論假冒注冊商標罪非法經營數額的計算標準

摘 要：現有假冒注冊商標罪的非法經營數額的計算標準不同程度的脫離了侵權商品的實際價值，容易過高的評估被告人的非法經營數額，進而導致罪責刑不相適應，削弱刑事法律保障人權和公正懲罰犯罪的功能。立足于罪刑相適應的刑法原則，以侵權商品的實際價值和期待價值為參照，現有標準宜調整為：已銷售的侵權產品按照實際銷售的價格計算；制造、存儲、運輸和未銷售的侵權產品按照標價或被侵權產品的市場中間價格計算；沒有標價或無法查清實際銷售價格的侵權產品，由委托指定的評估機構評估。

關鍵詞：假冒注冊商標罪；非法經營數額；罪刑相適應

一、假冒注冊商標罪非法經營數額計算標準之現狀

自2004年《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理侵犯知識產權刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《2004年若干解釋》）正式實施起，截至2014年1月，經筆者統計共有212個以假冒注冊商標罪定罪的案件被收錄于北大法寶。筆者對前述212個案件詳細分析后發現，案件幾乎全部都包含有非法經營數額，而且這些案件分別來自全國各個省市地區、不同的時間段，足以證明非法經營數額在假冒注冊商標罪舉足輕重的地位，同時，筆者據此做出來的法律研究定能如實反映出在假冒注冊商標罪中涉及非法經營數額計算標準的適用在目前我國司法實務中的實際狀況。在目前的司法實踐中，非法經營數額價格的計算方法和評估標準十分混亂。

在北大法寶已公開的法院裁判文書中，共有166個案件法院是委托價格鑒定機構鑒定非法經營數額的；而在這166個案件中，總共有67個案件的司法裁判文書中沒有明確說明非法經營數額的計算方法，占32%；法院裁判文書明確將非法經營數額計算按照被侵權產品市場中間價格計算有17個，占8.01%；法院裁判文書標注非法經營數額計算是以被侵權產品市場價計算的有7個，占3.3%；法院裁判文書注明非法經營數額計算是以實際銷售價格為標準計算的有75個，占35 %。由上述統計結果可知，即便我國新出臺的《2011意見》已對非法經營數額作出進一步具體的規定，但是其并未很好的解決非法經營數額計算在司法實踐中的問題，為刑事案件的裁量埋下巨大隱患。

二、假冒注冊商標罪非法經營數額計算標準之評析

1997年的新刑法實行至2004年，“情節嚴重”、“情節特別嚴重”等抽象化表述始終出現在明文規定的假冒注冊商標罪的犯罪構成中，為權衡情節嚴重、情節特別嚴重依賴具體的數額，“非法經營數額”的概念在刑法中產生，并在相關司法實踐中對犯罪情節的認定起到了極其重要的作用。《2004年若干解釋》首次對非法經營數額進行了詳細的規定①，并分別區分了“已銷售的侵權產品”、“未銷售的侵權產品”、“沒有標價”或者“無法查清其實際銷售價格的產品”的不同計算標準，即按照侵權產品的實際銷售價格、侵權產品的標價、侵權產品的實際銷售平均價格或被侵權產品的市場中間價進行計算。此外，在筆者統計的212個非法經營數額的典型案例中，發現第五種計算方法，即“被侵權產品的市場價”。增加的被侵權產品的市場價何從說起，也不知道實踐中是如何首肯這樣不合乎法規的判案標準的。現筆者就司法解釋中的侵權產品銷售價格、標價以及被侵權產品的市場價格的非法經營數額計算標準作剖析與研究。

（一）侵權產品銷售價格

根據《2004年若干解釋》第十二條的規定②，我們可以清楚的看到以侵權產品的銷售價格作為計算標準的范圍及順序。當具體案件中存在已銷售的侵權產品時，則根據實際的銷售價格的方法計算。若侵權產品未銷售的或尚未進入市場流通的，則不能參照銷售價格這一標準計算非法金額。而在計算的順序中，侵權產品實際銷售價格是司法解釋中四種計算方法排在首位的，理應被優先適用。盡管這一原則可以比較客觀的給反映假冒行為所造成的社會危害程度，能夠一定程度衡量行為人實施犯罪行為的輕重，體現一定的公平性和合理性，但是這一計算標準存在一定的弊端。

首先，很容易造成刑法對此類犯罪的放縱，嚴重降低刑法的威懾力。實踐中，侵權產品的價格為了獵捕消費者們的芳心，總是打出了親民價格，遠遠低于被侵權產品的價格，如此一來，以侵權產品的實際銷售價格計算非法經營數額就會大幅度降低，無法實現嚴厲打擊侵犯知識產權犯罪的法律效果。我國向來在國際上都享有“山寨王國”的美譽，如何嚴厲打擊商標犯罪面臨著嚴峻的挑戰，也影響著我國科技經濟的發展。若以侵權產品的銷售價格計算非法經營數額，這樣的刑事打擊力度顯然無法滿足司法實踐的需要，假冒商標的犯罪行為會越來越肆無忌憚。

其次，關于銷售價格的舉證與確定存在諸多不易。在日常的買賣中，雙方討價還價是非常普遍的現象，特別向侵權產品的銷售，大都不是通過公開統一的標準銷售的，同一侵權產品往往存在以不同的銷售價格賣給不同消費者的情況，這就給司法機關在辦案過程中增加了取證難度。讓司法機關在辦案過程中查清每一件已銷售侵權產品的實際銷售價格，是不現實也是不可能的，勢必導致提高司法成本，浪費司法資源。

最后，以侵權產品銷售價格作為計算標準不利于保護商標權利人的合法權益。以侵權產品銷售價格來計算非法經營數額的標準，會不自覺的縱容犯罪分子降低假冒注冊商品的生產和銷售成本，一方面擠兌被侵權產品的正常市場，另一方面危及著消費者的產品安全及切身利益，嚴重擾亂社會主義市場經濟秩序。

（二）侵權產品實際銷售的平均價格

侵權產品實際銷售的平均價格，是指侵權產品實際銷售總金額與實際銷售量之比，用已經發生的銷售平均價格來推斷尚未實際銷售的產品價值，專門針對制造、儲存等未銷售、未進入市場流通的產品價值計算的。一定程度上加大了對此類犯罪行為的刑事打擊力度，也減緩了司法機關的舉證責任。

當然，這樣的計算標準在實際的司法適用中存在難度。首當其沖的不但僅僅是如何查明所有已經銷售的侵權產品的銷售價格，還需要匯總實際銷售的侵權產品的數量，因為實際銷售的平均價格的計算是建立在實際銷售價格與銷售總量兩個變量之中的，如果實際銷售的總價格都無法查明，實際銷售的總量也無從考證的話，那以實際銷售的平均價格作為標準計算出來的非法經營數額也有待商榷，缺乏公信力。

（三）標價、吊牌價格

根據《2004年若干解釋》規定，侵權產品的標價與侵權產品實際銷售的平均價格兩者處于并列的地位，均為計算非法經營數額的實踐標準，標價、吊牌價格的計算標準最大的優勢就是直觀明了。如果侵權產品的標價是正常交易的價格，與該侵權產品的實際生產成本以及品牌價格相去不遠，那么直接按照標價、吊牌的標準計算非法經營數額無疑大大減少了司法機關取證上的困境。但是無商不奸，往往市場上商品的標價并不代表著實際交易價格，特別是像銷售山寨產品的個體戶，這些山寨產品的標價并不是基于山寨產品本身的實際價值或是正品的價值來確定的，有時甚至相去甚遠：一方面，商家可以利用標價迷惑消費者，另一方面，商家可以利用司法規定，逃避刑事責任。

自從2010年湖南假冒“鄂爾多斯”毛衣的“天價罰金案”發生后，引起了商家對侵權產品標價、吊牌價格的注意。假冒“鄂爾多斯”毛衣案中，被查獲的涉案假冒“鄂爾多斯”羊毛衫包括標價每件2180元的假冒羊毛衫共4351件和標價每件1680元的假冒羊毛衫共17403件，法院根據《2004年若干解釋》以吊牌價為基準計算非法經營數額，以致一審判決被告人共處罰金38722220元的天價③。該案判決一出，引起社會渲染大波，眾所周知，這批羊毛衫的實價銷售一定不可能是以吊牌上的價格銷售的，否則消費者是不可能選擇買這類侵權產品的，侵權產品的優勢就在于價格低。但在被告人無法提供詳細銷售記錄和實際銷售價格時，法院則有權依據法律規定選擇以吊牌價格作為計算非法經營數額的基礎。其實，標價、吊牌價格都是商家自行訂立的，具有較大的隨意性。在多數商業交易中，并沒有多少實際的指導意義，實際銷售價格往往是買賣雙方通過一番討價還價后確認的，且與該吊牌價格有較大差距。自從“天價罰金案”案發后，讓不少商家開始對標價、吊牌價格警惕，更有甚者為了規避法律的制裁不給產品設定標價，這樣一來，以標價、吊牌價格作為標準計算非法經營數額就變得毫無用處。

（四）被侵權產品市場價格的平均價格

《2004年若干解釋》明確了在沒有標價或者無法查清實際銷售價格的侵權產品的情況下，非法經營數額以被侵權產品市場價格的平均價格作為基準進行計算，這是非法經營數額所有計算方法中唯一按照被侵權產品的價格作為計算標準的，也是最嚴厲的計算標準。

一方面，盡管這一計算標準的選擇順位在最末位，同時，有利于解決司法機關偵查過程中收集與證據審查的難度，進而節約了司法資源，提高了訴訟效率，但是，如何定義被侵權產品，如果定位參照的被侵權產品又成為司法機關辦案的一大難題。我國的山寨產品占據了大部分市場，但是山寨產品到底對應著哪一款被侵權產品，又是根據哪一種對比標準、技術標準去界定的被侵權產品均沒有做過準確的官方定義。有些產品也許僅僅是因為外觀相似就被直接定義成某一款被侵權產品的侵權產品，而并沒有對其技術上、參數上等系列數據作出對比分析，如此草率的認定是否能成為定案的依據？

另一方面，以被侵權產品的市場價格的平均價格為標準計算非法經營數額是不利于刑法對被告人的合理保護。在大部分知識產權侵權案件中，被侵權產品的價格并不能真實的反映侵權產品的實際銷售價格，更不能反應侵權產品的成本、來料加工，因為侵權產品的實際銷售價格一般遠遠低于正品的價格，消費者之所以會選擇購買侵權產品，很大的原因在于價格的誘人。因此若以被侵權產品的價格作為計算非法經營數額的基數，將導致作為犯罪構成要件之一的非法經營數額的計算被無端放大，從而擴大了刑事處罰的打擊面，不利于公正的對待侵權行為的人。④如果非法經營數額完全按被侵權產品的市場平均價格計算，非法經營數額遠遠大于實際銷售的數額，從而將原本可以給予行政處罰的行為定為刑事犯罪，將情節嚴重的按照情節特別嚴重來處罰，以此類推，按照被侵權產品的價格進行處罰，顯然不利于犯罪嫌疑人的權利保護。

筆者曾在代理孟某某假冒注冊OPPO商標手機一案中，遇到類似的問題。孟某某所在公司將一批印有CPPC商標的手機配件到公司組織加工組裝，手機產品并未在市場上流通，同時偵查機關也并未提供任何技術參數、內部結構、相似度等對比資料，僅憑被侵權單位單方面提供的價格證明和鑒定證明即認定被侵權手機為OPPO R807型號，市場價格即為2698元/臺，非法經營數額共計4318000元定性相當倉促。根據被告人、單位工作人員的供述以及市場上同等山寨手機的價格，本案侵權手機的價格也就在100元左右，非法經營數額應該為170000元，與偵查機關的財產價格鑒定有重大出入，大大的加重了被告人的量刑責任。

同時，司法機關委托的認證中心所提供的涉案財產價格鑒證結論書僅有草草四頁紙，其中兩頁還是被侵權單位自己提供的價格證明和鑒定證明，價格鑒證結論書中明確了鑒定依據為《深圳市涉案物品價格鑒證條例》、《扣押、追繳、收沒物品估價管理辦法》⑤、《關于進一步做好違法犯罪案件涉案物價格鑒定工作的意見》⑥及《關于辦理侵犯知識產權刑事案件具體應用法律若干解釋的解釋》⑦等價格鑒證的法律、法規和政策，而且價格鑒定方法為成本法。但是，縱觀整個鑒證材料，并未顯示有任何與上述法律法規、方法等相關的材料，也未有就涉案手機總共需要多少配件，每個配件成本價為多少的報告，僅憑這樣簡單草率的鑒定報告就定案本案非法經營數額為4318000元又如何能使人信服呢？

但是，在司法實踐中，由于本案的侵權產品并未在市場上流通，即便辯護人提供了與之功能類別相似的山寨手機作為計算非法經營數額的價格參考，但是這種價格確定方式并不包括在《2004年若干解釋》所明文規定的價格鑒定計算標準之列，因此只能按照被侵權產品的市場平均價格來界定，然而，公正客觀的看，這樣的非法經營數額評判標準是非常不合理的，僅憑司法機關委托的價格鑒定中心直接根據被侵權單位提供的價格及型號的鑒定基礎是非常主觀的，本案的定罪量刑也因此大幅度的提高了，對被告人來說是極其不公平的。

通常情況下商標侵權人的侵權行為所得利益與商標權利人所喪失的利益或被侵害的利益是不能等同的。因此以被侵權產品的價格或者被侵權產品的市場中間價格計算非法經營數額的基準，顯然不利于被告人的刑法保護，導致處罰明顯過重，違背了罪責刑相適應的刑法基本原則。

綜上所述，目前《2004年若干解釋》所規定的幾種非法經營數額的計算標準各有千秋，針對不同的情況，計算標準不同，結果也會不同。面對非法經營數額在實踐中仍存在不合理適用的現狀，如何做出一個罪責刑相適應的計算標準，如何在上述計算標準中適用篩選成為當務之急。

三、假冒注冊商標罪非法經營數額計算標準之完善

從上述大篇幅的論述中看，現行的司法解釋固然有一定的可取之處，但是在實際司法實踐中仍存在大量的適用問題，在犯罪的預防與控制層面還是略顯不足，為此，筆者大膽提出新的構思，對于非法經營數額的計算還是要做進一步的資源整合。當然，筆者的資源整合并非對《2004年若干解釋》的全盤否定，只是針對犯罪形式的新變化以及筆者在實踐中的所遇見的問題，提出自己的解決問題的辦法。

《2004年若干解釋》所定義的非法經營數額計算標準大致有三種：第一，已銷售的侵權產品按照實際銷售的價格計算；第二，制造、存儲、運輸和未銷售的侵權產品按照標價或已查清的侵權產品的實際銷售平均價格計算；第三，沒有標價或無法查清實際銷售價格的侵權產品，按照被侵權產品的市場中間價格計算。筆者通過本文第二節對現行司法解釋關于非法經營數額計算標準的利弊的研究，提出以下資源整合的優化方案，即第一項計算標準維持不變，第二和第三項標準各做修改：第一，已銷售的侵權產品按照實際銷售的價格計算；第二，制造、存儲、運輸和未銷售的侵權產品按照標價或被侵權產品的市場中間價格計算；第三，沒有標價或無法查清實際銷售價格的侵權產品，由委托指定的評估機構評估。筆者之所以采用上述計算標準及適用順序來計算非法經營數額，有以下原因：

第一，滿足嚴寬相濟的刑事原則，更符合罪責刑相適應的刑法基本原則。《2004年若干解釋》已對具有實際銷售記錄的侵權產品按照其實際在市場上流通銷售的價格來計算假冒注冊商標罪的非法經營數額，可以客觀直接的反映了侵權人的實際侵權行為，評價對侵害人所造成的損失。但是，在辦案的過程中，公訴機關會扣押一部分還未來得及流通入市場的假冒商標商品，那么，如果將這類商品按照標價或者已查清的侵權產品前述標準計算是有乏一定的合理性。在實踐中，我們發現了不少商家開始對假冒產品的標價進行了風險防范，會在標價上可以做手腳，或者直接做假賬，以規避其假冒注冊商標行為的刑事責任的同時，更低的標價還能夠吸引更多的消費者，換言之，即為更多的受害者。因此，為了應對該問題，在實踐中需要我們區別對待，客觀地分析兩種不同的情況：如果假冒產品標價等同或者合理地與同類產品的市場銷售價格相仿，則采用明碼實價的標價基礎計算犯罪的非法經營數額是合乎常理的；如果商家有故意變更吊牌標價的跡象，或者經過市場調查發現標價與市場上同類或類似產品的價格嚴重不符的，則應當根據實際情況，在惡意降低其犯罪金額的犯罪分子中直接采用被侵權產品的市場平均價格來計算，對這種故意逃避刑責的行為予以重罰，予以強有力的譴責，以更好的遏制市場這樣的不良競爭以及規避刑事責任的行為。

第二，減輕司法機關舉證的負擔。司法機關在假冒注冊商標的定罪中往往是最頭疼的，如何對其犯罪具體金額作出客觀、公平、公正的評判，需要對上述不同的計算標準、計算基礎等多種數據進行調查取證，進行篩選，最后通過合理的方法計算。但是，實踐中并不是所有情況都可以按照司法解釋的規定完美的解決的，而這些特殊的情況往往給司法機關的舉證帶來了一定的難度和困境，從而導致判決遲遲不能判，讓犯罪嫌疑人多受牢獄之災。因此，筆者希望利用最直接、最簡潔的計算標準，按照現有的實際銷售價格、被侵權產品的市場中間價格、吊牌上的標價三種標準來計算，其中實際銷售價格及標價都是一目了然，有證據記錄的，因此無論可以進一步的節約司法機關辦案的時間，提高辦案效率。

第三，提高專業性。利用價格鑒定機構的結論作為計算非法經營數額的依據，具有很強的說服力及專業性。筆者通過大量的假冒注冊商標罪的案件統計分析，司法機關委托價格鑒定機構確定非法經營數額的案件高達61%，但《2004年若干解釋》以及《2011年意見》均沒有對價格鑒定機構的地位和作用做出詳盡的規定。既然司法機關在司法實務中大量委托鑒定機構作出價格鑒定從而查明案件的具體犯罪金額，實際非法經營數額或者違法所得，那么，將此類方式排除在立法之外，使其不能正規的進入計算非法經營數額的標準中，是否有違實踐中的運用本意？是否不符合當前解決非法經營數額難以合理計算的困境。因此，筆者認為應當將委托鑒定機構對非法經營數額做鑒定的方式做詳細規定，以便裁量結果的公正性。

注釋：

①2004年最高人民法院、最高人民檢察院《關于辦理侵犯知識產權刑事案件具體應用法律若干解釋的解釋》第十二條“本解釋所稱‘非法經營數額，是指行為人在實施侵犯知識產權行為過程中，制造、儲存、運輸、銷售侵權產品的價值。已銷售的侵權產品的價值，按照實際銷售的價格計算。制造、儲存、運輸和未銷售的侵權產品的價值，按照標價或者已經查清的侵權產品的實際銷售平均價格計算。侵權產品沒有標價或者無法查清其實際銷售價格的，按照被侵權產品的市場中間價格計算。”

②2004年最高人民法院、最高人民檢察院《關于辦理侵犯知識產權刑事案件具體應用法律若干解釋的解釋》第十二條“本解釋所稱‘非法經營數額，是指行為人在實施侵犯知識產權行為過程中，制造、儲存、運輸、銷售侵權產品的價值。已銷售的侵權產品的價值，按照實際銷售的價格計算。制造、儲存、運輸和未銷售的侵權產品的價值，按照標價或者已經查清的侵權產品的實際銷售平均價格計算。侵權產品沒有標價或者無法查清其實際銷售價格的，按照被侵權產品的市場中間價格計算。”

③《農民賣假羊毛衫被罰千萬家屬稱幾代人難賠完》

http：//www.ce.cn/xwzx/shgj/gdxw/201112/17/t20111217_22928544.shtml.

④李曉：《<最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理侵犯知識產權刑事案件具體應用法律若干解釋的解釋>的理解與適用》，載《刑事審判參考》總第39集，法律出版社，第208-209頁.

⑤國家計劃委員會、最高人民法院、最高人民檢察院、公安部發布《扣押、追繳、收沒物品估價管理辦法》.

⑥廣東省物價局、公安廳發布的《關于進一步做好違法犯罪案件涉案物價格鑒定工作的意見》.

⑦最高人民法院、最高人民檢察院發布的《關于辦理侵犯知識產權刑事案件具體應用法律若干解釋的解釋》.

作者簡介：

馬成（1979～），男，漢族，河南省西華人，北京市大成（深圳）律師事務所高級合伙人。