知識產權領域的表達自由：保護與規制

文/吳漢東

知識產權領域的表達自由：保護與規制

文/吳漢東

表達自由是世界各國普遍認可的憲法權利，在知識產權領域它是以私權及其限制制度得以實現的。表達自由原則后延伸至商業言論領域，由此形成政治言論與商業言論類型之分，并產生保護與規制的法律問題。

憲法與知識產權法意義上的表達自由

表達自由，即言論主體利用一定的傳播媒介，對國家和社會的各種問題自由地表達意見、傳遞并獲取信息的權利。在現代社會，表達自由幾乎是世界各國普遍認可的憲法權利，并得以私權形式在相關法律制度中加以規定。表達自由的核心屬性是政治自由權利。憲法上規定的表達自由，意味著公民對于政治和社會生活中的各種問題，在法律規定或認可的情形下，享有使用各種媒介或方式，以表明或傳遞思想、觀點、主張、情感、信息等而不受他人非法干涉的自由。

表達自由在知識產權領域是以私權及其限制制度得以實現的。憲法意義上的表達自由包括創作自由、新聞自由、信息自由乃至傳播自由，上述自由權利在知識產權等私法中表現為權利的行使與限制。憲法所保護的表達自由，在20世紀70年代開始涉及商業言論領域。在中國法的語境下，商業言論可解讀為：經營者為獲得交易機會或經濟利益，利用一定的傳播媒體對相關產品或服務所作出的意見表達。商業言論可以概括出以下基本特征：一是表意性，這可以說是商業言論的實質所在；二是商業性；三是非確定性。在實際生活中，商業言論或是表現為一種“混合言論”。

商業言論原則的要義，在于為商業言論提供表達自由的相當保護。就商業表達自由的價值追求而言，則是保證表意人和受意人都能自由、自主地傳播和接受有關商業信息，以滿足自我價值之實現，以達到社會進步之目的。在市場條件下，經濟自由是市場主體應享有的基本權利，包括了合同自由、競爭自由、投資自由、生產自由、信息自由等。商業言論之所以受到法律的保障，其重點在于透過自由的表達和其后的自由傳播過程滿足受眾獲取經濟信息的要求，從而促進市場經濟的發展。

與知識產權有關的表達自由類型

言論依其內容而劃分不同的類別并提供不同程度的保護，這即是所謂的“表達自由分層理論”。作為“高價值言論”的政治言論，受到憲法、法律最高層次的保護，但這種表達自由又有邊界；對于受到較低層次保護的商業言論而言，這一問題更為突出。上述情形導致了言論表達特別是商業言論保護與規制的法律沖突。現就知識產權領域表達自由的主要情形歸類分析如下：

1.新聞報道。新聞自由是憲法規定的表達自由在新聞活動中的體現，它是一種傳播信息、發表意見、交流思想、監督政府的自由。這一權利的保護不僅在于新聞出版界本身，而且還在于公眾“獲得信息和思想的權力”。在新聞報道中，新聞自由的保護與限制，在著作權領域對應是專有權利的限制與保護：第一，將無著作權的新聞限制到最小范圍；第二，對無著作權的新聞提供其他法律保護；第三，規定新聞報道中合理使用的嚴格條件。

2.戲仿創作。評論與批評具有重要的表達自由價值。戲仿手法的構成是將諷刺與模仿結合起來以達致批評的效果，其作品有兩個要素：一為模仿，即使用了原作的部分表達；二為諷刺，即改造成批評原作的新的表達。承認戲仿作品的表達自由價值并賦予法律保護的效力，其制度基礎是合理使用。戲仿作品的合理使用主張有兩個特點。第一，戲仿作品雖以模仿為創作要素，但不同于演繹作品。因此，在制度設計上，這種戲仿作品無需像演繹作品那樣，須取得原作著作權人的同意。第二，戲仿創作雖以合理使用為正當性依據，但又不同于適當引用。戲仿創作的“適當性”條件，不在于引用的數量或實質內容，而是要求不得與原作構成混淆或在市場上取代原作。

3.安全軟件警示。安全軟件是一種管理電腦安全、清除有害計算機病毒的程序工具，一般分為殺毒軟件、系統工具和反流氓軟件。在數字技術時代，計算機以及互聯網帶來了言論表達自由以及迅速傳播的無限空間。但是，面對新媒體空間，人們不僅需要表達的自由，也需要表達的安全，這即是安全軟件得以產生的社會基礎。對安全軟件警示內容的非真實性或者表述的片面性的情形下，仍要基于社會安全這一較高位階法益對其予以適當容忍。而對于安全軟件警示的濫用，如對其競爭對手的產品或服務進行與事實不符的負面評價，或者就自身產品/服務與其他來源的產品/服務進行脫離事實或不恰當的對比評價。鑒于安全軟件的濫用行為，其主觀惡性和危害結果更甚于一般軟件商業言論造成的不正當競爭后果，理應受到法律規制。

4.商標戲仿。在現代商業社會，商標不僅是表示商品來源的標記，更成為僅次于語言進行信息交流和觀點表達的工具。商業性表達的商標戲仿，存在著商標專用權與表達自由之間的緊張關系：一方面，商標所有人希望憑借專有權利以防止他人對其標志的擅自使用；另一方面，戲仿人又希望借助商業表達自由的保護對他人商標進行最大限度地利用。受到商業表達自由有限保護的商標戲仿，必須具備兩個條件。一是主觀上戲仿人無替代使用之目的，即沒有“將他人商標作為商標使用的意圖”。正當的商標模仿行為不是表達原有標記的信息，而是意欲通過該商標傳達某種商業信息。二是客觀上消費者無出現混淆之可能。

5.廣告宣傳。以廣告為主要形式的商業宣傳，是經營者將其商品或服務廣而告之的商業性表達。廣告宣傳須以其“本身真實”為前提，以“商業誠信”為原則。因此，廣告宣傳中應當禁止三種行為：市場混淆行為、虛假宣傳行為、商業詆毀行為。

知識產權領域表達自由案件的司法裁判

知識產權領域的表達自由，涉及表達自由特別是商業言論表達自由的認定、對不同類型表達是否提供保護以及提供何種程度的保護、表達自由保護與知識產權保護的相互關系等問題。回答這些問題，我們有必要進一步討論表達自由保護與規制的法律適用和裁判規則：

首先，表達自由保護與規制的法律適用。與知識產權有關的表達自由問題，其法律適用主要有以下情形：

1.憲法適用。在我國司法實踐中，有關表達自由的憲法規范“具有最高法律效力”，主要是通過具體私法規范來作用于具體案件，從而產生“解釋適用控制”的間接效力。在表達自由特別是商業表達自由的私法案件中，依憲解釋私法中一般條款的“合憲性”，或對所涉言論表達所包含的“憲法基本價值”進行司法審查，概為憲法適用的具體路徑。

2.知識產權法適用。知識產權法表達自由案件的法律適用，主要是知識產權限制規范，具體表現為：公共領域保留、權利行使的限制、禁止權利的濫用。其中，知識產權濫用，是相對于知識產權的正當行使而言的，意指權利人在行使其知識產權時超出了法律所允許的范圍或正當的界限，損害他人利益和社會公共利益的情形。知識產權的濫用可能導致兩種法律后果：第一，違反知識產權制度規范，產生私法規制的結果；第二，違反反壟斷法規范，產生公法規制的結果。

3.反不正當競爭法適用。對于商業性表達，反不正當競爭法律適用具有重要意義：當商業言論同時涉及競爭利益和公共利益之爭時，首先進行不正當競爭規制的“合理性審查”，即通過該言論商業性質、意圖或效果分析，以確定不正當競爭行為的構成要件。如不具備前述要件，則給予表達自由的憲法保護，進而進行表達自由的“合憲性審查”。即使商業言論符合不正當競爭的構成要件，仍需依憲法權利規范對該言論所含基本利益進行考量，如果事關重大公共利益，商業性表達仍可受到憲法保護。反之，則適用不正當競爭規制。

其次，表達自由保護與規制的裁判規則。知識產權領域表達自由案件的裁判規則，可以歸納如下：

1.“公共利益”檢驗標準。公共利益是不特定多數主體的共享性利益。“合法合理性”與“公共受益性”是理解和適用公共利益原則的兩條重要尺度。對于商業表達自由的限制，一個重要的檢驗標準就是經營者利益與公共利益之間的考量：如果經營者因商業言論所獲得的經濟利益超過公共利益的減損，其商業言論就難以獲得表達自由的豁免。在這里，消費者整體利益、國家安全、公共福利等構成的公共利益，成為某一商業言論是否受到反不正當競爭規制的重要標準。

2.“法益位階”選擇規則。確定“法益優先保護”涉及兩個問題。一是表達自由與知識產權專有權利的位階選擇。總體而言，知識產權的獨占性質不應構成思想表達和信息交流的障礙。二是受保護表達類型價值的位階選擇。根據言論價值的不同，可以將受保護的言論表達分為政治言論、藝術言論和商業言論。前述三種言論具有不同的價值，從而在受保護的程度上有所不同，依次呈現出保護程度遞減的趨勢。

3.“利益平衡原則”作業方案。利益平衡是指當事人之間、權利與義務主體之間、個人與社會之間的利益應當符合公平的價值觀念。在知識共享權（表達自由）與知識專有權（知識產權）之間進行利益平衡，構建一個精確計算權利邊界的標準模型是困難的，但以和諧共存的理念制定具體方案以解決權利沖突卻是可行的。在具體案件的審理中，法院應堅守表達自由“原則保護、例外限制”的法律精神，對言論表達規制秉持謹慎和寬容的態度。即使是商業言論具有一定的逐利性，或是對其他市場主體存有負面評價，只要未足以造成誤導或詆毀，就不必進行干預和規制。

（作者系中南財經政法大學知識產權研究中心主任；摘自《現代法學》2016年第3期）