當前我國境內企業境外投資行政審批概述

溫立華

招商證券股份有限公司 廣東深圳 518026

當前我國境內企業境外投資行政審批概述

溫立華

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近年來，隨著我國企業“走出去”步伐加快，境外投資規模迅速增長，境內企業境外投資行政審批亦在不斷發展之中。本文所指之“行政審批”，是指有權行政機關按照有關規定在境內企業向境外投資過程中行使的審批權力，包括審核、批準、核準、備案、委托發放登記證書等。

境外投資；項目審批；企業審批；外匯審批；國資審批

當前我國對境內企業境外投資行政審批的內容范圍，主要包括境外投資項目審批、境外投資企業審批、境外投資外匯審批、及境外投資國資審批四個方面，對應的政府主管部門分別為國家發展改革委員會和省級政府投資主管部門、金融行業主管部門及商務部和省級商務主管部門、國家外匯管理局及其分支機構、中央和地方國有資產主管部門。本文對有關主要規定概述如下：

一、境外投資項目審批

（一）境外投資項目審批適用規則

根據《國務院關于投資體制改革的決定》（國發［2004］20號）、《國務院對確需保留的行政審批項目設定行政許可的決定》（國務院令412號）、《政府核準的投資項目目錄（2014年本）》（國發［2014］53號），國家發展改革委員會（下稱“國家發改委”）制定了《境外投資項目核準和備案管理辦法》（國家發改委2014年9號令，2014年12月27日國家發改委20號令修改，簡稱“境外項目管理辦法”），對境外投資項目作出詳細規定，當前仍在有效執行中。

2016年4月13日，國家發改委網站發布《國家發展改革委關于修訂《境外投資項目核準和備案管理辦法》的決定（公開征求意見稿）》，至5月13日公開征求意見已經結束，截止本文成稿之日，該項修訂尚未正式發布和生效執行。

（二）境外投資項目審批的執行

境外投資項目審批，由國家發改委及省級政府投資主管部門依據當前有效的《境外投資項目核準和備案管理辦法》負責執行，該辦法主要內容包括如下幾個方面：

1、適用范圍

境外項目管理辦法適用于中華人民共和國境內各類法人（以下簡稱“投資主體”）以新建、并購、參股、增資和注資等方式進行的境外投資項目，以及投資主體以提供融資或擔保等方式通過其境外企業或機構實施的境外投資項目。

境外項目管理辦法所稱境外投資項目是指投資主體通過投入貨幣、有價證券、實物、知識產權或技術、股權、債權等資產和權益或提供擔保，獲得境外所有權、經營管理權及其他相關權益的活動。

投資主體在境外投資參股或設立股權投資基金，適用該辦法。投資主體在香港特別行政區、澳門特別行政區實施的投資項目，參照該辦法執行。投資主體在臺灣地區實施的投資項目，參照該辦法規定另行制定具體管理辦法。

2、核準和備案機關及權限

涉及敏感國家和地區、敏感行業的境外投資項目，由國家發展改革委核準。其中，中方投資額20億美元及以上的，由國家發展改革委提出審核意見報國務院核準（注：2016年4月該辦法修訂征求意見稿中擬取消中方投資額20億美元需報國務院核準的規定）。敏感國家和地區包括：未建交和受國際制裁的國家，發生戰爭、內亂等國家和地區。敏感行業包括：基礎電信運營，跨境水資源開發利用，大規模土地開發，輸電干線、電網，新聞傳媒等行業。

前段規定之外的境外投資項目實行備案管理。其中，中央管理企業實施的境外投資項目、地方企業實施的中方投資額3億美元及以上境外投資項目，由國家發展改革委備案；地方企業實施的中方投資額3億美元以下境外投資項目，由各省、自治區、直轄市及計劃單列市和新疆生產建設兵團等省級政府投資主管部門備案。

中方投資額是指投資主體為境外投資項目投入的貨幣、有價證券、實物、知識產權或技術、股權、債權等資產和權益或提供擔保的總額。對于境外投資項目前期工作周期長、所需前期費用（包括履約保證金、保函手續費、中介服務費、資源勘探費等）規模較大的，根據現行外匯管理規定的需要，投資主體可參照該辦法規定對項目前期費用申請核準或備案。經核準或備案的項目前期費用計入項目中方投資額。

中方投資額3億美元及以上的境外收購或競標項目，投資主體在對外開展實質性工作之前，應向國家發展改革委報送項目信息報告。國家發展改革委收到項目信息報告后，對符合國家境外投資政策的項目，在7個工作日內出具確認函（注：2016年4月該辦法修訂征求意見稿中擬將“確認函”修訂為“收悉函”）。項目信息報告格式文本由國家發展改革委發布。

辦法所稱對外開展實質性工作，境外收購項目是指對外簽署約束性協議、提出約束性報價及向對方國家或地區政府審查部門提出申請，境外競標項目是指對外正式投標。

由于國家發改委確認函需在對外開展實質性工作之前獲得，因而該等確認函在業內被稱為“路條”。當前辦法中，國家發改委對是否出具“確認函”有較大的自由裁量權且對同一個境外投資標的一般只向一家境內投資主體出具確認函。2016年4月該辦法修訂征求意見稿中擬將“確認函”修訂為“收悉函”，業界解讀，意即無需“確認”，只需“收悉”即可，并且對同一個境外投資標的不再限定有競爭性的境內投資主體數量，體現政府進一步簡政放權和不限制企業自主經營決策的監管導向。

3、核準程序及條件

由國家發展改革委核準或由國家發展改革委提出審核意見報國務院核準（注：2016年4月該辦法修訂征求意見稿中擬將“或由國家發展改革委提出審核意見報國務院核準”刪除）的境外投資項目，地方企業直接向所在地的省級政府發展改革部門提交項目申請報告，由省級政府發展改革部門提出審核意見后報送國家發展改革委（注：2016年4月該辦法修訂征求意見稿中擬將“提出審核意見后”刪除，意即只需省級政府發展改革部門報送國家發展改革委即可、而無需再提出審核意見）；中央管理企業由集團公司或總公司向國家發展改革委報送項目申請報告。

向國家發展改革委報送的項目申請報告主要包括項目名稱、投資主體情況、項目必要性分析、背景及投資環境情況、項目實施內容、投融資方案、風險分析等內容。項目申請報告示范大綱由國家發展改革委發布。項目申請報告應附以下附件：（一）公司董事會決議或相關的出資決議；（二）投資主體及外方資產、經營和資信情況的文件；（三）銀行出具的融資意向書（注：2016年4月該辦法修訂征求意見稿中擬將“（三）銀行出具的融資意向書”刪除）；（四）以有價證券、實物、知識產權或技術、股權、債權等資產權益出資的，按資產權益的評估價值或公允價值核定出資額，并應提交具備相應資質的會計師事務所、資產評估機構等中介機構出具的審計報告、資產評估報告及有權機構的確認函，或其他可證明有關資產權益價值的第三方文件；（五）投標、并購或合資合作項目，應提交中外方簽署的意向書或框架協議等文件。

對于項目申請報告及附件不齊全或內容不符合規定要求的，國家發展改革委在5個工作日內一次性告知申報單位予以補正。

涉及敏感國家和地區、敏感行業的境外投資項目，國家發展改革委在受理項目申請報告之日起3個工作日內征求有關部門意見，有關部門應當自收到征求意見函之日起7個工作日內出具書面意見。

國家發展改革委在受理項目申請報告后，若確有必要，應在5個工作日內委托有資質的咨詢機構進行評估。接受委托的咨詢機構在規定時限內提出評估報告，并對評估結論承擔責任。評估時限原則上不超過40個工作日。評估費用由國家發展改革委承擔，咨詢機構及其工作人員不得收取申報單位或投資主體的任何費用。

國家發展改革委自受理項目申請報告之日起，對于符合核準條件的境外投資項目在20個工作日內完成核準，或提出審核意見報國務院核準（注：2016年4月該辦法修訂征求意見稿中擬將“或提出審核意見報國務院核準”刪除）。如20個工作日不能做出核準決定或提出審核意見的，由國家發展改革委負責人批準延長10個工作日，并將延長期限的理由告知申報單位。前款規定的核準期限，不包括委托咨詢機構評估的時間。

國家發展改革委對核準的項目將向申報單位出具書面核準文件；對不予核準的項目，將以書面決定的方式通知申報單位并說明理由，投資主體享有依法申請行政復議或者提起行政訴訟的權利。

國家發展改革委核準項目的條件為：（一）符合國家法律法規和產業政策、境外投資政策；（二）符合互利共贏、共同發展的原則，不危害國家主權、安全和公共利益，不違反我國締結或參加的國際條約；（三）符合國家資本項目管理相關規定；（四）投資主體具備相應的投資實力。

4、備案程序及條件

屬于國家發展改革委備案的項目，地方企業應填報境外投資項目備案申請表并附有關附件，直接提交所在地的省級政府發展改革部門，由省級政府發展改革部門報送國家發展改革委；中央管理企業由集團公司或總公司向國家發展改革委報送備案申請表及有關附件。境外投資項目備案申請表格式文本及附件要求由國家發展改革委發布。

對于備案申請表及附件不齊全或內容不符合規定要求的，國家發展改革委在5個工作日內一次性告知申報單位予以補正。

國家發展改革委在受理備案申請表之日起7個工作日內，對符合備案條件的境外投資項目出具備案通知書。對不予備案的境外投資項目，國家發展改革委將以書面決定的方式通知申報單位并說明理由，投資主體享有依法申請行政復議或者提起行政訴訟的權利。

國家發展改革委對申請備案的境外投資項目，主要從是否屬于備案管理范圍，是否符合相關法律法規、產業政策和境外投資政策，是否符合國家資本項目管理相關規定，是否危害國家主權、安全、公共利益，以及投資主體是否具備相應投資實力等進行審核。

屬于地方發展改革部門備案的項目，按各地方發展改革部門的程序進行備案。

5、核準和備案后的變更

對于已經核準或備案的境外投資項目，如出現下列情況之一的，應按照本辦法規定向國家發展改革委申請變更：（一）項目規模和主要內容發生變化；（二）投資主體或股權結構發生變化；（三）中方投資額超過原核準或備案的20%及以上。

6、核準和備案文件效力

投資主體憑核準文件或備案通知書，依法辦理外匯、海關、出入境管理和稅收等相關手續。對于未按規定權限和程序核準或者備案的項目，有關部門不得辦理相關手續，金融機構不得發放貸款。

投資主體實施需國家發展改革委核準或備案的境外投資項目，在對外簽署具有最終法律約束效力的文件前，應當取得國家發展改革委出具的核準文件或備案通知書；或可在簽署的文件中明確生效條件為依法取得國家發展改革委出具的核準文件或備案通知書。

核準文件和備案通知書規定有效期，其中建設類項目核準文件和備案通知書有效期二年，其他項目核準文件和備案通知書有效期一年。在有效期內投資主體未能完成辦理相關手續的，應在有效期屆滿前30個工作日內申請延長有效期。

二、境外投資企業審批

（一）境外投資企業審批適用規則

在當前我國的金融行業監管法律中，包括《銀行業監督管理法》（2006年修正）、《證券投資基金法》（2012年修正）、《證券法》（2014年修正）、《保險法》（2014年修正），對金融行業企業境外投資企業審批均分別有所規定。

根據《國務院關于投資體制改革的決定》（國發［2004］20號）、《國務院對確需保留的行政審批項目設定行政許可的決定》（國務院令412號），商務部制定了《境外投資管理辦法》（商務部令2014年第3號），對非金融企業境外投資企業審批作出詳細規定，當前仍在有效執行中。

（二）金融企業境外投資企業審批的執行

國務院銀行業監督管理機構依照銀行業監督管理法有關規定，對經其批準在境外設立的金融機構以及該法規定的金融機構在境外的業務活動實施監督管理。

在中華人民共和國境內募集投資境外證券的基金，以及合格境外投資者在境內進行證券投資，應當經國務院證券監督管理機構批準，具體辦法由國務院證券監督管理機構會同國務院有關部門規定，報國務院批準。

證券公司在境外設立、收購或者參股證券經營機構，必須經國務院證券監督管理機構批準。

保險公司在中華人民共和國境外設立子公司、分支機構、代表機構，應當經國務院保險監督管理機構批準。

從前述法律條文規定來看，我國金融企業境外投資企業，需分別獲得各自行業主管部門中國銀行業監督管理委員會、中國證券業監督管理委員會、中國保險業監督管理委員會的批準。

我國金融行業企業接受各自行業主管部門的高度監管，境外投資企業監管審批只是各金融企業接受的眾多監管審批之一，因而本文對金融企業境外投資企業的審批執行不再作進一步詳細介紹。

（三）非金融企業境外投資企業審批的執行

非金融企業境外投資企業審批，由商務部及省級商務主管部門依據當前有效的《境外投資管理辦法》負責執行，該辦法主要內容包括如下幾個方面：

1、適用范圍

該辦法的適用范圍，為在中華人民共和國境內依法設立的企業通過新設、并購及其他方式在境外擁有非金融企業或取得既有非金融企業所有權、控制權、經營管理權及其他權益的行為。企業赴香港、澳門、臺灣地區投資參照本辦法執行。事業單位法人開展境外投資、企業在境外設立分支機構參照本辦法執行。

2、主管機關及權限

該辦法規定的境外投資主管部門，是商務部和省級商務主管部門。省級商務主管部門是指各省、自治區、直轄市、計劃單列市及新疆生產建設兵團商務主管部門。

商務部和省級商務主管部門按照企業境外投資的不同情形，分別實行備案和核準管理。企業境外投資涉及敏感國家和地區、敏感行業的，實行核準管理。企業其他情形的境外投資，實行備案管理。

實行核準管理的國家是指與中華人民共和國未建交的國家、受聯合國制裁的國家。必要時，商務部可另行公布其他實行核準管理的國家和地區的名單。實行核準管理的行業是指涉及出口中華人民共和國限制出口的產品和技術的行業、影響一國（地區）以上利益的行業。

商務部和省級商務主管部門通過“境外投資管理系統”（以下簡稱“管理系統”）對企業境外投資進行管理，并向獲得備案或核準的企業頒發《企業境外投資證書》（以下簡稱《證書》，樣式見該辦法附件1）。《證書》由商務部和省級商務主管部門分別印制并蓋章，實行統一編碼管理。《證書》是企業境外投資獲得備案或核準的憑證，按照境外投資最終目的地頒發。

3、備案程序及條件

對屬于備案情形的境外投資，中央企業報商務部備案；地方企業報所在地省級商務主管部門備案。中央企業和地方企業通過“管理系統”按要求填寫并打印《境外投資備案表》（以下簡稱《備案表》，樣式見該辦法附件2），加蓋印章后，連同企業營業執照復印件分別報商務部或省級商務主管部門備案。

《備案表》填寫如實、完整、符合法定形式，且企業在《備案表》中聲明其境外投資無該辦法第四條所列情形的，商務部或省級商務主管部門應當自收到《備案表》之日起3個工作日內予以備案并頒發《證書》。企業不如實、完整填報《備案表》的，商務部或省級商務主管部門不予備案。

該辦法第四條規定為，企業境外投資不得有以下情形：（一）危害中華人民共和國國家主權、安全和社會公共利益，或違反中華人民共和國法律法規；（二）損害中華人民共和國與有關國家（地區）關系；（三）違反中華人民共和國締結或者參加的國際條約、協定；（四）出口中華人民共和國禁止出口的產品和技術。

4、核準程序及條件

對屬于核準情形的境外投資，中央企業向商務部提出申請，地方企業通過所在地省級商務主管部門向商務部提出申請。

企業申請境外投資核準需提交以下材料：（一）申請書，主要包括投資主體情況、境外企業名稱、股權結構、投資金額、經營范圍、經營期限、投資資金來源、投資具體內容等；（二）《境外投資申請表》（樣式見該辦法附件3），企業應當通過“管理系統”按要求填寫打印，并加蓋印章；（三）境外投資相關合同或協議；（四）有關部門對境外投資所涉的屬于中華人民共和國限制出口的產品或技術準予出口的材料；（五）企業營業執照復印件。

核準境外投資應當征求我國駐外使（領）館（經商處室）意見。涉及中央企業的，由商務部征求意見；涉及地方企業的，由省級商務主管部門征求意見。征求意見時，商務部和省級商務主管部門應當提供投資事項基本情況等相關信息。駐外使（領）館（經商處室）應當自接到征求意見要求之日起7個工作日內回復。

商務部應當在受理中央企業核準申請后20個工作日內（包含征求駐外使（領）館（經商處室）意見的時間）作出是否予以核準的決定。

省級商務主管部門應當在受理地方企業核準申請后對申請是否涉及該辦法第四條所列情形進行初步審查，并在15個工作日內（包含征求駐外使（領）館（經商處室）意見的時間）將初步審查意見和全部申請材料報送商務部。商務部收到省級商務主管部門的初步審查意見后，應當在15個工作日內做出是否予以核準的決定。

對予以核準的境外投資，商務部出具書面核準決定并頒發《證書》；因存在該辦法第四條所列情形而不予核準的，應當書面通知申請企業并說明理由，告知其享有依法申請行政復議或者提起行政訴訟的權利。企業提供虛假材料申請核準的，商務部不予核準。

5、備案和核準后變更、及證書時效

企業境外投資經備案或核準后，原《證書》載明的境外投資事項發生變更的，企業應當按照程序向原備案或核準的商務部或省級商務主管部門辦理變更手續。自領取《證書》之日起2年內，企業未在境外開展投資的，《證書》自動失效。如需再開展境外投資，應當按照程序重新辦理備案或申請核準。

三、境外投資外匯審批

（一）境外投資外匯審批適用規則

國務院行政法規《外匯管理條例》（國務院令532號）對境外投資外匯審批有所規定。

根據外匯管理條例，國家外匯管理局制定了一些規則對境外投資外匯業務進行監管，當前有效適用的規則主要包括《國家外匯管理局關于境內企業境外放款外匯管理有關問題的通知》（匯發〔2009〕24號）、《境內機構境外直接投資外匯管理規定》（匯發〔2009〕30號）、《國家外匯管理局關于進一步簡化和改進直接投資外匯管理政策的通知》（匯發［2015］13號）。

（二）境外投資外匯審批的具體內容

境內機構、境內個人向境外直接投資或者從事境外有價證券、衍生產品發行、交易，應當按照國務院外匯管理部門的規定辦理登記。國家規定需要事先經有關主管部門批準或者備案的，應當在外匯登記前辦理批準或者備案手續。

國家對外債實行規模管理。借用外債應當按照國家有關規定辦理，并到外匯管理機關辦理外債登記。

提供對外擔保，應當向外匯管理機關提出申請，由外匯管理機關根據申請人的資產負債等情況作出批準或者不批準的決定；國家規定其經營范圍需經有關主管部門批準的，應當在向外匯管理機關提出申請前辦理批準手續。申請人簽訂對外擔保合同后，應當到外匯管理機關辦理對外擔保登記。

《國家外匯管理局關于境內企業境外放款外匯管理有關問題的通知》（匯發〔2009〕24號）允許境內企業向其投資的境外企業放款，滿足境外企業資金需求。

《境內機構境外直接投資外匯管理規定》（匯發〔2009〕30號）對于境外直接投資外匯登記和資金匯出、境外直接投資前期費用匯出等有明確具體的規定。

《國家外匯管理局關于進一步簡化和改進直接投資外匯管理政策的通知》（匯發［2015］13號）取消了境外直接投資項下外匯登記核準行政審批事項，改由銀行按照該通知及所附《直接投資外匯業務操作指引》直接審核辦理境外直接投資項下外匯登記，國家外匯管理局及其分支機構通過銀行對直接投資外匯登記實施間接監管。相關市場主體可自行選擇注冊地銀行辦理直接投資外匯登記，完成直接投資外匯登記后，方可辦理后續直接投資相關賬戶開立、資金匯兌等業務（含利潤、紅利匯出或匯回）。

《國家外匯管理局關于進一步簡化和改進直接投資外匯管理政策的通知》（匯發［2015］13號）還取消了境外再投資外匯備案。境內投資主體設立或控制的境外企業在境外再投資設立或控制新的境外企業無需辦理外匯備案手續。

四、境外投資國資審批

（一）境外投資國資審批適用規則

按照我國法律《企業國有資產法》及國務院行政法規《企業國有資產監督管理暫行條例》（國務院令第378號），履行出資人職責的國資監管機構，享有境外投資國資審批權力。

國務院國資委于2011年發布的《中央企業境外國有資產監督管理暫行辦法》（國資委令第26號）和《中央企業境外國有產權管理暫行辦法》（國資委令第27號），與其于2012年發布的《中央企業境外投資監督管理暫行辦法》（國資委令28號）一起，構成了當前國務院國資委對中央企業境外國有資產監督管理的制度體系。

地方國資企業遵循各地方國資監管機構對境外投資的具體管理政策和規定。

（二）境外投資中央企業國資審批的具體內容

中央企業及其重要子企業收購、兼并境外上市公司以及重大境外出資行為應當依照法定程序報國資委備案或者核準；以非貨幣資產向境外出資的，應當依法進行資產評估并按照有關規定備案或者核準。

中央企業境外投資涉及國有產權新增或變動的，應當遵守《中央企業境外國有產權管理暫行辦法》（國資委令第27號）的規定申報國有產權登記。

中央企業境外投資管理制度應當報國資委備案；中央企業應當根據境外投資規劃編制年度境外投資計劃，并按照有關要求按時報送國資委；列入中央企業年度境外投資計劃的主業重點投資項目，國資委實行備案；列入中央企業年度境外投資計劃的主業重點投資項目及需要追加的主業重點投資項目，國資委實行備案，對境外投資項目有異議的，國資委應當及時向企業出具書面意見。

中央企業原則上不得在境外從事非主業投資。有特殊原因確需投資的，應當經國資委核準。

根據國家境外投資管理有關規定，需要由國務院或國務院有關部門決定、批（核）準的境外投資項目，中央企業應當將有關報批文件同時抄送國資委。

（三）境外投資地方國資企業的國資審批

境外投資地方國資企業國資審批，與中央企業國資審批大致相近，具體適用各地方國資監管部門對境外投資有關的政策規定。

［1］《國務院關于投資體制改革的決定》（國發［2004］20號）

［2］《國務院對確需保留的行政審批項目設定行政許可的決定》（國務院令412號）

［3］《政府核準的投資項目目錄（2014年本）》（國發［2014］53號）

［4］《境外投資項目核準和備案管理辦法》（國家發改委2014年9號令）

［5］《國家發展改革委關于修訂《境外投資項目核準和備案管理辦法》的決定（公開征求意見稿）》（2016年4月13日發布）

［6］《銀行業監督管理法》（2006年修正）

［7］《證券投資基金法》（2012年修正）

［8］《證券法》（2014年修正）

［9］《保險法》（2014年修正）

［10］《境外投資管理辦法》（商務部令2014年第3號）

［11］《外匯管理條例》（國務院令532號）

［12］《國家外匯管理局關于境內企業境外放款外匯管理有關問題的通知》（匯發〔2009〕24號）

［13］《境內機構境外直接投資外匯管理規定》（匯發〔2009〕30號）

［14］《國家外匯管理局關于進一步簡化和改進直接投資外匯管理政策的通知》（匯發［2015］13號）

［15］《企業國有資產法》（2008年通過）

［16］《企業國有資產監督管理暫行條例》（國務院令第378號）

［17］《中央企業境外國有資產監督管理暫行辦法》（國資委令第26號）

［18］《中央企業境外國有產權管理暫行辦法》（國資委令第27號），

［19］《中央企業境外投資監督管理暫行辦法》（國資委令28號）

溫立華（1973.10—），男，漢族，籍貫：湖南省衡陽市，學歷：大學本科，工作單位：招商證券股份有限公司。