律師的角色及其爭議
——法律問題與道德問題

董　敏

律師的角色及其爭議
——法律問題與道德問題

董敏

律師是一個(gè)重要而又充滿爭議的現(xiàn)代法律職業(yè)，律師的社會(huì)角色首先是一個(gè)道德問題，其次才是法律問題和事實(shí)問題。起源于社會(huì)心理學(xué)的角色理論可以發(fā)展為一種角色理論學(xué)，這令對于律師社會(huì)角色的規(guī)范研究成為可能。角色倫理學(xué)提供了律師角色的標(biāo)準(zhǔn)概念，包含了黨派原則、中立原則和豁免原則。憑借標(biāo)準(zhǔn)概念，律師的執(zhí)業(yè)行為可以免遭所謂“普遍道德”的批評和指責(zé)。一旦律師角色的基本概念能夠成立，有關(guān)律師社會(huì)角色的法律問題與事實(shí)問題也就迎刃而解：在現(xiàn)代社會(huì)，律師的社會(huì)角色仍是受前述三原則支撐的“當(dāng)事人利益的維護(hù)者”。

律師 社會(huì)角色 規(guī)范研究 角色倫理 標(biāo)準(zhǔn)概念

通常說來，如果一個(gè)事物兼具重要性和爭議性，它就宜于作為理論研究的主題。律師的社會(huì)角色正是這樣一個(gè)既重要又充滿爭議的主題：一方面，律師在現(xiàn)代社會(huì)生活中扮演著越來越重要的角色都是無可爭辯的事實(shí)，律師對于現(xiàn)代社會(huì)而言無論從哪個(gè)角度看都是重要的，律師的社會(huì)角色具有研究價(jià)值。另一方面，律師的重要性不論在邏輯上還是經(jīng)驗(yàn)上都不能排除其角色的爭議性。律師究竟只是當(dāng)事人與法官之間“掮客”和“二傳手”，還是為保證法律正確實(shí)施的必要制度安排？此類爭議無疑具有理論研究的必要。顯然，律師盡管被承認(rèn)為一種重要的社會(huì)角色，①但人們對于該社會(huì)角色存在著重大的道德爭議。

理解一個(gè)社會(huì)角色，歸根結(jié)底是理解令其成為此社會(huì)角色而非其他社會(huì)角色的那些倫理規(guī)范。因此，這種表現(xiàn)為法律的角色期待與表現(xiàn)為標(biāo)準(zhǔn)概念②（道德）的角色認(rèn)知發(fā)生了明顯的沖突。表面上看，這只是法律規(guī)定與律師職業(yè)倫理的沖突，但背后隱藏著一些的深刻的理論爭議。現(xiàn)代法律理論家認(rèn)為，常見的理論爭議有三類：事實(shí)問題、法律問題以及道德問題。③本文處理的是后兩類理論爭議，即與律師社會(huì)角色有關(guān)的（表面的）法律爭議與（背后的）道德爭議，并通過對這兩類爭議的解決對事實(shí)問題給予某些回應(yīng)。

一、律師角色的法律爭議

（一）律師法第二條的問題

《中華人民共和國律師暫行條例》第一條將律師定義為“國家的法律工作者”；1996年制定《中華人民共和國律師法》時(shí)，該法第二條采取的則是“為社會(huì)提供法律服務(wù)的執(zhí)業(yè)人員”這一表述；2007年律師法修訂時(shí)，變成了“為當(dāng)事人提供法律服務(wù)的執(zhí)業(yè)人員”，此后2012年修法時(shí)對該條未作修改。顯然，一種明顯的以當(dāng)事人利益為中心的黨派原則逐漸為中國立法者接受了。然而，中國律師法的變遷中還隱藏著另一個(gè)相反的趨勢：早在律師暫行條例中，律師就承擔(dān)著“維護(hù)法律正確實(shí)施”這一任務(wù)，此后律師法第二條雖經(jīng)多次修改，卻始終沒有放棄這樣的提法；2007年修法時(shí)，律師又被追加了一項(xiàng)“維護(hù)社會(huì)公平和正義”的新任務(wù)。上述兩個(gè)趨勢并行不悖：一方面，律師越來越有可能采取一種與普遍道德保持距離的職業(yè)道德，而職業(yè)道德以黨派原則為核心；另一方面，律師承擔(dān)了越來越沉重的倫理負(fù)擔(dān)，不論維護(hù)法律正確實(shí)施還是維護(hù)社會(huì)公平和正義，對律師來說顯然不能說是輕松的。

我的疑問是，現(xiàn)行律師法中律師的三個(gè)角色——當(dāng)事人利益的維護(hù)者、法律正確實(shí)施的維護(hù)者以及社會(huì)公平正義的維護(hù)者——在邏輯上是什么關(guān)系？這里存在兩種可能：第一，三者構(gòu)成兩對手段與目的的關(guān)系，即維護(hù)當(dāng)事人利益是維護(hù)法律正確實(shí)施的手段，維護(hù)法律正確實(shí)施是維護(hù)社會(huì)公平和正義的手段。第二，三者是平行關(guān)系，律師不僅要維護(hù)當(dāng)事人的利益，同時(shí)還要維護(hù)法律正確實(shí)施和維護(hù)社會(huì)公平正義，后者不是通過維護(hù)當(dāng)事人的利益實(shí)現(xiàn)的，而是另有途徑。我將在下文中證明，只有第一種可能成立時(shí)，立法者才算對律師提出了一種正確的角色期待。

（二）刑法第三零六條的問題

相對于律師法第二條，刑法第三零六條的關(guān)注度和話題性顯然更高。該條正式的罪名是“辯護(hù)人、訴訟代理人妨害作證罪”，但“律師偽證罪”這個(gè)俗名似乎有取代正式罪名的勢頭。關(guān)于該條的爭議大致有二：第一，教義學(xué)上的爭議。有學(xué)者認(rèn)為偵查階段律師所實(shí)施的妨礙司法的行為可以用刑法第三零七條加以規(guī)范。也就是兩條規(guī)范之間發(fā)生了邏輯上的包含關(guān)系，因而引起了刑法典的體系違反。④第二，道德層面的爭議。我們不難發(fā)現(xiàn)，其實(shí)刑法的三百零六條是1996年修改的《中華人民共和國刑事訴訟法》第三十八條的配套條款。立法者一方面為了保護(hù)犯罪嫌疑人的利益而允許律師在偵查階段計(jì)入刑事案件，另一方面律師的介入會(huì)妨害偵查——這或許意味著影響了“法律的正確實(shí)施”。

在我看來，只有第二類爭議才真正具有理論意義。因?yàn)樾谭ǖ谌懔鶙l規(guī)定體現(xiàn)了立法者的道德困境和對律師自相矛盾的角色期待：維護(hù)當(dāng)事人的利益，但不要影響法律的正確實(shí)施。

二、律師角色的道德爭議

圍繞律師法第二條和刑法第三零六條的爭議同樣具有道德爭議的面相。在我看來，這些爭議指向了律師倫理的標(biāo)準(zhǔn)概念：首先，要回答“好律師”與“好人”的關(guān)系問題；其次，要處理律師如何對待當(dāng)事人之外的其他人的問題。

（一）律師與“好人”

從表面上看，日常道德追問并不必然事關(guān)職業(yè)倫理，無論是律師、還是其他社會(huì)角色的倫理。原因在于，“日常道德”和“角色倫理”這兩個(gè)概念之間是否存在必然的聯(lián)系。如果你對此給出肯定的回答，那么對日常道德的違反就成為律師職業(yè)行為的瑕疵；反之，違反日常道德的法律人依然是個(gè)“好的”的專業(yè)人士，譬如一個(gè)“好律師”。所以，這種基于“好人”概念的日常道德追問的背后，實(shí)際上是認(rèn)為并不存在脫離于日常道德法律的角色倫理；或者說，角色倫理必然是日常道德組成部分，⑤因此當(dāng)然要受到日常道德的拘束。由此可見，如果角色倫理和日常道德存在上述關(guān)系，那么日常道德的確會(huì)與作為角色倫理的標(biāo)準(zhǔn)概念之間存在性質(zhì)上的嚴(yán)重對立，因?yàn)闃?biāo)準(zhǔn)概念認(rèn)為存在獨(dú)立于日常道德的角色倫理，而這正好是日常道德追問所堅(jiān)決反對的。

律師的角色期待與角色認(rèn)知的沖突，與其說是普遍道德與角色倫理的沖突，還不如說是另一種角色倫理——公民倫理、法官倫理、警官倫理——與律師角色倫理的沖突。因此，刑法第三零六條真正的問題在于立法者過分強(qiáng)調(diào)法律人倫理的統(tǒng)一性，而忽視了律師與警官、檢察官、法官在刑事訴訟中的角色差異，從而把其他法律人角色的倫理——有效偵破刑事案件、維護(hù)法律正確實(shí)施——強(qiáng)加給了律師，從而背離了刑事訴訟法對律師的角色期待，并與律師的角色認(rèn)知發(fā)生了沖突。⑥

（二）律師與法律的道德性

社會(huì)角色有群體角色與關(guān)系角色之分：當(dāng)律師作為特定當(dāng)事人的辯護(hù)人或訴訟代理人時(shí)，他扮演的是關(guān)系角色；當(dāng)律師作為法律職業(yè)共同體的一員是，他扮演的是群體角色。群體性角色強(qiáng)調(diào)角色的統(tǒng)一，關(guān)系性角色強(qiáng)調(diào)角色的差異，律師與當(dāng)事人的關(guān)系是任何律師社會(huì)角色研究都必須處理的重要問題。⑦律師對法律承擔(dān)什么樣的倫理責(zé)任？與日常道德追問堅(jiān)持認(rèn)為共同道德的普遍性這一點(diǎn)不同，由律師的矛盾角色所引發(fā)的第二個(gè)追問，對標(biāo)準(zhǔn)概念提出了這樣的問題：律師難道不需要對整個(gè)法律實(shí)踐的道德吸引力負(fù)責(zé)嗎？我愿意承認(rèn)法律實(shí)踐本身具有道德意義，因而不否認(rèn)律師群體性的角色，同時(shí)，我更加愿意相信不少中國律師愿意扮演一種表現(xiàn)性的而非純功利性的社會(huì)角色。然而真正的問題在于：律師究竟通過怎樣的角色實(shí)踐去維護(hù)法律正確實(shí)施、維護(hù)社會(huì)公平和正義，究竟怎樣去為國家法治建設(shè)出力呢？不要忘記，律師之所以為律師，是因?yàn)楸澈笥袠?biāo)準(zhǔn)概念這一倫理支點(diǎn)，而標(biāo)準(zhǔn)概念的出發(fā)點(diǎn)則是直接為當(dāng)事人的利益服務(wù)。因此，律師作一個(gè)“好公民”的途徑很多，但作一個(gè)“好律師”的路卻很窄。畢竟“好公民”也可以是教師、商人、官員或軍人，但他們卻都無法代替律師去維護(hù)當(dāng)事人的利益。

在我看來，律師道德事業(yè)并不在別處，而是再維護(hù)當(dāng)事人利益本身。越是“狡猾的像獵犬”一般的律師，其對公平、正義和法治的貢獻(xiàn)反而可能越大。律師作為一方當(dāng)事人的代理人，大可不必理會(huì)所謂的社會(huì)效果、輿論傾向，更沒有必要去充當(dāng)社會(huì)的道德良心，而是應(yīng)當(dāng)單純地維護(hù)“這一個(gè)”當(dāng)事人的利益。因此，律師的關(guān)系性角色與整體性角色、功利性角色與表現(xiàn)性角色并不矛盾，毫無理由用后者去質(zhì)疑前者，因?yàn)楹笳哒峭ㄟ^前者實(shí)現(xiàn)的。

因此，律師的社會(huì)角色是且只是當(dāng)事人利益的忠誠維護(hù)者，如果說律師同時(shí)也扮演著法律正確實(shí)施、社會(huì)公平正義的維護(hù)者（以及其他）角色，那也僅僅意味著維護(hù)當(dāng)事人利益這一行動(dòng)本身不僅對當(dāng)事人有益，同時(shí)還具有其他倫理價(jià)值。因此，律師的其他角色是通過當(dāng)事人利益維護(hù)者這一角色實(shí)現(xiàn)的，它們在邏輯上不是并列、同位關(guān)系，而是推論、派生關(guān)系。由于律師扮演了這一的社會(huì)角色，因此他只能奉行一種角色倫理。唯其如此，律師才能免受普通社會(huì)成員的道德譴責(zé)（豁免原則），律師本人也才有必要擱置自己的一般價(jià)值判斷（中立原則），并且以實(shí)現(xiàn)當(dāng)事人的利益為最高的價(jià)值目標(biāo)（黨派原則）。由于黨派原則直接強(qiáng)調(diào)了律師與當(dāng)事人的關(guān)系，因此它是律師角色倫理——即標(biāo)準(zhǔn)概念——的核心原則。這一核心原則不僅有助于解決有關(guān)律師社會(huì)角色的理論爭議，它還應(yīng)當(dāng)成為修改和完善相關(guān)法律制度的道德基礎(chǔ)。

注釋：

①最早對社會(huì)角色概念進(jìn)行理論上闡述的是美國人米德（George Herbert Mead），他主要是一位社會(huì)心理學(xué)家。

② 標(biāo)準(zhǔn)概念以當(dāng)事人——而不是律師——的利益為出發(fā)點(diǎn)，強(qiáng)調(diào)律師可以用與（普遍）倫理矛盾的方式來實(shí)現(xiàn)（角色）倫理上的要求。不論是美國律師協(xié)會(huì)的《職業(yè)行為示范規(guī)則》還是中華全國律師協(xié)會(huì)的《律師執(zhí)業(yè)行為規(guī)范（試行）》都在不同程度上做了將標(biāo)準(zhǔn)概念成文化、規(guī)則化的努力。具體而言，標(biāo)準(zhǔn)概念通常由以下三條倫理原則構(gòu)成：黨派原則（principle of partisanship）、中立原則（principle of neutrality）和豁免原則（principle of nonaccountability）這三條倫理原則具體構(gòu)成。

③ 參見［美］德沃金：《法律帝國》，李長青譯，徐宗英校，中國大百科全書出版社1996年版，第3頁。

④參見楊方泉、諸海云：《律師偽證罪新論》，載《法律適用》2012年第10期，第48頁。

⑤或者日常道德的特殊適用，參見馬馳：《存在獨(dú)立的律師職業(yè)倫理嗎》，載《河北法學(xué)》2013年第9期，第118頁以下。

⑥卞建林、程滔、封利強(qiáng)：《律師執(zhí)業(yè)權(quán)利保障的多維視角——我國律師執(zhí)業(yè)現(xiàn)狀的調(diào)查報(bào)告》，載《刑事司法論壇》（第2輯），陳光中主編，中國人民公安大學(xué)出版社2009年版，第140頁。

⑦參見［日］青井和夫：《社會(huì)學(xué)原理》，華夏出版社2002年版，第66頁。

［1］［美］米德，趙月瑟譯.心靈、自我與社會(huì)［M］.上海：上海譯文出版社，2008.

［2］［日］青井和夫.社會(huì)學(xué)原理［M］.北京：華夏出版社，2002.

［3］［美］德沃金，李長青譯，徐宗英校.法律帝國［M］.北京：中國大百科全書出版社，1996.

［4］［德］考夫曼、［德］哈斯默爾主編，鄭永流譯.當(dāng)代法哲學(xué)與法律理論導(dǎo)論［M］.北京：法律出版社，2002.

［5］［英］拉茲，朱學(xué)平譯.實(shí)踐理性與規(guī)范［M］.北京：中國法制出版社，2011.

［6］［美］魯本，戴銳譯.律師與正義——一個(gè)倫理學(xué)研究［M］.北京：中國政法大學(xué)出版社，2010.

［7］［美］羅德，張群等譯.為了司法/正義：法律職業(yè)改革［M］.北京：中國政法大學(xué)出版社，2009.

［8］李本森.中國律師業(yè)發(fā)展問題研究［M］.長春：吉林人民出版社，2001.

［9］馬馳.存在獨(dú)立的律師職業(yè)倫理嗎［J］.河北法學(xué).2013（9）：111～118.

（作者單位：中國政法大學(xué)）

董敏（1990-），女，陜西人，博士在讀研究生，研究方向：法學(xué)方法論。