教唆未遂與未遂教唆

郎濤

(西北政法大學(xué)，陜西 西安　710063)

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教唆未遂與未遂教唆

郎濤

(西北政法大學(xué)，陜西 西安710063)

摘要：教唆未遂與未遂的教唆在刑法上是十分復(fù)雜而棘手的問題，在刑事實(shí)務(wù)中容易將兩者混同，本文對兩者進(jìn)行對比分析，希望能夠?qū)Υ诉M(jìn)行梳理，釋眀，以期分辨兩者的區(qū)別。

關(guān)鍵詞：教唆未遂；未遂教唆；區(qū)別

教唆的未遂與未遂的教唆，作為教唆犯理論中的兩個概念歷來受到中外刑法學(xué)界的廣泛爭論。多數(shù)學(xué)者認(rèn)為，所謂教唆的未遂，是指被教唆者聽從教唆者的教唆而發(fā)生犯罪之決意，但未至于犯罪之實(shí)行，或雖至于實(shí)行但實(shí)行不遂的情況；而所謂未遂的教唆，是指教唆犯認(rèn)識到被教唆者依其教唆而實(shí)行犯罪，不可能發(fā)生犯罪結(jié)果的情況。教唆的未遂與未遂的教唆是與教唆犯的獨(dú)立性及從屬性密切相關(guān)的，而各國刑法對教唆犯之具體規(guī)定所體現(xiàn)出的性質(zhì)又是各不相同的，因此，對教唆的未遂與未遂的教唆的分析應(yīng)立足于各國刑法的具體規(guī)定。

一、教唆未遂

“教唆未遂”問題淵源于大陸法系刑法。所謂教唆的未遂,一般是指教唆人雖然實(shí)施了教唆,但是被教唆人并沒有接受教唆或是雖然接受了教唆,但并沒有實(shí)施被教唆的犯罪的情況。如日本刑法學(xué)者木村龜二認(rèn)為“還有教唆者想使被教唆者產(chǎn)生實(shí)行犯罪決意的企圖,但以失敗而告終,被教唆者沒有產(chǎn)生犯罪決意的情況(以失敗而告終的教唆),以及被教唆者雖有實(shí)行犯罪的決意,但沒有作出任何行為或者實(shí)施了預(yù)備行為的情況(沒有效果或結(jié)果的教唆)等,這些均構(gòu)成教唆的未遂”[1]。再如日本學(xué)者大谷實(shí)認(rèn)為“所謂教唆未遂,是雖然實(shí)施了教唆行為,但被教唆人沒有實(shí)施犯罪的場合。教唆未遂之中,包括：(1)被教唆人僅產(chǎn)生了犯罪決意的場合；(2)雖然實(shí)施了行為,但該行為沒有達(dá)到可罰程度；(3)教唆行為和正犯行為之間沒有因果關(guān)系；(4)是以失敗告終的教唆。”[2]

二、未遂教唆

未遂教唆,是指教唆者故意實(shí)施教唆行為后,被教唆者已著手實(shí)行犯罪,由于意志以外的原因而未完成犯罪的情況。其特征如下:

(一)教唆者必須故意實(shí)施了教唆行為。也就是說,教唆者在主觀上必須具備教唆的故意,在客觀上必須具有教唆的行為。這是構(gòu)成未遂教唆的前提條件。

(二)被教唆者已著手實(shí)施被教唆的犯罪行為。也就是說,教唆者的教唆行為與被教唆者的實(shí)行行為之間必須具備因果關(guān)系。

(三)被教唆者因意志以外的原因而未完成犯罪。所謂“因意志以外的原因”有兩層含義:一是因教唆者和被教唆者兩方面意志以外的原因。二是“意志以外的原因”,是指違背犯罪分子本意的原因。

三、教唆未遂與未遂教唆的區(qū)別

對于教唆犯的理解，中外刑法理論上主要有以下幾種觀點(diǎn)：(1)有人主張:“教唆行為之本身,系一獨(dú)立的犯罪行為,原則上不認(rèn)為有從屬性。”如果教唆者實(shí)施教唆行為后,被教唆者已著手于犯罪的實(shí)施而未遂的,稱之為未遂教唆；如果教唆者實(shí)施了教唆行為后,被教唆者并未因而實(shí)施被教唆之罪,則稱之為教唆未遂。此主張是目前內(nèi)地刑法學(xué)界的通說。(2)有人主張,只要教唆者基于主觀的故意,客觀上實(shí)施了教唆行為,教唆犯即告成立,即使被教唆者沒有產(chǎn)生犯罪決意或雖然產(chǎn)生了犯意,但沒有實(shí)施被教唆的犯罪行為或者已經(jīng)著手實(shí)施被教唆的犯罪行為,但是犯而未遂,對于教唆犯都應(yīng)以“教唆未遂”論。[3](3)有人主張,主觀上具有教唆的故意,客觀上實(shí)施了教唆行為,教唆犯即告成立。被教唆者沒有犯被教唆的罪,這相當(dāng)于犯罪未遂。[4](4)有人主張,教唆犯的成立,需要教唆的故意、教唆的行為以及教唆行為與被教唆者的實(shí)行行為之間的因果關(guān)系。如果被教唆者沒有犯被教唆之罪,教唆者可以獨(dú)立地看作是犯罪的預(yù)備行為,這種犯罪行為是能負(fù)刑事責(zé)任的。[5]上述多數(shù)主張都有一定的合理因素,但同時也大多將兩類不同性質(zhì)的教唆犯混同起來。筆者認(rèn)為,第一種觀點(diǎn)主張是科學(xué)合理的。因?yàn)?此主張不僅區(qū)分了不同種類的教唆犯,而且也將未遂教唆與教唆未遂嚴(yán)格區(qū)別開來。二者最本質(zhì)的區(qū)別在于:在未遂教唆的情況下,教唆犯與被教唆者具有共犯關(guān)系,而在教唆未遂的情況下,教唆犯與被教唆者沒有共犯關(guān)系。

這種區(qū)別主要表現(xiàn)在以下幾個方面:

(一)二者所屬范疇和性質(zhì)根本不同。未遂教唆存在于共同教唆犯中,因此,未遂教唆中的教唆犯與被教唆者之間形成了共犯關(guān)系,未遂教唆本身則是此共犯關(guān)系中的一種未完成形態(tài),除此之外,還存在預(yù)備教唆、中止教唆兩種未完成形態(tài);而教唆未遂,只是一種單獨(dú)的犯罪,它雖然也包含不同的未完成形態(tài),但這里僅指這一單獨(dú)犯罪本身。因此,不應(yīng)將共犯中的一種形態(tài)與另一種單獨(dú)犯罪混為一談。

(二)二者的構(gòu)成特征不盡相同。二者雖然都要求教唆犯在主觀上具有教唆的故意,在客觀上具有教唆的行為,但是,未遂教唆的成立還要求教唆者的教唆行為與被教唆者的實(shí)行行為之間具有因果關(guān)系；而教唆未遂則僅要求被教唆者沒有犯被教唆之罪。

(三)二者本身所具有的屬性不同。未遂教唆因存在于共同教唆犯中,因此,它的存在必然要求以被教唆者犯了被教唆之罪為條件,它本身的屬性一般也要由被教唆者的屬性所決定,因此,它具有從屬性。而教唆未遂中的教唆犯,由其特征所決定,其犯罪性與刑罰性都不依附于被教唆者而存在,因此,它僅具有獨(dú)立性。

(四)二者在定罪量刑上不同。在定罪上,未遂教唆是按被教唆者的犯罪性質(zhì)定罪；而教唆未遂要按教唆者所教唆之罪定罪。在量刑上,二者也不相同。

四、結(jié)語

“教唆未遂”與“未遂的教唆”,從表面上看探討的是教唆犯罪與未遂犯罪問題,但在最深層觸及的卻是教唆犯罪的成立要件問題。“教唆未遂”問題探討的是教唆犯的成立在客觀要件上是否需要被教唆人接受教唆或是實(shí)施被教唆的犯罪行為,這一問題決定了教唆犯罪是否獨(dú)立于“共同犯罪”之外的獨(dú)立范疇。“未遂的教唆”涉及的是教唆犯的成立在主觀要件上是否要求教唆人具有目標(biāo)犯罪的罪過問題。我認(rèn)為,在我國刑法中,教唆犯并不是共同犯罪范疇內(nèi)的犯罪形態(tài),教唆犯的危害性主要在于制造犯罪人、制造犯罪,因此教唆犯的成立只需要教唆人具有教唆他人實(shí)施犯罪的故意即可,不需要教唆人自己具有目標(biāo)犯罪的罪過。

參考文獻(xiàn)：

[1]〔日〕木村龜二.刑法學(xué)詞典[M].顧肖榮,鄭樹周譯校.上海:上海翻譯出版公司,1991.369.

[2]〔日〕大谷實(shí).刑法總論[M].黎宏譯.北京:法律出版社,2003.328;304;325

[3]持共犯獨(dú)立性說的日本學(xué)者牧野英一、木村龜二等都持此觀點(diǎn)。

[4]轉(zhuǎn)引自高銘暄:《刑法問題研究》,法律出版社1994年版,第203頁。

[5]參見[前蘇聯(lián)]契希克瓦第主編:《蘇維埃刑法總則》,法律出版社1955年版,第363頁

中圖分類號:D920.4

文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A

文章編號：1671-864X(2016)04-0066-01

作者簡介：郎濤(1990.11-)，男，浙江蘭溪人，西北政法大學(xué)刑法學(xué)碩士研究生。