依法治國到依憲法治國——以憲法行為與行政行為的對比為視角

楊 洋

依法治國到依憲法治國——以憲法行為與行政行為的對比為視角

楊 洋

堅持依法治國首先要堅持依憲治國，堅持依法執政首先要依憲執政。通過對依法治國與依憲治國、行政行為與憲法行為的比較，正確區分憲法行為與行政行為具有重要的現實意義。奠定憲法行為的理論基礎對于依憲治國也有重要的意義。

依憲治國 行政行為 憲法行為

1997年的中共十五大上，首次闡述了依法治國的重要意義，把依法治國確定為黨領導人民治理國家的基本方略，提出了“依法治國，建設社會主義法治國家”的歷史任務。1999年，全國人大又通過了《中華人民共和國憲法修正案》，將依法治國這一基本方略載入我國憲法典，為尊重人權，發展我國的民主政治、社會經濟，將嚴格按照法律約束自己的權力行為。依法治國的重點在于依法行政，而實現依法行政是一個融合觀念轉變、制度建設等的系統工程。在推進和實現依法治國的過程中，中共十八屆四中全會審議通過了《中共中央關于全面推進依法治國若干重大問題的決定》，指出堅持依法治國首先要堅持依憲治國，堅持依法執政首先要依憲執政。可以看出我們正在從立憲的道路上確定了未來“行憲”的方向，顯示了我國社會主義法治建設過程中努力走出“徒法不足以自行”限制的決心。行政行為與憲法行為的差別必然會慢慢展現，區分行政行為與憲法行為也對實現從依法治國到依憲治國有著重要的基礎意義。

一、從依法治國到依憲治國的必然之路

依法治國的核心不僅在于權力主體要嚴格遵守法律、行為時要嚴格遵照法律，更體現了我國在進入新世紀、新的發展階段時期對行政行為理念服務性、過程性和從屬法律性追求［1］。這既是社會發展的趨勢，更是我國追求更快更好發展的要求。

19世紀的法治學說也有關于“依法行政”的論述，但當時的“依法行政”明顯帶有時代的局限性。當時的法治學說保留著法外的行政權，認為行政權和立法權、司法權都來源于具有抽象人格主體的國家。［2］這樣，主權者在不走民主法治路徑時，無論其初衷是否正義，都可以不受法律節制，在法外運用任何手段，來實現公共利益。這樣無疑帶來了法律和主權者的沖突，權大還是法大就成了糾纏不休，困擾整個社會的問題。因此，堅持依法行政就是要堅持一切行政行為都要受到法律的約束，不論做出的主體是誰。法無授權即為法律保留。克拉勃指出，“必須承認法律不但是公民權利義務的來源，而且是所謂主權者的權利或政府的一切構成權的基礎。”［3］

依法治國的重點在于依法行政，依法行政過程中，踐行行政行為服務性、過程性和從屬法律性理念，才能實現依法行政、依法治國的承諾。現代行政理念從“管理”轉向“服務”，和我們初期“為人民服務”口號不謀而合，但也有著明顯的區別。當時“為人民服務”的標準受時代的局限，國家的重點放在了解決溫飽和社會初期建設等層面，加之當時的社會發展在起步階段，也未出現我們現在面對的社會問題和矛盾糾紛。改革開放20年后，我國適時提出依法治國理念，是對當前社會問題的反應，也是繼續保持國家社會持續發展的對策。今天，我們又來到了一個歷史階段，我國提出了依憲治國的理念。所以，我們還是可以從法學概念的立場出發，將行政行為與憲法行為進行對比分析，尊重憲法、實施憲法，走上依憲治國的道路。

二、區分憲法行為與行政行為的現實意義

依法治國的重點在于依法行政，我們對行政主體的行為進行分析研究非常必要。當前，堅持依法治國首先要堅持依憲治國，堅持依法執政首先要依憲執政。因此，依憲治國伊始，我們有必要對憲法行為與行政行為進行對比和區分。

我國自建國至改革開放到現在，取得了相當的建設成果，這一定程度歸功于當時的執政形式，大量的方針的執行以行政權或者主權者的形式出現，是領導人意志的體現。此時的行政即為管理和命令。改革開放20年后，經濟水平和生活水平的提高，也多是行政權以“強大”的直接干預參與完成。在當時，“權大還是法大”似乎是一個沒有必要討論的問題。但當時間來到了20世紀最后幾年，當社會需要繼續向前發展時，原來帶領我們制勝法寶在新時期、新環境的語境下出現了不兼容，社會出現了不適應，“權大還是法大”成了我們亟待解決的問題。我們適時提出了依法治國。時至今日，我們每年不斷減少行政許可的事項，降低需要行政審批項目的數量，規范和嚴格行政程序，依法行政日顯成效，但依舊面臨諸多問題。對于仍然還存在的“權大還是法大”的提問，我們給出了終極答案：樹立憲法權威，遵守和實施憲法，依憲治國。

康芒斯曾將社會關系分為三層，沖突、依賴和秩序。這種劃分取得了法學家和社會學家的認可，因為它大致反映了發達國家的發展歷程，同時也解釋了具有一定規模的經濟實體（國家或地區）想要維持繼續發展的最終對策。第一個層次沖突多體現在民商法領域。社會發展初期，人類開始商品交換以后，用簡單的民事法律即可處理生活中所出現的社會矛盾和紛爭，即可保證市場的運行、社會的穩定。但隨著經濟進一步發展之后，生活的需要、城市等的出現使得政府乃至國家成為了人們的需求。社會出現細致的分工，人們也開始需要公共服務。因此，人們讓渡出自己的一部分權利或者利益，讓一個穩定的組織來提供這樣的服務。于是，行政法出面來調節第二個層次的社會關系。社會在此基礎上進一步發展后，提供服務的組織越來越龐大和老練，形成了對原來出讓權利的公民的侵害，這個時候，只有憲法出面才能維持社會的秩序。雖然我國的發展模式和歷程不同于上述過程，但我國提出依憲治國，可以在某種程度上類比這個階段。因為我們的發展階段早已不是無法可依、有法不依、執法不嚴，而是要考慮現實法律“善”與“惡”的問題，要考慮是否有些制度已經不適應社會生活的進步，有些法律是否已經羈絆經濟的發展。羅伯特·巴羅曾指出：“法治水平差異是一國經濟增長率最重要的決定因素，法治改革為一國從貧窮走向繁榮提供了一條最佳捷徑。”［4］與之相反，欠發達國家與轉型經濟中始終存在著以有限準入秩序為基礎［5］，“布羅代爾鐘效應”為表象的“法治二元結構”形態：“只有少數精英得享法律制度的好處，而更多的民眾，特別是窮人別邊緣化在正式法律之外。進入‘體制內’成為法治缺失國家普通民眾的最佳選擇，這樣的人才配置使得整個精英階層逐漸喪失創造財富的熱情而熱衷于對他人資產的再分配，一國的技術創新由此變得緩慢，真實經濟增長停滯不前。更糟糕的是，在法治缺失的環境中，官商一體的制度安排績效最優。最有才能的民眾選擇進入‘體制內’后，往往利用自己的政治地位打擊其他市場競爭者，這種以犧牲競爭者進入為代價的制度安排進一步降低了經濟的增長。”因此，為解決阻礙我國社會經濟生活發展向前的現實問題，實現依憲治國，發揮憲法在第三層的社會關系“秩序”層面的實際作用，必須讓憲法活躍起來，見于社會生活中。而只有憲法行為的實施才能實現憲法狀態，區別于行政行為的憲法行為范疇的確立和研究，才能促使憲法從紙上走向現實。［6］

整體利益由個人利益構成，某種整體利益可以上升為公共利益。不同種類的公共利益與個人利益的難以區分，是由于憲法行為與行政法行為的主體存在重合［6］，但有時混淆憲法行為與行政行為卻是有意為之。例如，將遷徙自由的憲法權利轉換為限制人員流動的行政許可也屬此例。當然也有反例。法國實行乞討許可制度，是行政行為，但在美國，認為行乞是一種憲法上的言論自由權。把一般權利轉化為基本權利，就可以把行政行為轉化為憲法行為。

三、區分憲法行為與行政行為的理論意義

由于現實語境等多方面的原因，我國憲法學界將研究都集中于憲法典。在我國的教育實踐中，也將憲法與行政法合并為一個二級學科。但是，按法律部門的劃分來看，分別將憲法和行政法作為兩個不同的部門法較為科學。

具體比較憲法行為和行政行為的區別有：第一，行政行為設定的行政關系是個人利益與已經確定的公共利益的關系。憲法行為所設定的是憲法關系，是整體利益的對比關系，而這樣的關系對比通常是不確定的，需要憲法所持有的基本原則來進行價值判斷。第二，憲法行為是從憲法文本到憲法權利實現之間的橋梁，行政行為是行政法上權利與行政規范是否對應實現所要審視的要素。針對千差萬別的具體事件所做出的行政行為需要仔細判斷，但最終無非還是得出合法、違法、合理、不合理四種組合的結果。究其原因，無外乎行政規范是具體的可操作的。但是判斷憲法行為合憲與否的是憲法中的基本原則，并且這種原則在不同時代、不同環境下的解釋也是有所差異的。因此，不將行政行為和憲法行為區分，所依據的判斷標準就不同，其結果往往會陰差陽錯。比如將許多憲法行為當作行政行為，并稱之為“抽象行政行為”，根據我國現行的行政訴訟或復議法處理的結果是，許多基本權利被轉化為具體權利不予保護或打折保護了。第三，因行政行為引起的行政爭議是通過行政訴訟或行政復議機制來解決，因憲法行為引起的憲法糾紛是要通過合憲性審查機制來解決。我國對某些“抽象行政行為”，比如部門規章、辦法、條例采取的是事先審查。可以想象的是，由于事先審查的局限性，許多“抽象行政行為”獲得通過。但遇到若干年后出現的新情況或極少能預料到的新情況時，由于是行政行為，按照行政爭議的處理程序，很難得到正確的判定結果或及時的糾正。若如果認定為憲法行為，采用合憲性審查的機制對“抽象行政行為”本身進行審查，很有可能得到相反的結果。

理論研究的必要性同時也來自于現實的需求。從理論的必要性到現實的需求取決于客觀條件和時機的成熟。十八屆四中全會提出的“依憲治國”理念可以看作是一種時機的成熟，那么理論上的準備充分就成了客觀條件成熟的必要條件之一。實施依憲治國非一朝一夕，樹立憲法權威、保障憲法實施，建立違憲審查制度都要從基礎性的準備工作開始。建立區別于行政行為的憲法行為的理論范疇就是其中之一。從諸多判例和社會熱點問題可以看出，將憲法行為至于行政行為之中，不僅不能對憲法行為進行審查，而且也會影響對許多行政行為無法進行合法或違法判斷的司法過程。

四、結語

依憲治國、依憲執政的理念可以看出我國未來行憲的趨勢和決心。以憲法為依據對立法部門、執法部門甚或政治性活動的本身或者其行為、結果進行判斷的意義也日益明顯。依憲治國之路必然曲折而艱辛，從理論上區分憲法行為與行政行為的準備工作十分必要。落實依憲治國對于我國更好地適應經濟、社會快速發展，保障公民權利，維護社會的穩定意義重大。

［1］葉必豐.行政行為原理［M］.北京：商務印書館，2014.

［2］參加城仲模.行政法之基礎理論［M］.臺灣：臺灣三名書局，1988.

［3］［荷］克拉勃.王檢譯.近代國家觀念［M］.北京：商務印書館，1957.

［4］相關內容參見羅伯特·巴羅.何暉，劉明興譯.經濟增長［M］.北京：中國社會科學出版社，2000.

［5］相關內容參見道格拉斯·諾思.厲以平譯.經濟史上的結構和平衡［M］.北京：商務印書館，1992.

［6］葉必豐.行政行為原理［M］.北京：商務印書館，2014.

（作者單位：甘肅政法學院）

楊洋（1987-），男，漢族，甘肅蘭州人，法學碩士，甘肅政法學院助教，研究方向：憲政經濟學。