客戶的約定從該共同基金中獲得20-30%作為報酬[7]。該原則只適用于案件勝訴且有金錢賠償的情況。[12]鑒于很多案件雖然勝訴但是沒有金錢賠償，為了鼓勵股東提起訴訟，重大收益原則規定，在公司勝訴但未能獲得任何金錢利益時，如果公司獲得了非金錢的“重大”利益(substantial benefit)，法院也會要求公司對提起派生訴訟的股東進行費用補償，比如，派生訴訟阻止了侵害公司利益的非法行為。[13]這兩個原則都為股東原告在勝訴時提供了費用補償激勵，但是，當案件結果不確定時，股東原告仍然沒有足夠的動力提起訴訟。美國在派生訴訟中允許風險代理的做法很好地將敗訴的風險轉嫁給了代理律師，將起訴股東的不理性行為轉換為理性的行為。美國幾乎所有上市公司派生訴訟的案件都采用了風險代理的收費安排。[8]17

高管人員責任險很好地配合了風險代理制度。該項保險可以讓律師盡快地結案，降低了提起派生訴訟的機會成本。另外，通過保險來賠償避免了高管人員因自身財力的缺乏而無法償付判決的賠償金。高管人員自身也得益于這種保險制度，因為他們希望自己的不當行為可以被保險范圍所包括。而盡快結案對于他們名聲的保全也是非常有利的。[8]20廣泛的庭前證據開示和較高的損害賠償金都對股東原告和律師給予了一定的激勵，有利于派生訴訟的提起。隨著制度路徑的展開，法院對于派生訴訟的受理和有利于訴訟提起的判例更加強了該制度在美國的實施。

綜上可見，美國派生訴訟的活躍可以用成本激勵機制的視角進行分析。股東原告作為一個理性的人，只有在提起訴訟所獲得的經濟收益大于其經濟負擔的情況下，才愿意提起訴訟。而美國的派生訴訟制度為股東提供了這種激勵，而且制度間是緊密相關的，互相支持、互相促進。缺少其中任何一種制度都可能導致派生訴訟無法發揮作用。

(二)日本派生訴訟中的路徑依賴

日本派生訴訟的發展走了一條與美國不同的路徑。成本激勵機制不能全面地解釋日本派生訴訟的發展軌跡。日本在1950年公司法引進股東派生訴訟時進行了與其大陸法系特點相適應的調整。在最初的適用中也出現了很多問題。[14]230在導入該制度后的前40年里，訴訟案件只有10件。[15]但是，自20世紀90年代開始，派生訴訟的數量大幅上升。據統計，在1993-2009年的16年間共有148件派生訴訟案件有明確的案件結果信息。其中，上市公司派生訴訟占119件，是全球唯一上市公司股東頻繁提起派生訴訟的國家。[8]6、68-69很多學者認為日本派生訴訟的大量增長與1993年公司法的修改有密切聯系。這次修改不僅將派生訴訟案件由財產案件改為非財產案件，降低了印花稅，還大大降低了訴訟費用，原告股東因此獲得了成本收益的激勵。[14][16][17][18]然而，Puchniak 和Nakahigashi的考察發現，1993年后因經濟激勵而提起的派生訴訟大多以撤訴、敗訴或被駁回而告終。就算是勝訴，所獲得的金錢賠償也非常有限，股價也僅有2.6%的上升，根本無法真正激勵股東提起派生訴訟。[8]42他們認為，在日本，真正勝訴率高或者激勵派生訴訟頻繁提起的是那些非因成本收益激勵而提起的派生訴訟，主要的訴訟主體是“股東(權益)監察人”(Kabunushi Onbuzuman，KO)。[8]46KO是一個非營利組織，成立于1996年，由150名律師、會計師和學者組成。根據KO的章程，該組織成立的目的旨在執行股東權利，完善公司信息披露制度，代表股東表達意見，進而改革公司的管理層制度。派生訴訟是KO推行改革政策最有力的武器。自1993年以來，KO提起的派生訴訟占到了所有已和解派生訴訟的一半，勝訴案件占到所有勝訴案件的四分之一。[8]55馬克·韋斯特指出，KO在日本已經無可比擬地控制了派生訴訟。[16]KO的非營利性非常明顯，勝訴的收益只用于組織的日常運營和活動經費。真正激勵KO提起派生訴訟的是它們的政治愿景：監督公司行為，批評公司的反社會行為，促進公司改善工作條件，參與慈善，保護環境，雇傭有殘疾的人士，促進性別平等，并對其獲得的信息完全公開。[8]54

環保人士提起派生訴訟多是出于對電力公司建核電廠的不滿。雖然至今還沒有勝訴的案例，但是股東的訴求已經得到了關注。[8]56-58KO和環保人士提起派生訴訟的動力都源于股東對公司甚至是國家長遠發展的考量，而不是公司眼前的經濟利益。這種動因與日本集團主義，以及舍“小我”求“大我”的“和”文化傳統有著密切的關系。[19]在日本，雖然公司力爭創造價值，但是與公司的生存和發展相比，股東權益沒有那么重要。公司利益最大化更為重要。[20]這種理念體現在很多具體的制度當中，比如股東間的相互持股制度*該制度本身不是為了股東間分配利潤，而是為了防止公司被收購合并，特別是被外國公司所收購，以求穩定交易關系和公司的存續，增加公司的利益。。

日本的派生訴訟中有相當一部分是基于股東非理性的跟風行為。由于人們對于KO提起派生訴訟可獲利性的錯誤認識進而認為自己提起訴訟的勝訴幾率也會很高。[8]62-63筆者認為，這些由于跟風所提起的派生訴訟不能認為是不理性的，但卻是路徑依賴理論在人類認知決策上的體現。由于背景環境的復雜和人類的有限理性，現實中的決策只能依賴認知啟發式。啟發式指一種思維捷徑，即當行為人面臨一個特定話題、概念、方法或決定時，已有認識或記憶中的事件就會立刻呈現，尤其是當行為人面對一個復雜的決定時，記憶中有著積極反饋的事件便會形成路徑依賴。這種啟發式的認知習慣是決策過程中降低困難的一種有效方式。而當背景越發復雜，決策人知識和信息量越缺乏，越不知道如何處理時，認知的路徑依賴會導致對于已有認識具備相關性的過高估計，以及所做決定的次優性。[23][24]

對于日本實踐的分析并不是否認成本激勵的作用，而是明確了相當一部分派生訴訟與非成本激勵有關，是正式與非正式制度，以及正式制度之間的相互作用。日本的經驗再次驗證，無論經濟激勵還是非經濟激勵機制，相關制度的自我加強是派生訴訟大量增加的根本原因。

三、我國派生訴訟的制度缺失與完善

對比美國和日本的經驗，我國派生訴訟之所以未能在股份有限公司，尤其是上市公司中發揮作用的主要原因是相關制度的缺乏。這些相關制度可以從經濟激勵制度和非經濟激勵制度兩方面進行分析。

在經濟激勵方面，我國現行的案件訴訟費用制度不利于原告股東提起派生訴訟，包括法院的案件受理費和律師費用兩個方面。關于法院受理費，在有金錢利益的案件中，根據現行的《訴訟費用交納辦法》，派生訴訟按照財產案件依訴訟請求的金額或者價額提取一定的比例收取。由于上市公司爭議標的額巨大，訴訟費會很高，不利于激勵股東提起訴訟，有學者認為，應當把派生訴訟視為非財產類案件，按件計收10-50元的案件受理費，以茲激勵。[25]事實上，現行派生訴訟的司法實踐已經采用了非財產類案件的受理費收費標準，但是只在原告股東獲得非金錢利益的情況下。[26]至于是否需要將派生訴訟一類案件全部歸為非財產案件，按件計收，筆者認為，這種一刀切的做法并不妥當。在上市公司標的額巨大的情況下，法院處理該類案件所花費的時間、精力，以及所承受的壓力也同樣是巨大的。10-50元的案件受理費雖然激勵了股東提起派生訴訟的熱情，卻降低了法院受理該類案件的積極性，同樣阻卻了司法判例的產生。因此，筆者認為，應當按照標的金額收取一定比例的案件受理費，但是該比例要比照現行做法明顯調低。第二，關于律師收費，我國采取了訴訟雙方無論案件勝訴與否，均自行承擔律師費用的安排。目前，雖然《最高院關于適用〈公司法〉若干問題的規定(四)(征求意見稿)》規定了股東原告可以從勝訴結果中獲得合理費用的補償，但是，當律師費用高昂且勝訴不確定時，股東仍然沒有足夠的激勵提起訴訟。根據《律師服務收費管理辦法》，我國并沒有否認風險代理制度在派生訴訟中的運用，卻明確否認了風險代理制度在群體性訴訟中的適用。這一制度并不影響有限公司股東提起派生訴訟。有限公司通常股東人數少，個體股東的持股比例都能夠達到起訴條件。而對于股份有限公司或上市公司，尤其是股東需要聯合才能達到起訴條件時，加上高額的訴訟費用預交制度，更對風險代理制度有著迫切的需要，這條規定顯然阻卻了派生訴訟在股份有限公司或上市公司的提起。因此，建議修改這一條的規定，使風險代理制度能夠在派生訴訟中發揮其優勢作用。另外，其他配套制度的缺乏，比如沒有高管人員責任險，范圍較窄的庭前證據開示，以及較低的損害賠償金等都不利于律師在經濟利益的驅動下代理派生訴訟案件。

在非經濟激勵方面，首先，對于原告資格的要求不利于股東提起訴訟。這與我國上市公司的股權結構緊密相關，即上市公司一股獨大的股權結構下，持續180天持有1%股份的股東很難聚集。在2005年引進派生訴訟之時，尤其是在股權分置的情況下，國有企業在上市公司中占有絕對主導地位。隨著股權分置改革的完成，我國A股證券市場呈現出國有企業、民營企業和公眾企業三足鼎立的局面。截至2015年2月，上市公司中國有企業占38%，民營企業占52%，公眾企業占10%。這三種類型的企業中，國有企業和民營企業的股權結構集中程度較高，尤其是第一位大股東的占有份額遙遙領先*比如，根據2014年半年報，招商地產(中央國有企業)，其A股普通股前5名的持股份額分別是蛇口工業區(國有法人)40.38%，全天域投資(境外法人)5.48%，招商證券香港(境外法人)2.91%，FOXTROT INTERNATIONAL(境外法人)1.61%，ORIENTURE INVESTMENT (境外法人)1.55%。。在這樣的股權結構下，能夠達到1%起訴標準的往往是公司的大股東。即使公眾企業的股權分布相對分散一些，單獨達不到起訴標準的也很可能是公司的大股東*比如，根據2014年半年報，萬科A(公眾企業)排名6-10位的大股東分別持股0.98%, 0.93%, 0.88%, 0.83%, 0.62%。，更不用說由小股東提起派生訴訟。

其次，我國訴訟程序法對派生訴訟的阻礙作用更大、更直接。我國民事訴訟法中缺乏對于股東派生訴訟管轄法院的確定、舉證的分配、法院訴前審查和商業判斷規則運用等相關問題的詳細規定，以致原告的訴訟很難在法院得到受理。

第三，股份公司的退出機制使得小股東不必須選擇派生訴訟。對于上市公司小股東而言，選擇派生訴訟必然會導致股價的波動，此時選擇用腳投票退出公司，而不是訴訟的方式則更為理智。對比而言，由于有限責任公司股東人數少，法律規定缺乏有效的退出機制，通過訴訟來表達原告股東對被告的憤怒或退出公司成為了他們唯一可行的方式。

第四，政府干預的路徑依賴阻礙了派生訴訟的提起。針對國有上市公司，尼古拉斯和克拉克的研究認為，強大的國有控制股東以及其或多或少的政治身份是派生訴訟的主要阻礙因素。[27]筆者認為，與其說國有上市公司罕見股東派生訴訟是政治的結果，不如說是我國長期計劃經濟體制下國家辦企業的路徑依賴。國有控股上市公司的治理表現為政府行政干預下的大股東主導或內部人控制。通過對我國國家部委副部級以上官員和央企高管的履歷查詢可知，相當比例的官員具有國企工作經歷，反過來，企業高管也有政府工作背景。當公司股東的代理人具有較高行政級別或較深的政治背景時，公司自身對其行為的監督能力就大大地削弱了，而小股東也在面對是否選擇派生訴訟時望而生畏。從另外的角度來看，在具有政府干預的大股東或內部人的“庇護”下，小股東即便發現有損害公司利益的行為或可能，也會選擇靜觀其變。而對于上市的民營企業和公眾企業而言，由于其承載著當地政府的政績以及訴訟可能帶來的維穩壓力，在公司利益受損并證據確鑿的情況下，地方政府必然會出面干預，平息訟爭。[28][29]

上述分析得出，當派生訴訟制度被法律確定后，如果沒有隨后相關制度的投入，是很難發揮其應有的作用的，迫切需要我們從訴訟制度、激勵機制以及法治建設等方面加強制度供給。

值得注意的是，現階段中國證券市場上對于中小股東的保護主要是靠證券監督管理機構監管的公力救濟，而不是股東訴訟的私人實施制度。這種行政監管機關主導、訴訟機制弱化的證券市場監管與我國長期根深蒂固的政府干預市場的思想有著緊密的關系。行政監管機關被賦予了多種監管手段和資源。而且，自十八大以來，證券監督管理機構無論從監管規范、處罰力度還是執行保障等方面都有明顯的增強。以路徑依賴的觀點來看，這些在公力救濟路徑上的自我加強制度將導致轉換到新制度的成本增加。公力救濟本不應該影響派生訴訟的實施，但是當其相關制度比較完善，且原告股東可以從公力救濟中得到應有的補償，則會產生削弱派生訴訟的效果。

四、結論

我國派生訴訟制度未能很好發揮作用的真正原因在于缺乏制度運行中必要的相關制度，包括法律、歷史、文化等正式和非正式制度。證券監督管理機構的公力救濟主導了我國中小股東的利益保護。如果不能通過立法盡快完善派生訴訟所缺乏的相關制度，派生訴訟仍不會多見。

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〔責任編輯：馬 琳〕

2015-10-27

魏艷(1981-)，女，遼寧沈陽人，講師，博士，從事經濟法學研究。

D923.991

A

1000-8284(2016)10-0098-06