民事證明責任論綱*
——對民事證明責任基本問題的認識

潘劍鋒

(北京大學法學院，北京 100871)

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民事證明責任論綱*
——對民事證明責任基本問題的認識

潘劍鋒

(北京大學法學院，北京 100871)

證明責任制度在民事訴訟證明制度中居于十分重要的地位，它與證明對象、證明標準有十分緊密的聯系，對證明責任基本問題的準確認識和把握，是建立完善的民事訴訟證明體系的基礎。正確認識免證事項中已決事實預決力、證明責任中結果責任與行為責任的關系、證明責任的分配、證明標準的確定與證明責任的關系，對正確設置和運用相關證明制度具有重要的理論和實踐意義。

證明責任；證明對象；預決力；證明責任分配；證明標準

證明責任問題無論在理論上還是在實踐中都是個十分重要的問題。理論上，在證明責任的確定方面，它涉及程序法與實體法的關系；在證明責任的分配方面，它涉及認識論與價值論的關系；在證明責任的內部關系方面，它涉及結果責任與行為責任的關系，同時，證明標準的確定與證明責任兩者之間也有著密切的關系。實踐中，在證明責任的運用上，它涉及證明對象的確定、對當事人提出證據的要求、法院組織雙方當事人對證據的質證以及法院對證據的判斷等審判的各個環節。也正是在這個意義上，證明責任制度被西方學者認為是證明制度的脊梁。隨著我國法律制度的完善和法學研究的進步，證明責任的相關制度在我國法上得到初步的體現，司法界在實務中也運用證明責任制度處理案件的事實確定問題，法學理論界尤其是民事訴訟法學界對證明責任的認識也逐步的深入。但是，由于證明責任所涉及的問題眾多，理論性和實踐性強，證明責任中的許多問題在理論上還有爭論，立法上對該制度規定得很不充分，司法中運用證明責任顯得比較混亂，理論研究與法律實踐嚴重脫節。這些問題的存在，在筆者看來，都與對證明責任中的一些基本問題認識不清有關，有必要對其進行更多的、更深入的討論。筆者于本文中將結合理論上對證明責任認識上存在的問題和實踐中證明責任制度存在的問題，對證明責任涉及的一些基本問題(包括相關的問題)加以討論，拋磚引玉，求教方家。

一、對證明責任含義的基本認識

關于什么是證明責任，理論界一直有不同的認識，概括起來大致有“權利說”、“義務說”、“權利義務說”、“責任說”、“后果說”、“負擔說/風險說”等*參見張家驥：《對證明責任和證明標準的理論反思》，《法制與社會發展》2012年第2期；肖建國：《論民事舉證責任的法律性質》，《河南省政法管理干部學院學報》2002年第1期；張保生：《證據法學》，中國政法大學出版社2009年版，第22頁；[美]羅納德.J.艾倫等：《證據法：文本、問題和案例》，張保生等譯，高等教育出版社2006年版，第311頁；李學燈：《證據法比較研究》，五南圖書出版公司1992年版(臺北)，第356頁；肖建國、張春生：《民事證明責任的法律性質研究》，《山東警察學院學報》2006年第3期；霍海紅：《證明責任概念的分立論——基于中國語境的考察》，《社會科學》2009年第6期；等等。。這些學說或認識，實際上都是從不同的角度來談對證明責任的認識，都有各自的道理。但是，理論上有這么多不同的認識，導致了法律實務界對證明責任的認識陷入一種混亂的狀態，在立法上表現為法律文本關于證明責任的規定前后不統一，在司法中表現為裁判者對證明責任的運用各取所需。要改變這種混亂的狀態，有必要正確理解證明責任，把握證明責任的核心內容。筆者認為，證明責任，是指當事人對自己提出的事實主張，有提出證據并對證據與事實之間的關系予以說明的責任，如果當事人在訴訟的證明階段未能盡到上述責任，則有可能承擔法院對其主張作出不利判斷的風險。

為進一步把握證明責任的核心內容，有必要特別強調對證明責任的如下認識。

第一，證明責任制度建立的理論基礎是訴訟上證明的相對性。訴訟證明與科學證明在探索人的認知與客觀事實相一致這一理想目標上是相同的。但基于訴訟證明主體的有限性、訴訟證明時間上的有限性、證明程序與規則的確定性、證明標準的確定性等因素，訴訟上證明結果與客觀事實的一致性只能是相對的。基于這樣的前提，在證明制度中建立訴訟即將終結時，案件事實仍然處于真偽不明的狀態的情況下，法院得裁判由提出事實主張者承擔其主張不利的風險的規則就具有合理性和正當性。*參見潘劍鋒：《論證明的相對性》，《法學評論》2004第4期。應當認識到，證明責任制度的建立，實際上是通過一種技術手段來解決司法實踐中待證事實真偽不明的情況下法院司法裁判如何作出的問題，其法律后果與適用的條件之間的關系是擬制的或假定的。擬制或假定負有證明責任的當事人沒有能夠提出證據或對證據進行有效的說明時，其主張的相對應的事實就不成立或不存在，并依此讓負有證明責任的當事人承擔不利后果。由此應當進一步認識到，不能提供證據或不能說明案件事實成立或存在，并不等于該事實就是真的不成立或不存在。因此，在司法實踐中，證明責任規則的適用應當是在法官對所有的證據方法都已經窮盡以后，仍然不能作出該事實是否成立或是否存在的判斷時，才能適用的。相應地，在審理中法院應當注意盡可能地不適用證明責任的規則，因為證明責任作為一種不利后果的承擔畢竟是在一種擬制或假定的前提下決定的。

第二，證明責任具有行為責任和結果責任的雙重含義，其中結果責任具有決定性意義，結果責任決定了證明責任的本質。*參見前注①，肖建國、張春生文。如上所述，證明責任制度的建立，實際上是通過一種技術手段來解決司法實踐中待證事實真偽不明的情況下法院司法裁判如何作出的問題，其核心點在于待證事實真偽不明的情況下不利益的風險由誰承擔。由此可見，證明責任中的結果責任是制度的核心內容，反映了證明責任的本質。但是，結果責任只在訴訟要結束的時候才有可能出現，而且，這個結果對主張事實的當事人來講是不利益的一種風險，其適用的前提條件又是假定的，因此，基于公平和公正的要求，立法和司法應當盡可能避免這一假定的前提條件出現。為此，立法上要盡可能地確定相關的規則，要求主張事實的當事人提供證據和對證據進行說明，而這些要求當事人進行的行為，在證明責任制度上就表現為行為責任。由此可見，行為責任是結果責任在訴訟過程中的“反映”，在待證事實真偽不明時，需承擔結果責任者，在訴訟過程中需承擔行為責任。可以說沒有結果責任，也就沒有行為責任。但是，行為責任的確定也是有意義的，這就是，從形式上看結果責任的承擔，是因為當事人沒有履行行為責任而出現的結果。承擔證明責任的一方當事人，提出證據并進行說明的目的是避免結果責任的出現。為此，就要求法官在司法實踐中，應當依據法律引領當事人獲得證據和對證據進行說明，而不是“消極”等待證明責任適用的條件出現。基于上述認識，可以進一步認識到，通常情況下，作為裁判基礎的法律事實通過案件的審理是能夠確定的，真偽不明的情況通常不會出現，證明責任的后果也就不會發生。這樣，法院的司法裁判通常也就根據法院查明的案件事實作出，而不是適用證明責任的結果作出。因此，也就沒有必要糾結于為什么在司法實踐中法院裁判很少直接援用證明責任制度的相關條款來作出判決這一本來就不應該成為問題的問題。

第三，證明責任的主體是當事人，法院不是證明責任承擔的主體。如上所述，人們能夠清楚地認識到當事人是證明責任的主體，無論是行為上還是結果上，當事人都與證明責任有直接的形式上和利益上的關系。與此同時，還應當看到，在職權主義訴訟模式下，為了有效地查明案件事實，法律規定，在一定的條件下，法院可以依職權主動調查收集證據，當事人收集證據有困難的，可以向法院提出申請，要求法院收集調查證據。基于這樣的規定，在司法實踐中，案件的有些證據是由法院從相關機構或人員處獲得的，在形式上這些證據進入了訴訟中，是由法院提供的。在這種情形下，是否意味著法院也是證明責任的主體呢？筆者認為，在這種情況下，這些證據相對應的證明責任仍然由主張這些證據對應的事實的當事人承擔，而非由法院承擔，因為案件事實真偽的后果最終是由當事人承擔，而不是由法院承擔的。因此，對于法院依職權收集的證據或法院根據當事人的申請收集的證據，仍然需要在法庭上予以質證，仍然需要法院根據證明標準來確定這些證據的證明力的大小。

二、證明責任與證明對象——對免證事項“但書”的認識

證明對象，也就是案件待證事實，是指在訴訟中需要證明主體運用證據予以證明的事實。訴訟中哪些事實可以成為待證事實，是訴訟開始時就應當予以確定的。換言之，證明對象的確定，是訴訟證明的起點，只有確定了證明對象，證明活動才有具體的目標。證明對象所涉及的事項得到了證明，法院的裁判才有事實根據，而一旦證明對象所涉及的事項在訴訟程序窮盡時仍處于真偽不明的狀態，裁判將根據證明責任的相關規則作出。因此，對證明對象涉及的有關問題進行討論，有利于對證明責任的正確運用。*參見劉家興、潘劍鋒主編：《民事訴訟法學教程》(第四版)，北京大學出版社2013年版，第146頁；江偉、肖建國主編：《民事訴訟法》(第七版)，中國人民大學出版社2015年版，第195頁。

一般認為，要成為證明對象，有關事實除了需要是與案件相關的事實，還需要是雙方當事人在訴訟中提出并存在爭議、法院同意審查的事實。此外，該事實還應當不屬于法律或司法解釋規定免于證明的事實。*參見上注，江偉、肖建國主編書，第195頁；陳瑞華：《刑事證據法學》(第二版)，北京大學出版社2014年版，第264頁。關于證明對象的范圍，一般認為，與案件相關的實體法律事實、程序法律事實、法官司法認知之外的法律和規章、不為常人知曉的經驗法則，都屬于證明對象。關于證據事實是否屬于證明對象的問題，學界一直存在不同的意見。*關于證明對象范圍的相關討論可參見前注④，劉家興、潘劍鋒主編書，第146-148頁；江偉、肖建國主編書，第195-196頁。關于證據事實是否是證明對象的問題，兩書持相反的觀點。

之所以在討論證明責任時要討論證明對象，是因為兩者間聯系密切。在證明對象范圍與證明責任的關系上，證明對象范圍的大小與證明責任的運用成正比關系：證明對象范圍大，當事人承擔證明責任結果的可能性也就大。證明對象范圍的確定，對證明責任制度的具體運用會產生直接的影響。

就證明對象范圍的確定而言，免于證明事項的確定是個關鍵問題。免證事項與證明對象的范圍成反比關系：免證事項范圍越大，證明對象的范圍就越小。進而可以得出的免證事項與證明責任的關系的結論是：免證事項與證明責任的運用成反比關系，免證事項范圍大，證明對象的范圍相對就小，證明責任適用的情形也就少。

關于免于證明的事項，我國《民事訴訟法》沒有規定，但相關的司法解釋則不乏相關的規定。2015年《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》(以下簡稱：《民訴解釋》)第93條規定：“下列事實，當事人無須舉證證明：(一)自然規律以及定理、定律；(二)眾所周知的事實；(三)根據法律規定推定的事實；(四)根據已知的事實和日常生活經驗法則推定出的另一事實；(五)已為人民法院發生法律效力的裁判所確認的事實；(六)已為仲裁機構生效裁決所確認的事實；(七)已為有效公證文書所證明的事實。前款第二項至第四項規定的事實，當事人有相反證據足以反駁的除外;第五項至第七項規定的事實，當事人有相反證據足以推翻的除外。”在此之前，1992年《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》第75條、2001年《最高人民法院關于民事民事訴訟證據規定的若干規定》第9條對免證事項也有類似的規定。免證事項的規定與證明有關系進而與證明責任有關系的，是相關事項對待證事實的預決力問題。基于與證明責任關系的密切程度，筆者于本文中對免證事項的討論，主要限于《民訴解釋》第93條第1款第5項至第7項。

一般認為，法院生效裁判所確認事實具有預決力，其意義主要在于：一是防止法院的裁決與之前已經作出的生效的法院裁判對同一事實前后矛盾，影響裁判的權威性；二是為了節約訴訟成本，提高訴訟效率。*參見前注④，江偉、肖建國主編書，第201頁。

對于法院生效裁判認定的事實是否具有預決力，學界一直有不同的認識。比較有代表性的觀點有兩種：一種是完全否定法院生效裁判所確認的事實具有預決力的“完全否定說”，另一種是部分否定法院生效裁判所確認的事實具有預決力的“部分否定說”。

“完全否定說”不認可已決事實的預決力，認為“大陸法系的主流觀點和通行制度不承認判決理由的既判力，因此在其制度語境下，已決事實不具有預決效力”。*參見翁曉斌：《論已決事實的預決效力》，《中國法學》2006年第4期。這種觀點認為我國司法解釋規定法院生效裁判所確認事實具有預決力，是錯誤地理解了既判力的適用范圍，“在立法論上應當否定生效裁判確認事實的預決效力，因為事實預決效力的主張無法得到傳統既判力理論的支持，為了實現擴大既判力的目的，應當提起獨立的中間確認之訴；判決效力不同于既判力的事實排除效，也不同于公文書的證明力規則”。*參見曹志勛：《反思事實預決效力》，《現代法學》2015年第1期。持“完全否定說”觀點的學者還認為“關于確定判決中的事實認定對后訴的效力，我國承襲了蘇聯法‘預決性’的概念外殼，以免證效力為內實，本質上屬于法定證明效，該種規定模式損害了法官認定事實的獨立性，掠取了后訴當事人的接受裁判權且有違程序保障的基本要求”；進而認為，“判決書可以作為書證，對后訴法官認定事實理應產生一定的影響，但不宜由法律硬性規定其證明力強弱，今后應當廢除已決事實免證效力規定，將已決事實評價放歸法官自由心證評價”。*段文波：《預決力批判與事實性證明效展開：已決事實效力論》，《法律科學》2015年第5期。

“部分否定說”認可已決事實的部分預決力。持該種觀點的學者認為：“裁判主文部分的判斷事項，也即對訴訟請求的判決，在當事人之間的后訴中具有絕對的免證效力，不得推翻；前訴當事人之間可以在后訴中，針對判決理由部分的事項主張相對免證效力；預決事實的免證效力主體范圍原則上限于本案當事人及與其有特定關系的人，在效力涉及第三人時須分情況處理。”*洪浩：《民事訴訟中預決事實的免證效力范圍研究》，《江漢論壇》2005年第5期。還有的學者認為“忽視兩個案件爭議事實所涉時間的差異，籠統的將法院裁判預決的事實作為民事訴訟免證事實，這種做法是缺乏正當性的”；*參見王科琴：《論法院裁判預決事實作為民事訴訟免證事實的非正當性》，《太原師范學院學報(社會科學版)》2008年第4期。“既判事實的預決效力具有相對性，不同性質的既判事實在同一訴訟程序中的預決效力是不一樣的，在民事審判中對于既判事實的預決效力應當根據具體的情況來確定”。*胡軍輝：《民事訴訟中如何處理既判事實預決效力問題的思考》，《政治與法律》2010年第8期。“部分否定說”的觀點，原則上是認為完全否定法院生效裁判所確認的事實具有預決力的“完全否定說”是有條件的，只有在如下情形下才能認可生效裁判所確認的事實具有預決力：案件事實是在判決主文中確認的；后訴當事人參加了前訴案件的訴訟活動，對法院裁判所確認的事實發表過質證意見；前訴法院裁判所確認的事實所適用的審判程序及審理案件所適用的程序是同一性質的審判程序。筆者贊同“部分否定說”。

已為仲裁機構生效裁決所確認的事實的預決力問題，學界專門討論得不多。但因其性質與法院生效裁判所確認的事實的預決力問題的認識大致相同，學界對該問題的認識應當與對法院生效裁判所確認的事實的預決力問題大致相當。

此外，已為有效公證文書所證明的事實的預決力問題，學界討論得也比較少。筆者認為，公證程序與審判程序有比較大的差異，因此，對該問題的專門討論是有必要的。

證明對象范圍的大小以及免證事項如何規定都會對證明責任的承擔產生直接的影響，因此，在證明責任制度的設立過程中，必須把證明對象的確定，特別是免證事項的確定考慮進來。基于筆者對我國司法解釋中確定免證事項所持的“相對否定說”之觀點，筆者認為， 一方面，《民訴解釋》第93條第1款第5項至第7項規定的免證事項所涉及的事實，對后訴案件中涉及的同一事實，在一般情況下具有免證的效力。因為這些事實，都是由權威的機構，通過比較嚴格的程序，適用一定的事實審查和評判程序所作出的認定，這些事實的認定有相當的客觀真實性，因此，對于后訴同一事實的認定具有預決力，在一般意義上是符合情理的。另一方面，考慮到后訴案件的當事人在多數情況下，并沒有參加對該事實原來進行認定的相關活動，沒有對該事實的確定發表過自己的看法，如果不留余地地賦予這些事實對后訴所涉及的同一事實具有當然的預決力，對這些當事人是不公平的，因此，司法解釋在規定這些事項為免證事項的同時，保留了“但書”。

筆者認為，“但書”的存在具有如下內涵。第一，這些法律文書所認定的事實對后訴原則上有約束力，該約束力表現為，在通常情況下，法院對這些文書上所認定的事實的實質審查判斷的自由裁量權受到限制或排除，對主張該事實的當事人而言則具有免除證明責任的法律效果。第二，在“但書”所述的情形出現并得到證實時，這些法律文書所認定的事實對后訴的約束力將喪失。而從證明責任的角度來認識這個條款的規定，其內涵可以概括為：免證事項所涉及的事實，主張該事實者原則上不承擔該事實的證明責任，對方當事人要否定該事實成立的，要提出“但書”中要求的足以推翻該事實的證據，實際上也就是否定該事實的證據，并就否定該事實而提出的事實承擔證明責任。換言之，“但書”實際上是將其中所要求的否定原法律文書所認定的事實的證明責任分配給了另一方當事人承擔。這樣的規定，在一定意義上與證明責任分擔中的“法律規范分類說”有類似之處，*“法律規范分類說”在證明責任的分配上，“將實體法條文劃分為原則的規定與例外的規定, 來決定證明責任在當事人之間的分配。至于實體法條文中哪些屬于原則規定, 哪些屬于例外規定, 則要在分析實體法條文之間關系的基礎上加以確定。此說認為, 凡當事人主張適用原則規定的, 僅應就原則規定要件的事實存在負證明責任, 至于例外規定要件事實不存在的, 則不必負證明責任, 如果他方當事人主張例外規定要件事實存在的, 應由他方當事人負證明責任”。參見畢玉謙：《“一強多元”'模式下的證明責任學說——以克服“規范說”局限性為重心》，《政法論壇》2011年第2期。所不同的是“法律規范分類說”中證明責任的分配是源于實體法的規定，而免證事項被規定于程序法的司法解釋中。

在司法實踐中，不少法官對于存在上述法律文書所確認的事實的情形，只看到司法解釋的原則性規定，而對“但書”的內容很少注意，即使在對方當事人提出了在形式上看即對該免證事實有否定意義的證據時，法院往往也會依原則性規定，對當事人的異議及證據不經質證而直接予以否定。法院判決書中以免證事項條款中的“但書”內容來否定免證事實，在司法實踐中實屬罕見。*筆者檢索2015年法院判決書中有引用證明責任條款的案件，根據無訟網的數據顯示，全國共有850件，其中一審案件407件，二審案件416件，再審案件27件。其中筆者沒有見到一件適用免證事項“但書”條款否定原則性規定的判決書。也許筆者查詢的方法有問題，但在筆者看到的其它裁判文書中，也沒有適用免證事項“但書”條款否定原則性規定的。筆者認為，司法實踐中的這種認識和做法應當得到改變。基于“但書”的存在以及司法實踐對“但書”認識和適用的不足，將來在立法和司法層面都應當為對免證事實提出否定意見的當事人一方提供必要的程序保障。基于案件審理的公平性和當事人程序權利的保障，應當考慮在法律或司法解釋中賦予該當事人申請對自己主張的事實進行審查的權利，并明確相關的審查或質證程序，保證該當事人有陳述否定原事實、提出相關證據并發表意見的機會。

三、證明責任與證明責任的分配

學說的爭論和發展都說明證明責任分配問題的復雜性。但是，梳理證明責任分配的學說后不難發現，證明責任的分配標準，堅持的一個基本原則就是公平：實質上誰獲利誰來證明、形式上誰容易證明誰來證明。各個學說就是在堅持這個原則的基礎上，從不同的角度認識證明責任的功能，依據自身的邏輯體系而建立起來的。

在明確了證明責任分配標準設立原則的基礎上，關于證明責任分配問題，有以下幾點要特別說明。

首先，證明責任中所談到的“誰主張誰舉證”中的“主張”是事實主張而不是權利主張。事實主張與權利主張，兩者之間有十分密切的關系，但兩者是有區別的。比如，在原告訴請被告返還欠款5000元的訴訟中，原告的權利主張是被告應當返還其欠款5000元，事實主張則包括被告向其借款5000元的事實、借款已經到期的事實等。事實主張往往對權利主張起到支持的作用，在通常情況下，主張權利者需要提出相應的事實主張來支持自己的權利主張。證明責任的分配，是要求對事實主張者提出證據和對證據進行說明。如果事實主張者沒有盡到這個責任，其主張的事實處于真偽不明時，其就要承擔不利的訴訟后果，通常表現為其權利主張得不到法院的支持。司法實踐中，個別法官沒有認識到證明責任中“誰主張誰舉證”中的主張是事實主張，或者把事實主張與權利主張混為一談，結果在證明責任的分配上犯錯誤。比如，在原告訴請被告返還欠款5000元的訴訟中，原告的權利主張是被告應當返還其欠款5000元，被告反駁原告的權利主張，提出的權利主張是不需要返還原告5000元，其事實主張或者是自己沒有欠原告5000元，或者是自己已經還了這筆錢，或者是原告的主張已經過了訴訟時效，或者是有其他法律事實，等等。如果法官將權利主張與事實主張混為一談，就搞不清楚被告在以不同的事實作為抗辯理由時，其具體的證明責任會有何不同，證明責任的具體運用也就無從談起。

其次，就同一事實的證明責任始終只能分配給當事人一方。 在針對單一訴訟請求所涉及的事實時，證明責任只能由一方當事人承擔，而不可能由雙方當事人同時承擔。證明責任制度的設立，其主要功能就是為了指引法院在案件待證事實真偽不明時如何確定當事人的風險負擔，如果待證事實在真偽不明的狀態下，由雙方當事人同時承擔不利的后果，證明責任的設立也就失去了意義。在司法實踐請求返還欠款的訴訟中，關于原被告的借貸關系是否成立的問題，個別法官在告知原告需要對借貸關系成立事實承擔證明責任的同時，還告知被告需要對借貸關系不成立的事實承擔證明責任，之所以產生這樣的錯誤，就是因為其沒有認識到對同一事實(借貸關系成立事實)的證明責任只能由一方當事人承擔。

再次，在訴訟中不存在原告與被告之間證明責任相互轉移的問題，因為證明責任由哪一方當事人承擔，原則上是由法律、法規或司法解釋預先確定的。例如，在請求返還借貸的訴訟中，關于借貸關系成立事實的證明責任始終都在請求還貸的一方。在法庭上，法官在原告就借貸事件陳述事實和相關證據后，讓被告就該事實和相關證據進行陳述或反駁并不是證明責任的轉移，而只是當事人相互就案件事實進行說明和對證據進行質證。借貸關系成立事實的證明責任始終都在請求還貸的一方，并不因為原告說清楚或已經證明了其主張的事實成立而使借貸關系成立事實證明責任轉移于被告；被告如果沒能有效反駁原告說清楚或已經證明了其主張的事實成立而敗訴，并不是因為其承擔證明責任的結果，而是因為法院已經確信了借貸事實成立。與此相對應，應當準確理解結果責任與行為責任的關系，即作為一種不利后果的證明責任與當事人對自己的主張提出證據加以證明的關系。有可能承擔結果責任的一方當事人提出證據證明自己主張的事實客觀真實，目的是為了使法院確信他主張的事實客觀存在，避免不利后果的出現。而不承擔結果責任的一方當事人提出證據對自己的主張加以證明，是當事人維護自己合法利益的一種手段，該當事人對某一特定的事實雖然不承擔結果責任，他也可以對該特定的事實提出證據加以證明，他可以通過這樣的行為，使法院確信其主張的事實處于確切無誤的狀態，并據此作出裁判，此時，法院也就無須適用證明責任的規則作出判決。比如，在原告主張被告欠款這個事實上，結果責任由原告負擔，原告提出證據說明被告欠款，是為了使法院確信該事實，并避免承擔結果責任；而被告說明自己沒有欠款的事實，是為了使法院相信其沒有欠原告相關款項，并據此作出判決，被告的這個說明，并沒有卸下對欠款事實結果責任的意義，因為，對借款事實的結果責任是由原告承擔的，被告沒有這個責任。在訴訟中，有時人們會有一種錯覺：一方當事人對自己主張的事實已基本上予以證明，而對方當事人對該事實如果仍然持否定的態度，那么，對該事實的證明責任在此時就轉移到了否定事實者身上。其實，在這種情況下，所謂轉移了的證明責任是形式上的行為責任，否定者為了否定主張者主張的事實的存在或者成立，會提供證據進行證明，從而被人們認為其需要承擔證明責任。但事實上，如果否定者無法否定主張者主張的事實而被裁判確定承擔不利益的后果，該結果也只是法院根據案件事實確定的結果，而不是否定者應承擔證明責任而產生的結果。由此可知，證明責任在訴訟過程中是不會發生轉移的。

最后，證明責任(舉證責任)“倒置”只是證明責任分配中的一種分配方式。在傳統的證據理論中，特別是在民事訴訟證據理論中，對舉證責任倒置有比較多的論述，隨著理論研究的深入，對舉證責任倒置這一概念的認識也逐步清晰起來。現在的通說認為，舉證責任倒置，是指對于依照法律要件分類說本來應當由主張權利(事實)的一方當事人負舉證責任的法律要件事實，改由否認權利(事實)的另外一方當事人就該事實的不存在負證明責任。*同前注④，江偉、肖建國主編書，第209頁。在明晰了舉證責任倒置概念的基礎上，有以下幾點需要進一步明確。

第一，舉證責任倒置的概念，是在法律要件事實分類說的基礎上建立起來的。德國學者在修正羅森貝克法律要件事實分類說過程中，指出產品責任、公害責任等特定侵權責任案件中，基于公平原則，應當由加害方對損害結果與損害行為之間不存在因果關系承擔證明責任。這樣的觀點，以法律要件事實分類說的一般情形為證明責任分配的“正置”情形，確定在某些案件的某些情形為證明責任的“倒置”情形。因此，離開了法律要件事實分類說，舉證責任倒置概念也就不存在了。

第二，如上所述，舉證責任倒置只在某類案件的某種情形下發生，而不可以在一個案件中就案件所涉及的待證事實都實行舉證責任倒置。因此，在法律或司法解釋中規定舉證責任倒置的情形應當明確具體的情形，而不應該籠統做規定。比如，最高人民法院1992年《關于適用〈民事訴訟法〉若干問題意見》第74條的規定(“下列案件舉證責任倒置：因產品制造方法發明專利引起的專利侵權訴訟；高度危險作業致人損害的侵權訴訟；因環境污染引起的損害賠償訴訟；……”)就屬于籠統的規定，容易導致人們對舉證責任倒置產生錯誤的認識，認為這類案件所涉及的待證事實都應當實行舉證責任倒置，司法實踐中個別法官據此濫用舉證責任倒置的規定就是基于這種錯誤的認識。

第三，在法律或司法解釋中明確對某些事實實行舉證責任倒置，可以主要考慮因果關系與過錯這兩個方面的事實。筆者認為，具體可以明確以下三類事實：一是適用過錯推定原則歸責的侵權行為案件中，對推翻加害人過錯責任的證明，實行舉證責任倒置；二是在侵權案件中適用無過錯原則歸責的，對于損害是由受害人的故意或重大過失引起的證明，實行舉證責任倒置；三是在因果關系推定的侵權案件中，對于推翻因果關系推定的證明，實行舉證責任倒置。

四、證明標準與證明責任中結果責任的運用

證明標準是指證明主體提供的證據對待證事實加以證明所應該達到的程度，也就是通常意義上證明所要達到的程度，即對待證事實的證明達到了證明標準，法院就確認該待證事實，對待證事實的證明沒有達到證明標準，該待證事實在通常情況下法院就不予確信：不予確認該事實或該事實處于真偽不明的狀態。由此可見，證明標準運用的結果與證明責任之間有密切的關系，在待證事實真偽不明的狀態下，法院對事實的判斷就應當運用證明責任制度來確定該狀態下不利益風險的承擔。由于法官不能拒絕裁判，當事人之間的勝負之分就在于法官認定雙方當事人對待證事實的證明是否達到證明標準。實際上，證明過程就是“用一根標有刻度1%到99%的彈簧秤稱重的過程，稱重的砝碼是負有證明責任一方當事人提供的證據”。*張家驥：《對證明責任和證明標準的理論反思》，《法制與社會發展》2012年第2期。而證明標準，就在這1%到99%(筆者認為應該是100%)刻度之間。學者們關于證明標準的確定的爭論，實際上就是爭論關于“證明度”應該定在哪個刻度上。對此，“排除合理懷疑”的證明標準、“高度蓋然性”的證明標準、“相對蓋然性”的證明標準等觀點，都是在這個區域內進行選擇。當然，還有不少學者認為抽象的“自由心證”或“內心確信”的證明標準更符合司法實踐。比如，有學者認為：“作為一種裁判規范，證明標準的主要功能在于指引，而非制約，它為法官的事實認定設定了一個規范性指南。在今后證明標準的改革和設計中，應當回歸大陸法系的內心確信模式，由此留下的規范真空，可以通過司法判決的日積月累，逐漸填補。”*吳澤勇：《中國法上的民事訴訟證明標準》，《清華法學》2013年第1期；吳澤勇：《“正義標尺”還是“烏托邦”——比較視野中的民事訴訟證明標準》，《法學家》2014年第3期。還有學者認為：“想獲得一種客觀、具體、抽象化且有賴于法官主觀認知的證明標準是不可能，證明度的判定，只能是在某種理念和原則的指導下，依靠法官的良心和知識，根據案件的具體情況予以把握和處理。”*參見張衛平：《證明標準建構的烏托邦》，《法學研究》2003年第4期。筆者認為，無論是具體的證明標準，還是抽象的證明標準，都有其合理性，但無論是哪種證明標準，它都與證明責任有關，筆者于本文中討論的也是證明標準與證明責任的關系。

證明標準與證明責任的關系體現為以下幾個方面。

第一，證明標準與證明責任的確定都與待證事實的存在有密切的關系。證明責任解決待證事實應當由誰來予以證明的問題，證明標準解決待證事實需要得到確信應當證明到什么程度的問題。“規范說”所確定的證明責任的分配，在一定意義上表明證明責任的承擔與待證事實的法律要件之間有密切的關系，換言之，不同的待證事實，其法律要件的構成不同，因此，在確定證明標準時，應當考慮不同的待證事實，其證明標準應當有所不同。

第二，證明標準的確定指引著證明責任承擔者對證據的提供和說明，即證明標準的確定指引著證明責任主體行為證明責任的承擔。案件事實是否達到了證明標準，由法官根據承擔證明責任的主體提供的證據的數量以及這些證據對待證事實的證明程度的說明來確定。證明責任主體對行為證明責任的承擔，就是盡可能地根據證明標準的要求，讓自己提供和說明的證據達到充分、確鑿的程度。

第三，證明標準的確定影響著證明責任主體結果證明責任的承擔。證明責任主體提供的證據達到證明標準時，法院就可以根據證據認定案件事實，證明責任主體肩負的證明責任就卸下了，證明責任中的結果責任其也就無需承擔了。但應當注意的是，證明標準的確定對結果責任的承擔的影響，并不是一種正比或反比的關系，而是一種居中平衡關系。換言之，既不是說證明標準越高，結果責任承擔的可能性就越大，也不是說證明標準越低，結果責任承擔的可能性就越大，而是說“采用過高的證明標準和過低的證明標準，都會減少案件事實真偽不明情況出現的可能性，而采用居中的證明標準，則出現案件事實真偽不明狀態的可能性會大一些”。*參見段厚省：《證明責任、證明標準和證明評價的實踐活動與制度協調》，《南京師大學報(社會科學版)》2007年第5期。也就是說，居中的證明標準導致結果責任的承擔的可能性大。

基于對證明標準與證明責任的上述關系，筆者認為，在相關證明制度的設置上，有以下兩個問題值得注意。

第一，基于證明責任與證明標準的確定與待證事實之間的關系，為了避免因證明標準的過于統一而導致證明責任承擔的不公平，考慮不同性質的待證事實，可以確定不同的證明標準。從我國相關司法解釋來看，司法解釋的制定者和適用者對這個問題已經有了一定的認識，相關司法解釋中對此已經有所反應。比如《民訴解釋》第109條規定：“當事人對欺詐、脅迫、惡意串通事實的證明，以及口頭遺囑或者贈與事實的證明，人民法院確信該待證事實存在的可能性能夠排除合理懷疑的，應當認定該事實的存在。”這一規定體現的是“排除合理懷疑”的證明標準。而關于一般的民事訴訟案件，《民訴解釋》第108條規定：“對負有舉證證明責任的當事人提供的證據，人民法院經審查并結合相關事實，確信待證事實的存在具有高度可能性的，應當認定該事實存在。” 這一規定體現的是“高度蓋然性”的證明標準。而關于證據保存、財產保全、先于執行等程序性問題涉及的待證事實，在司法實踐中，法院對待證事實的確信，采取的則是“蓋然性優勢”的證明標準。在待證事實的免證事由中，關于原則性規定所涉及的待證事實，如果說需要主張者承擔證明責任的話，采取的也是“蓋然性優勢”的證明標準。現在存在的問題是，立法上沒有對不同的待證事實確定不同的證明標準，所以，有必要強調這一認識，在將來的立法中反映這一認識，通過立法將不同性質的待證事實作出分類，并確定對應的證明標準。

第二，證明責任與證明標準之間存在著互動制約關系，其中一種制度的設置會影響到另一種制度的運用。證明標準的確立會直接影響到當事人對主觀證明責任和客觀證明責任的承擔。而證明責任的主要功能，是解決在訴訟即將結束時，案件待證事實處于真偽不明的狀態下法院如何作出裁判的問題，也就是通過技術的手段來解決司法實踐中存在的難題。*有關證明責任的多樣化功能論，參見霍海紅：《證明責任：一個功能的視角》，《北大法律評論》(2005年第6卷第2輯)，北京大學出版社2005年版。但從訴訟效果上考慮，證明責任制度只是在不得已的情況下才得到適用，因為無論根據哪種學說，證明責任的分配都存在一定的缺陷。在通常情況下，法院的裁判應當是在查明案件事實的基礎上作出。換句話說，即使有證明責任制度的存在，法院也應當盡可能地減少證明責任(結果責任)的適用。為了實現這樣的目的，一方面，立法上應當考慮結合本國的實際，確定符合訴訟實際的證明標準，該證明標準對證明責任的適用起到一個居中平衡的作用；另一方面，通過設立一些證明行為規則與事實認定規則，來彌補證明責任分配的缺陷，保證在更多的情形下，能以法院確認的事實作為裁判的基礎，而減少證明責任(結果責任)的適用。學者胡學軍的研究表明，德國、日本等國家在現代民事司法實踐中，為了解決傳統證明責任分配理論所存在的缺陷，相繼發展出“證明責任減輕”理論這一彌補方案，來盡可能壓縮真偽不明的空間，從而減少證明責任裁判的運用。*所謂“證明責任減輕”，其實是在訴訟過程中根據證明的具體情況，通過一定的證明技術規則來對無充分證據情況下的案件事實判斷作出替代認定的制度方案。通過這些制度的運用，可以將以往認為真偽不明而需適用證明責任裁判來處理的情形予以壓縮，從而降低了負證明責任當事人的敗訴風險。參見胡學軍：《從“證明責任分配”到“證明責任減輕”——論證明責任理論的現代發展趨勢》，《南昌大學學報(人文社會科學版)》2013年第2期。目前我國的法律和司法解釋已規定了部分證明行為規則與事實認定規則，比如對特定侵權案件證明責任的減輕、事實推定制度、證明妨礙制度等。將來我國的立法或司法解釋中可以進一步設置摸索證明、證據協力義務、法官對事實的釋義等制度。*參見上注，胡學軍文。此外，法官心證公開(包括在訴訟審理階段的心證公開)對減少證明責任(結果責任)的適用同樣是必要的。

(責任編輯：江 鍇)

中國語境下的證明責任理論反思

潘劍鋒，北京大學法學院教授。

*本文為2014年國家社會科學基金重大項目“審判中心視角下刑事、民事和行政訴訟制度改革研究”(項目批準號：14ZDC014)的階段性成果。對本文的寫作，北京林業大學法律系講師韓靜茹、北京大學法學院博士生李一帆在資料收集和整理上提供了幫助，特此鳴謝。

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1005-9512-(2016)11-0002-11

編者按：在民事證明領域，我國學界曾長期致力于對域外理論的解讀和移植，并在此基礎之上逐步形成了以證明責任為中心的理論體系。然而，與理論研究層面的繁榮相比，證明責任在司法實踐層面不但未能達到預期效果，而且與我國本土已有的證據規則及傳統觀念產生了嚴重的排異與沖突，程序的適用性問題始終縈繞著證明責任理論，一方面成為人們詰難其正當性的入口，另一方面也成為其難以突破的桎梏。本期選刊的三篇研討證明責任理論基礎的論文，均以務實、理性、反思、批判為研究取向，深入證明責任理論內部，正本清源，去疴尋路，以期在中國語境下，突破那些束縛證明責任理論的僵化教義學套路，找到契合本土訴訟程序及證據規則的適用路徑，在拓寬證明責任理論研究視域的同時，努力消除理論與實踐的隔閡，為證明責任理論的研究及程序落實提供一種思路與方法。