芻議包容性監管理念的正當性——以城管柔性執法為視角

秦梅玉

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芻議包容性監管理念的正當性
——以城管柔性執法為視角

秦梅玉

【摘 要】城管執法亂象叢生的背后，折射出管制式執法理念的扭曲。城管執法需要引入包容性監管的理念，通過差異化監管、適度監管和柔性監管尋求公共秩序與公民合法權益的平衡。城管柔性執法契合了政府職能轉型、人權保障與程序正義的價值定位，值得肯定并加以推廣。

【關鍵詞】包容性監管 城管執法 柔性執法

一、城管執法：一個凸顯的監管難題

隨著城市化運動的不斷推進與擴展，越來越多的人口與資源集中于城市，城市日益成為社會生活的核心與現代文明的主要載體。人們在享受城市生活帶來便利的同時也承受著交通擁堵、環境惡化等現實壓力，城市管理面臨諸如黑車、小廣告、無照經營、違法建設等諸多難題。自1997年北京市組建城市管理監察綜合行政執法（以下簡稱城管執法）以來，城管執法在我國的發展已將近20年，其在實踐中暴露出來的濫用職權、不規范執法、越權執法、暴力執法等問題引發了嚴重的利益沖突，夏俊峰案、李志強案等案件的出現更是撕裂了社會有機體久未愈合的巨大傷口，將城管執法置于社會批判的風口浪尖。在全面深化改革和全面推進依法治國的當下，如何理順城管執法體制，規范和約束城管執法行為，保障相對人的合法權益，平衡執法機關與相對人之間的權利義務關系，已經成為當務之急要解決的問題。

作為一個凸顯的監管難題，城管執法欲走出當前的困境，必須從制度發生學的維度去尋求困境生成的制度誘因。眾所周知，深圳于1995年按照全國人大、國務院的特別授權進行了綜合執法嘗試，即超越城市建設系統內綜合執法的制約，把城市管理中最急需、最棘手、最常見的違法行為查處權進行更大規模的整合，相對集中與其相關的執法處罰權，調整現有執法資源，通過地方立法促成城市管理綜合執法的質變。深圳的實踐受到肯定，1996頒布的《行政處罰法》第16條規定：“國務院或者經國務院授權的省、自治區、直轄市人民政府可以決定一個行政機關行使有關行政機關的行政處罰權，但限制人身自由的行政處罰權只能由公安機關行使?！弊源耍浴跋鄬行姓幜P權”為依托的城市管理綜合執法實踐，就作為一項制度被確立下來。[1]1997年，北京市宣武區成為相對集中行政處罰權的第一個實踐者，成立了第一支城管執法隊伍。在其他省市也開展試點工作的基礎上，2000年《國務院辦公廳關于繼續做好相對集中行政處罰權試點工作的通知》明確了城管機關的法律地位，是本級政府的一個行政機關，而不是政府的一個部門的內設機構或者下設機構，同時規定了在城市管理領域可以集中行使的行政處罰權的范圍。需要強調的是，建立城管綜合執法的終極目的不是處罰，而是改善城市發展環境，造就宜居城市，提升城市形象，服務廣大民眾。但頗為吊詭的是，“野蠻”、“暴力”、“非法”等負面評價始終伴隨著城管執法，城管幾乎淪為了負面形象的代名詞。形象危機的背后隱含著社會認同危機，實質上指向的是城管執法的正當性危機與合法性危機。就法律依據而言，城管執法雖然有《行政處罰法》作為制度構建的依據，但一直缺乏統一的專門立法，未能通過法律的形式明確對城管綜合執法機關的法律地位、體制、機制和編制等重要事項做出統一規定，有關城管綜合執法主體行使行政管理執法職權應當遵循的原則、程序、流程、方法以及與其他有關主管部門的職能協調等方面的問題也缺乏統一規定。由于作為城管綜合執法依據的規范性文件多是地方各自為政，這些分散的地方立法或規范性文件之間難免發生沖突或者互相抵觸的情形，不但會使城管執法主體在執法適用法律時無所適從或產生困惑，也容易給城管執法主體濫用權力造成可乘之機，使其從本部門或者個人利益出發或者根據具體案件與本部門的利害關系在不同條件下選擇適用不同規范成為可能。[2]就部門利益協調而言，城管執法往往表現為市容環衛、市政、節水、環保、工商、交警等部門的聯合執法，涉及到復雜的權力調整與利益分割，各部門之間的職責不清、關系不順、聯系不夠、監督不力等問題時有發生，進而衍生出城管執法隊伍膨脹、缺乏公正性的突擊執法與運動式執法普遍、執法扯皮現象突出、執法趨利與執法擾民現象屢禁不止等問題?？梢哉f，城管綜合執法作為城市行政優化助推劑的制度設計初衷已經宣告失敗，探索新型的城管執法方式勢在必行。

二、包容性監管理念的興起及其對城管執法轉型的意義

當下，“包容性增長”與“包容性發展”成為社會發展主流的價值取向。受此影響，傳統意義上以剛性著稱的行政監管開始發生變化，體現出一定的包容性，包容性監管的理念應運而生。該概念最早由金融法學者提出，用以指涉在對農村金融進行監管的過程中，通過正式和非正式的制度安排，營造行使公共監管權力、制定和執行監管政策所依賴的良好制度環境和運行機制，以實現對行政事務的有效治理、整合和協調的持續互動過程，包括差異化監管、適度監管與柔性監管三個方面。[3]其中，差異化監管強調金融環境、金融市場主體等差異性因素，注重要素的關聯互動，并充分考慮各種信息約束，倡導激勵監管相容，追求公正與效率的統一，其本質是一種融合現代管理理念的多元思維、多元目標的監管；適度監管強調的是維持金融效率與金融安全之間的動態平衡，一方面要防止監管過度引起的金融創新動力不足和金融抑制問題，另一方面要防止監管不足引起的金融秩序混亂以及系統性風險；柔性監管強調的是尊重軟法之治與公共治理，通過更多協商、更少強制的方式進行監管。與傳統的監管理念相比，包容性監管理念以監管者的角色為中心，注重的是監管的社會控制與影響效果，而不是監管權力的來源，具有橫跨公私部門劃分的特性。目前，這種監管理念已經受到關注并開始運用于監管實踐，如OECD國家在其金融監管過程中普遍采取了非正式咨詢、散發監管提案以供評論、公開的公告與評論、聽證制度、顧問機構等公開咨詢工具，旨在提高其監管的透明度和增強公眾的參與性。

本文認為，包容性監管理念完全可以引入到城管執法領域，推動城管執法的轉型。首先，城管執法的領域異常寬泛，不可能采取“一刀切”式的執法手段，而應根據具體執法領域的特性尋求有針對性和特異化的應對措施。差異化監管理念在城管執法中的運用是對行政法中比例原則的回應，具體可以表現在三個方面：（1）適當性原則，要求城管部門在執法過程中面對多種選擇時，選擇能達到行政目的的方法；（2）必要性原則，要求城管執法部門面對多種可選方法，應盡可能選擇對公民和社會造成損害最小的方法，盡量采取勸導、說服、教育等執法方法，避免引發沖突對抗；（3）狹義比例原則，要求城管執法時，只有在執法行為所獲得的利益大于公民因此遭受的損失時才能進行。[4]其次，城管執法要妥善處理各方的利益沖突，平衡公共利益與私人利益的關系。由于城市問題日益增多，利益糾紛錯綜復雜，執法者與被管理者之間的利益沖突屢見報端，尤其是城管對于流動商販的執法過程中不乏“砸攤子”、“搶車子”等粗暴野蠻執法的典型，社會輿論往往同情弱者，對城管執法行為無情指責，各種爭執最終演變為“弱勢群體”與“強勢執法者”之間的是非恩怨。流動攤販在城市中的無序經營的確是城市治理中的一大難題，但完全禁止占道經營或者直接取消“攤販經濟”，會扼殺部分弱勢群體的生存權與發展權。事實上，小攤小販與無家可歸的流浪者都是城市化進程中的一部分，他們在城市的夾縫中生存，一個城市是不可能完全把這些弱勢群體剝離出去的，城管執法者既沒有這樣的權力，也沒有這樣的能力。城市的特色正在于它的多元性和包容性，對于無照商販，不能一味地禁和堵，而應當有機疏導，在保障其基本生存權和發展權的基礎上，將其納入城市治理的有序管理范圍之中。[5]再次，城管執法應打破對剛性執法的盲目迷戀，注重采用柔性行政方式，引入軟法之治。柔性行政方式是相對于權力行政方式而言的，后者是指行政機關以單方意志運用行政權力作用于行政相對人并具有國家強制力的行政活動方式，而柔性行政方式則是指行政機關實施的不具有強制命令性質的非權力作用性的行政活動方式，其基本特點包括：在法律關系上屬于公法關系；在性質上屬于非權力作用，不以國家權力來單方性地拘束行政相對人；既包括一部分無固有法律效果的單純法律行為，也包括一部分較為柔軟的法律行為或準法律行為；具有誘導性和引導性，有時以行政權力作為背景以保障其實效性；適用于整個行政法領域，但主要是經濟領域和部分社會管理領域；在方式方法上往往采取非強制性、非命令性的手段。引入柔性監管方式，意味著要發揮自律組織的作用，形成社區監管機制。仍以流動商販為例，如果讓流動商販通過組織行業協會實現民主自治，讓每個流動商販通過加入行業協會進行自我教育、自我管理和自我約束，不僅可以減少執法成本，還有助于發揮行業協會的維權作用。在這方面，國際上有成功的經驗值得借鑒，如印度的“全國街頭小販聯合會”、韓國的“全國攤店業主聯合會”等。為配合這一制度的實施，建議對流動商販采取許可、登記或登記備案并行的方式，使其可以方便地獲得合法經營手續，提高城管執法有效監管的范圍。

從上述分析可以看出，包容性監管理念在城管執法領域是完全可以適用的。事實上，城管執法近年來出現的一些變化正在潛移默化地踐行著包容性監管的理念。例如，北京市東城區城管大隊將“談判技巧”引入到執法過程中，變“剛性”為“柔性”，緩解矛盾，避免沖突發生，達到了良好效果。北京市西城區在無照商販聯合整治月行動中，采取了以規勸為主的柔性執法方式。一些城市推行了網格化城市管理的新舉措，充分發揮社區在城市管理中的作用，極大地減輕了城管執法的壓力。此外，城管部門為改善其媒體形象，頻繁推出新型的執法方式，從“微笑執法”到“圍觀執法”，從“眼神執法”到“靜默列隊式執法”，從“鐵桶陣執法”到“舉牌賣萌執法”再到“獻花執法”，盡管不乏爭議，但無疑比過去拳腳相加的暴力執法方式進步不少。當然，這些帶有包容性的城管執法方式都在探索之中，尚未形成有約束力的制度設計，需要立法的確認和規范。未來與包容性監管理念相契合的城管執法，必須以服務作為基本的執法理念，制定統一的城管綜合執法規范，確立行政聽證制度、行政回避制度、說明理由制度、信息獲取制度、審裁分離制度，通過程序正義保障行政相對人的合法權利，為城管執法提供合法性與正當性依據。城管執法踐行包容性監管理念的具體進路，一是將傳統城管執法的事中取締、驅離、罰沒改為事先明示、備案、登記，二是將傳統城管執法的直接執法、現場調解改為先行告知、平等對話、庭內調解，三是以服務代管理、以道理代法理，以情理換心理、以真理化無理。[6]唯有如此，城管執法才有可能走出困境，迎來人性化的轉型。

三、從城管柔性執法透視包容性監管理念的正當性

城管柔性執法現象出現后，受到了不少非議。有人認為城管柔性執法更多地是一種心理博弈，城管與攤販雖然遠離了互傷的結局，但雙方并沒有達成和解狀態，矛盾依然在對峙。還有人認為，不要對“創意城管”寄予過高期望，如果不能長期堅持，充其量不過是曇花一現的“城管秀”。但本文認為，城管柔性執法對于嚴格的法治觀念尚沒有成熟形成、人們的規則意識還有待進一步提升的地方具有良好的社會適應性和積極價值，它不僅體現了執法溫情，堅持了法律原則，也增添了行政相對方的心理舒適度，有利于城市管理執法目標的實現，因此需要呵護和培育。[7]以城管柔性執法為契機，不僅可以助推包容性監管理念在行政執法活動中的確立，還可以推動行政法制的現代轉型。城管柔性執法作為一種新型的柔性行政方式，是行政民主化的產物，體現出給付行政、服務行政的特質，因此可以將其視為現代行政發展的必然產物。置于行政法的視域下，以城管柔性執法來透視包容性監管理念的正當性，可以至少從政府職能轉變、人權保障、程序正義等方面進行解釋。

在社會轉型期，政府的行政環境處于不斷的發展變化之中，政府自身也需要轉型和發展。當前的政府職能轉變，主要表現為從全能政府向有限政府轉變、從管制政府向服務政府轉變、從部門行政向公共行政轉變、從權力政府向責任政府轉變、從政府的單一管理向多元主體共同管理轉變。與此相適應，城市管理也必須進行范式轉型，從野蠻、粗暴執法轉向文明、柔性執法，從偏向城市秩序管控到偏向弱勢群體的生存權照顧，做到“以人為本”、“服務市民”、尊重和保護每一位公民的人權，實現城管執法價值理念與的重構。需要強調的是，在價值位階上，人權保障要高于公共秩序維持，城管執法的終極目的不應定位于維護市容市貌或展示城市的美麗形象，而應關注人的發展。城管執法代表著政府形象，其專橫、武斷執法的后果是政府失信于民。將包容性監管的理念引入到城管執法，意味著要按照行政法治原則普遍樹立給付行政、服務行政、積極行政、柔軟行為方式、兼顧平衡協調等現代行政法觀念，進而推動良法善治的形成。例如，針對流動攤販，可以劃定控制性路段（嚴格禁止區）、管理性路段（限制經營區）、秩序性路段（允許經營區），通過差異化的城管執法實現城市秩序維護與攤販經營者生存權利的平衡。再如，針對戶外廣告這一城管執法難題，應通過廣告業協會的自律來進行治理，填補政府廣告監管部門職能調整后留下的空缺。針對城市“牛皮癬”（即未經政府主管部門機關依法批準，在城市公共場所胡亂張貼、噴涂、發放的各類非法小廣告），一方面要通過社區動員、公眾參與、獎懲結合的方式進行治理，另一方面應盡量在一些公共場所開辟發布“小廣告”的專門區域，變堵為疏。將包容性監管的理念引入到城管執法，還意味著通過正當程序來保障行政相對人的利益，其中的城管執法外部程序包括告知制度、聽取陳述和申辯制度、聽證制度、對自由裁量的控制制度、信息公開制度，城管執法的內部程序包括決策與執行分離制度、執法案卷制度等。當前城管執法的種種亂象，很大程度上源于這些程序制度的缺失，因此建構與完善這些正當程序是城管執法落實包容性監管理念的題中應有之義?？傊菪员O管理念具有法理上的正當性，契合了行政法治、行政民主、程序正義和人權保障的價值追求，應當成為城管執法堅守的底線。

參考文獻：

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[7]王震國.城管執法：亟待探索間接與柔性的范式轉型[J].載《上海城市管理》,2013,6.

（作者單位：文華學院法學系）