死刑犯適用輔助生殖技術的法理辨析

張為易

摘要：作為替代自然生殖過程中某一環節的人工輔助生殖技術，是伴隨著人類對生育活動認識的變化而發展起來的。生育權的法律性質從身份權發展到人格權，以及輔助生殖技術的長足進步，促進了生育與婚姻的分離，這些變化為死刑犯適用輔助生殖技術提供了客觀基礎。從刑罰目的來看，死刑犯實現生育權不違背正義價值，關于死刑犯適用輔助生殖技術會產生負面社會效應的觀點值得商榷。

關鍵詞：輔助生殖技術；生育權；死刑犯；刑罰目的

中圖分類號：D924.1文獻標識碼：A文章編號：1003-0751（2016）10-0063-03

輔助生殖技術又稱人工生殖技術，指自然生育過程的某一環節被人工技術所代替。因此，輔助生殖又稱“替代性生育”“非自然生育”，強調生育過程的非自然性。輔助生殖技術最初的服務對象主要是那些深受不孕不育困擾的夫妻，目前，其適用范圍擴展至那些非基于生理原因而訴諸此技術的群體，如在婚姻家庭破裂后仍希望孕育孩子的單身女性以及女性同性戀者等。一個刑法上的問題隨之而來，即死刑犯是否能夠適用輔助生殖技術實現生育？本文通過梳理輔助生殖技術的發展及其與生育權實現之間的關系，試圖厘清這一法理問題。

一、問題的提出除了人工授精和體外授精，現代輔助生殖技術還發展出了無性生殖的新類型。①本文主要從生育權的角度探討與人工授精和體外授精相關的一些法律問題。

1.人工授精技術及所生子女的法律地位

人工授精是將精子人為地引入女性子宮中，使其受孕成功的方法。②有學者根據精子來源是否為丈夫，將人工授精劃分為同源人工授精和異源人工授精。③異源人工授精涉及婚姻之外第三人的生殖細胞，涉嫌侵犯倫理而備受社會責難。但這一技術能給不孕癥、遺傳疾病患者等人群展示樂觀的生育前景，傳統道德觀念因此作了一定的讓步。④不過，一個法律上的問題是，異源人工授精所生子女的法律地位如何？目前，為了更好地維護通過異源人工授精方式所生子女的利益，一些國家賦予其婚生子女的法律地位，但要求具備兩個條件，即必須在夫妻關系存續期間受孕，以及夫妻雙方對采用異源人工授精方式都表示同意。

2.體外授精技術與代孕

最為人熟知的體外授精技術是胚胎移植技術，這種技術主要通過胚胎移植解決一些女性的受孕困難。體外授精技術催生出了“代孕”這種新型生育形式。“代孕”包括三類：一是借腹代孕，即精子、卵子都來自夫妻雙方，由代孕者孕育胚胎；二是借卵代孕，即精子來自丈夫，卵子由代孕者提供，經體外授精后由代孕者懷孕生育；三是捐胚代孕，即捐贈者的精子和卵子形成胚胎后由代孕者進行孕育，委托者、代孕者與孩子均無基因關系。

3.死刑犯適用輔助生殖技術的認識梳理

隨著時代的進步，學界開始思考死刑犯的人權保障問題，探討他們能否適用輔助生殖技術實現生育。雖然生育權是公民享有的一項基本人權，但對死刑犯而言，其是否享有生育權、其生育權是否應當受到限制等問題，我國現行法律對此沒有相應的規定，法學專家對此看法不一。有學者認為，對死刑犯適用輔助生殖技術會削弱死刑的刑罰效果，違背刑罰目的。也有學者從子女成長教育的角度論證死刑犯適用輔助生殖技術會產生負面社會效應。筆者認為，在討論死刑犯能否適用輔助生殖技術之前，應當先厘清生育權的性質及生育權與婚姻、輔助生殖技術與生育權實現之間的關系。

1.生育權的性質

輔助生殖技術的發展與生育權性質的變化相互影響。圍繞生育權的性質有兩種學說：身份權說和人格權說。⑤

第一，身份權說。這一學說的代表性觀點主要有：我國實行計劃生育和婚內生育制度，生育權只針對丈夫、妻子這些特定身份，該權利在合法婚姻的基礎上產生，由夫妻雙方共同享有；⑥從傳統習俗來看，與某人結婚，除了意味著與其同居，還意味著與其共同生兒育女；從生育的樣態來看，常態的生育需要男女雙方共同參與，因而生育權應當為夫妻雙方共同享有。⑦以上觀點值得商榷。與某人結婚意味著與其共同生育子女，這只是多數人的選擇，并不是所有人都奉行的規則，現實中結婚后不生育的情況時常出現。雖說婚姻有經濟的、情感的、生育的等多重功能，但不能基于此認定生育權是一種身份權。常態的生育權確實需要男女雙方共同參與，但這不能說明生育權就必須為兩性共享。正如常態的婚姻必須由兩性締結，但作為人格權的婚姻自主決定權卻并非由兩性共享，而是由個人單獨享有。生育權的實現需要兩性配子結合，但生育權的享有卻是彼此獨立的。

第二，人格權說。人格權說通過確定生育權與人格權具有一致的特質來認定生育權的人格權屬性。從主體的固有性來看，人格權是自然人與生俱來的權利。從實質層面講，人格權是體現人類本性的權利。從利益角度看，人格權利益具有可支配性。生育行為既是人的生物機能的自然表現，又是家族延續和社會存續的基礎，因此，生育權是自然人作為人所應有的基本權利，具有不證自明性。生育利益體現為主體通過對自己生育能力的支配和生育行為的控制，選擇自己想要的生活。生育利益與人格利益的核心內容都在于，社會主體自由選擇自己的行為和生活。⑧此外，生育權是一種維護獨立人格所必備的權利，正如人格權的價值在于使人作為一個獨立的個體存在。生育權在維護主體獨立人格時具有與人格權相一致的內涵，不僅如此，生育權同人格權一樣具有不可轉讓性。國際社會關于生育權的通行定義是：“所有夫妻和個人負責地自由決定其子女人數和生育間隔以及為達此目的而獲得資料、教育方法的基本人權。”⑨不難看出，這一界定認可生育權的人格權說立場。

2.生育與婚姻的分離

隨著社會的發展，曾經三位一體的婚姻、性、生育結構逐漸解體。輔助生殖技術的發展使得生育活動能夠在客觀上脫離婚姻甚至兩性間的性行為而實現。社會保障制度的不斷健全進一步沖擊了“養兒防老”的生育觀，加劇了生育與婚姻的分離。社會發展到今天，人們對于婚姻和生育的觀念已經改變：締結婚姻并不意味著必須生育，而放棄婚姻也不代表放棄生育，或者說不結婚并不意味著就沒有生育的權利。事實上，主張個人享有生育權并不會否定現行婚內生育制度，非婚生育并不意味著人們會拋棄婚姻，因為婚姻還能滿足人們在心理、情感等方面的需求。⑩生育權人格權屬性的確立，也使生育與婚姻不再緊密聯結在一起。endprint

3.輔助生殖技術對生育權的實現

生育行為與婚姻相分離之后，輔助生殖技術作為一種中立的技術跳出婚姻的框架，成為無婚姻關系的主體借以實現生育的方式。如前所述，生育權應是一種人格權。輔助生殖技術在客觀上使生育活動擺脫了對男女性行為的依賴，能夠更有效地保障生育權這一人格權的實現。

三、死刑犯適用輔助生殖技術的理論辨正

法律面前人人平等。生育權既然是一種人格權，死刑犯自然也應享有。不過，死刑犯在死刑緩期執行期間被剝奪了人身自由，無法通過正常的性生活來實現生育子女的愿望。在此情況下，輔助生殖技術能夠為死刑犯實現生育權提供機會。對死刑犯適用輔助生殖技術實現生育目的，并不會像有些學者所主張的那樣會導致死刑的適用違背刑罰目的，或者會帶來負面社會效應。

1.死刑犯適用輔助生殖技術違背刑罰目的之否定

刑罰的功能具有二元性，即對于已然之罪表現為一種懲罰，對于未然之罪表現為一種教育。由此可以得出，刑罰的目的在于報應犯罪和預防犯罪。作為刑罰種類之一的死刑，當然具備報應犯罪和預防犯罪的雙重目的。社會正義思想是刑罰報應目的的理論基礎，那么對于一個被判處死刑的犯罪人，刑罰同樣要體現社會正義價值。被判處死刑立即執行的犯罪人在被執行死刑之前，死刑犯是他在社會上的一個短暫身份狀態，而他作為人的基本屬性并沒有發生變化。生育權作為一項人格權，在死刑犯被執行死刑之前應當予以保障，這是社會正義價值的體現。如果有能夠使待執行死刑的犯罪人實現生育權的方式和途徑且他們提出了這樣的生育訴求，就應當給予其實現的機會。生育權是人們生而平等享有的一項權利，死刑犯的生育權是和其他公民一樣的，不應因其被判處死刑而予以剝奪。作為實現生育權的一項技術措施，輔助生殖技術能夠且應當適用于死刑犯。

根據康德對刑罰報應性的理解，報應意味著排除懲罰犯罪人之外的人。排除犯罪人之外的人受懲罰也是現代刑法上罪責自負原則的體現。從語義層面分析，罪責自負要求行為人自己承擔所犯之罪導致的刑罰處罰。更進一步理解，刑罰的適用后果不能波及犯罪人之外的人。對于已婚且沒有生育子女的死刑犯而言，在其被執行死刑之前剝奪其生育權是對其配偶生育權的一種侵犯和剝奪。從“同態復仇”的角度分析，剝奪那些未曾生育的犯罪人的生育機會不符合“以血還血，以牙還牙”的刑罰懲罰思想。在康德看來，將犯罪人的生育機會予以剝奪，是在以一種不正義去保障所謂的社會正義，因而是不正當的。

另外一個需要討論的問題是，女性死刑犯的生育權是否需要進行一定的限制？我國《刑法》第49條規定，“審判時懷孕的婦女不適用死刑”。如果允許女性死刑犯通過技術手段實現生育權，則可能出現女性犯罪人為了逃避死刑制裁而以不正當方式實現懷孕。實際上，我國對于懷孕的女性不適用死刑的刑罰設計目的，更多的是為了保護未出生的胎兒。如前文所述，依據傳統的罪行自負的刑法理論，刑罰處罰不能波及他人，對于懷孕的女性犯罪人不適用死刑正是出于這樣的考慮。女性犯罪人同樣具有人格權意義上的生育權，刑法對此應當予以保護，而通過代孕的方式能夠最有效地保護其生育權，同時不違背刑罰目的。因為代孕技術既能滿足女性犯罪人對基因延續的需要，又能避免女性犯罪人以受孕之體利用法律人性化的一面規避制裁。此種情況下，對輔助生殖技術的適用可配以嚴格的制度條件且要求專業醫療機構實施，以避免女性犯罪人為了逃避刑罰制裁而以非自然手段實現懷孕。目前，由于代孕在我國是禁止的，女性犯罪人的生育權保護及其生育權實現依然是一個復雜的問題。但無論如何，子女是父母生命的延續，父母在子女身上寄托了無限期望，為人父母的權利不能因為死刑犯這個身份而被剝奪。在輔助生殖技術已為數以萬計的夫婦帶來生育曙光的今天，希望立法能圓死刑犯一個生育后代的愿望。

2.死刑犯適用輔助生殖技術產生負面社會效果之否定

有學者從維護“子女最大利益原則”的立場，認為不應當給予死刑犯適用輔助生殖技術的機會，因為死刑犯適用輔助生殖技術后并不能為子女提供良好的成長環境，甚至會由此導致婚姻家庭解構。筆者對此并不贊同。

回顧人類生育歷史的發展，生育與婚姻之間的聯系實際上是進入文明社會才開始的，無婚姻的生育要遠遠早于婚內生育。婚內生育的最主要目的是實現雙系撫育，以保障孩子在出生時就能獲得較好的照顧。這樣的理念為國際社會所認同，形成了“子女最大利益原則”。隨著社會的發展，人類的生育需求在變化，對雙系撫育的突破在所難免。事實證明，很多婚生子女并沒有受到良好的養育，虐待兒童的家長屢見不鮮。現代社會所承擔的功能日趨增多，不僅兒童教育社會化，家務勞動和孩子的撫育費用也有社會化的趨勢。在這種條件下，即使是單親家庭、獨身者，在社會的幫助下也可以完成撫育子女的任務。實際上，一些少數民族一直認可非婚生育，這也表明雙系撫育從來都是主流而非唯一的撫育方式。在丹麥，獨身家庭的數量超過家庭總數的1/3。即使在北歐最保守的國家挪威，20世紀90年代中期也有將近50%嬰兒的母親是未婚媽媽。我國民眾對獨身生育的認可度也在提升。婚姻已經并非生育的必要條件，生育需要決定婚姻家庭的合理性，而不是婚姻家庭的存在決定生育的正當性。因此，婚姻形式只是人類生存活動中的一種選擇，而不是唯一的形態。既然如此，也就不存在輔助生殖技術的適用會解構婚姻的問題。不論從婚姻與生育的關系的角度，還是從子女撫養的視角進行分析，給予死刑犯輔助生殖的機會都不會給社會帶來負面效應。

四、結語

法不禁止即允許是現代法治的一項基本原則。在追究犯罪的過程中，西方國家一直貫徹有利于被追訴人的原則。在不構成法律沖突的情況下，我國應該充分保障犯罪人的權利，這符合我國法治建設的趨勢。如果采用人工授精等輔助生殖技術不妨礙死刑的刑罰目的實現，就應該給予死刑犯在實現生育權方面更人性的對待。

注釋

①③參見郭自力：《生物醫學法律關系的刑法調整》，中南大學出版社，2015年，第178、181頁。②參見廖雅慈：《人工生育及其法律道德問題研究》，中國法制出版社，1995年，第9頁。④參見張越等：《醫事法原理》，人民出版社，2010年，第4頁。⑤⑩參見周平：《生育與法律：生育權制度解讀及沖突配置》，人民出版社，2009年，第63、70、69頁。⑥參見馬慧娟：《生育權：夫妻共同享有的權利》，《中國律師》1998年第7期。⑦參見武秀英：《法律學視野中的權利——關于性、婚姻、生育、家庭的研究》，山東大學出版社，2005年，第172頁。⑧參見樊麗君：《生育權性質的法理分析及夫妻生育權沖突解決原則》，《北京化工大學學報》（社會科學版）2005年第4期。⑨陳明立主編：《人口與計劃生育立法》，西南財經大學出版社，2001年，第139頁。參見王世洲：《現代刑罰目的理論與中國的選擇》，《法學研究》2003年第3期。參見高其才：《中國少數民族習慣法研究》，清華大學出版社，2002年，第67—83頁。endprint