訴訟體制或模式轉型的現實與前景分析

文/張衛平

訴訟體制或模式轉型的現實與前景分析

文/張衛平

我國民事訴訟制度應該有所發展，實現民事訴訟制度的現代化，是不用質疑的命題。但如何實現民事訴訟制度發展，如何實現民事訴訟現代化卻是我們必須認真面對且必須回答的問題。筆者一直認為民事訴訟制度的發展，民事訴訟的現代化必須要解決民事訴訟的體制或模式問題，應當實現民事訴訟體制或模式的轉型?？梢院敛豢鋸埖卣f，民事訴訟體制或模式的轉型是我國法制轉型的縮影，是我國現代法治與傳統法制的決裂，是向傳統糾紛解決觀念、意識和制度的告別和揚棄。

訴訟體制或模式轉型的現實

我國民事訴訟制度的發展，不應局限于各個具體局部的修修補補。也許有人認為訴訟體制的問題是一個十分模糊、抽象的理論命題，并沒有實踐意義。其實不然，訴訟體制或模式雖然是一個隱身于具體制度背后的抽象框架，但卻是訴訟制度的基礎和頂層問題。在具體的立法、司法以及訴訟過程中，我們能夠實在地感受到訴訟體制或模式的直接和內在的作用，感受到這一命題的重要性和實在性，尤其是當我們追究問題的深層原因，涉及頂層結構時，訴訟體制或模式的問題就凸顯出來了。在民事訴訟立法時為什么要規定法院有職權提起再審，即使當事人沒有提出申請，甚至再審申請已經被駁回？這種規定是基于什么樣的觀念和認識？其體制性因素是什么？當事人沒有在辯論程序中提出的主張、主要事實、主要證據，法院是否可以依據職權將其作為裁判的依據，否定和肯定的回答反映了什么樣的體制要求？當事人在何種情形下，可以申請由法院進行證據收集？在當事人沒有提出證據調查申請時，法院是否可以依據職權主動調查收集并作為裁判的證據？限制或不限制各自反映了什么樣的體制形態？為什么在某些情形下當事人應當擁有程序選擇權？當事人是否通過訴訟契約對其訴訟行為、效力限制？當事人為什么可以處分自己的訴訟權利？

又如，我們今后是否應當單獨制定家事案件程序法、非訟案件程序法？如果要制定，其獨立的依據是什么？這些問題的認識和處理都涉及訴訟體制或模式的問題，不同的訴訟體制有著不同的要求，或者說不同的選擇反映了特定的訴訟體制或模式。訴訟體制或模式是從宏觀的視角和頂層把握訴訟制度的基本樣式和態勢。雖然正確認識了訴訟體制或模式并不能夠徹底解決民事訴訟制度所有問題，但至少從一個方面能夠使我們更清楚、更好地認識和把握民事訴訟，從而有助于回答、修正、建構與社會發展、訴訟正義具有契合性的訴訟制度，有利于把握我國民事訴訟制度發展的基本方向。例如，家事案件程序法和非訟案件程序法的獨立依據就在于這些程序在原則和體制不同于一般民事訴訟。家事案件程序法和非訟案件程序法在體制上當然是職權主義的。我們過去甚至現行的訴訟體制有著明顯的“家事化”和“非訟化”特征。民事訴訟體制或模式的轉型就是要脫離這種“家事化”和“非訟化”。另一方面，如果沒有全面理解民事訴訟體制或模式，我們又有可能將本應該“職權主義化”的家事訴訟程序“當事人主義化”，走向另一個極端。

再者，如果沒有訴訟體制這一認識工具和認識框架，我們很難理解不同訴訟體制下他國或地區訴訟制度的意義和價值。例如，在大陸法系國家的民事訴訟中，職權探知、職權探知事項是一個經常使用的概念，如果不是在大陸法系特定訴訟體制下，我們便無法理解這些概念的意義和價值。職權探知以及職權探知事項的劃定正是基于當事人主義或主導訴訟體制下，對法院職權行使的劃定，如果不是當事人主義或主導的體制要求劃定法院的職權探知范圍和事項就是沒有意義的，在職權干預訴訟體制之下，法院的職權探知是沒有界限的。但在當事人主義或主導訴訟體制下就必須劃定職權行使的范圍。如果屬于非職權探知事項，如果當事人沒有主張，法院不能進行調查，當事人之間沒有爭議的事項，法院應當作為裁判的依據。相反，如果屬于職權探知事項，例如訴訟要件事項，即使當事人沒有主張，法院也可以依據職權進行調查，如果認為不具備訴訟要件，例如不屬于法院主管，則可以用訴訟判決駁回訴。除此之外，辯論主義（辯論原則）、處分權主義（處分原則）、直接原則、言辭原則、主張責任、釋明權、責問權、禁止上訴不利變更等概念和制度都難以正確理解?？梢哉f，不同訴訟體制體現和反映了不同的語境。不能認識訴訟體制，就有可能在誤讀語境的情況下誤讀域外訴訟制度的內涵和價值。正是基于此，筆者將訴訟體制作為一種認識工具和認識方法。

訴訟體制或模式轉型的前景

在理論上意識到現有民事訴訟體制的內在缺陷，意識到民事訴訟現代化與訴訟體制轉型的內在關系，并不等于轉型的自然到來。實現民事體制的轉型與現實中民事訴訟體制實際轉換，其間存在理想與現實的差異、理論與實踐的能否互動的問題。訴訟體制的轉型需要具備若干條件。人們訴訟觀念和理念上的轉換就是其中之一。而人們訴訟觀念和理念上的轉換需要有一個較長時期。同時，人們訴訟觀念和理念的轉換又與社會政治關系的轉型變化有直接的關系。其次，訴訟體制轉型是與經濟體制、政治體制、國家管理體制、司法體制等社會體制的轉型變化直接或間接的關聯，與人們法治觀念有直接關聯?？梢哉f經濟體制、政治體制、國家管理體制、司法體制等社會體制和人們的法治觀念是民事訴訟體制轉型的一般性社會條件。

就當下的社會條件來看，要求在現實中推動民事訴訟體制實現轉變無疑是十分困難的。從民事訴訟法的兩次修改可以看出，與民事訴訟體制相關的規定幾乎沒有任何觸動。體現訴訟體制轉型的體制性作業依然是一片空白，甚至還存在著逆向性作為。最典型的是對訴訟調解的強化，職權干預進一步得以硬化。訴訟體制轉型的系列作業，例如，約束性辯論原則的建立、處分原則的實在化、法院再審的職權啟動的取消、訴訟契約的確認、自認制度的建立、上訴不利變更禁止原則的確立等均沒有作為。相反，在訴訟體制轉型方面甚至還存在返潮現象，一些人還試圖回歸原有的訴訟體制，強化職權干預，形成一種新職權主義。馬錫五審判方式的重提以及以政治運動化方式的回歸就是其典型表現。前些年的司法政策也反映出在觀念上與司法體制轉型和訴訟體制轉型相異的方向，表達了對傳統方式的深深依戀。

建立當事人主導型訴訟模式，實現中國民事訴訟現代化，我們依然在路上?，F行訴訟法律規范、司法解釋和審判實踐雖然呈現出當事人主義的改革趨勢，但仍在總體上以職權干預型訴訟模式為內核。以此為素材的本土理論創新和體系建構在本質上是倒退的。在民事訴訟的理論共識方面還存在著嚴重的缺失，這種缺失深刻地制約著我國民事訴訟立法、司法和教學。

當然，我們也應當承認無論轉型多么困難，轉型也依然在發生，尤其是黨的十八大四中全會以后。四中全會明確提出以審判為中心的司法政策導向。這一司法政策導向有助于我們認真思考民事訴訟體制或模式的轉型問題。正是在這一新的政治形勢之下，隨著司法政策的正向轉變，2015年民訴法司法解釋在民事訴訟體制或模式的轉型方面又有了實質性的推進或逆轉。但正如許可先生的文章所指出的，近年來關于我國民事訴訟模式的改革目標在理論上存在一些誤識。這主要體現為錯誤地理解了當事人主義訴訟模式的適用范圍，人為地夸大了當事人主義與協動主義的差異等。在他看來也許協動主義不過是轉型的一個過渡的“產品”而已。當然，許可先生對實踐中的訴訟體制或模式的轉型認同主要是依據民事訴訟的規范文本，由此，也表現出一種更為肯定和樂觀的態度。他認為當事人主義訴訟模式的核心指標——請求拘束原則和主張責任——已經基本在我國法上得以確立。毫無疑問，民事訴訟體制或模式轉向是一種不可逆轉的大趨勢。主張所謂和諧模式、折中模式、協動主義其實質都是試圖對抗訴訟體制或模式的轉向，或與其“討價還價”。而且，從社會現實情形來看，無論是在觀念，還是在意識形態上，這樣的“抵抗”和“討價還價”并非沒有基礎和“本錢”。

同時，正如有的學者所指出的，在進入21世紀以后，民事訴訟模式理論也面臨著“空心化”和“空談化”的批評?？招幕傅氖窃V訟模式理論，尤其是當事人主義上升為一種意識形態后，更多的成為對各種改革方案正當性的論證，而并沒有提供一套完整的分析框架，也即各種制度建構并不是從訴訟模式或當事人主義源頭出發，經過嚴格的邏輯推理所獲得的最優解。空談化指的是訴訟模式理論對于實務工作缺乏指導價值，某些以當事人主義為標簽的訴訟制度改革沒有取得理想的效果。從具體的表現形式上看，理論界提出了協同主義等新的訴訟模式類型，試圖挑戰當事人主義的基礎地位，而實務界所倡導的司法能動等理念和強化調解等制度也是對傳統民事訴訟模式理論的悖反。

民事訴訟制度的發展應該有“中國道路”，應該有制度創新，但是“中國道路”不能是一條違背民事訴訟規律的道路。“中國道路”或“中國模式”的建構，不應逾越模式論的明確紅線：其一，體現當事人主義的目的論、標準明確的訴訟標的識別理論和既判力相對性三原則；其二，實質的約束性辯論原則和處分原則，禁止以證據資料補充訴訟資料，充分賦予當事人通過起訴開啟程序的權利；其三，切實保障當事人的知情權、辯論權和依法接受公正審判的權利。上述界碑是在基礎理論的最大張力范圍內成功構建有中國特色民事訴訟法律和理論體系的重要基石。

（作者系清華大學法學院教授；摘自《當代法學》2016年第3期）