論貪污罪中的“利用職務上的便利”
——以指導性案例11號為切入點的反思

鄒兵建

(天津財經大學法學院，天津 300222)

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論貪污罪中的“利用職務上的便利”
——以指導性案例11號為切入點的反思

鄒兵建

(天津財經大學法學院，天津 300222)

作為貪污罪構成要件中體現違反了職務廉潔性法益的行為要素，貪污罪中的“利用職務上的便利”的涵義在理論上存在一定的爭議。理論通說及司法解釋嘗試從形式上對“利用職務上的便利”中的“職務”做一個界定，沒有從實質上把握其本質內涵，因而未能提供一個明確而又合理的判斷標準。貪污罪中的“利用職務上的便利”的實質內涵是，行為人在非法占有公共財物之前，要么基于其職務而合法地占有了該公共財物，要么基于其職務和特定事實的發生而享有在價值金額上與其后來所占有的公共財物相對應的債權請求權。基于這個理解，可以對學界以往的一些爭論點做出清晰判斷。指導性案例11號將“利用職務上有隸屬關系的其他國家工作人員的職務便利”納入到貪污罪中的“利用職務上的便利”之中，無論是從規范根據來看，還是從法理依據來看，抑或是從司法實踐的效果來看，指導性案例11號的上述主張都不能得到支持。

貪污罪；利用職務上的便利；職務廉潔性；占有；債權請求權

一、問題的提出

貪污賄賂犯罪是我國司法實踐中常見多發的一類重要罪名。伴隨著社會高速發展，新型的貪污賄賂犯罪不斷出現。我國刑法典對貪污賄賂犯罪的構成要件的規定則相對穩定。這就要求有關部門通過立法解釋、司法解釋以及指導性案例的形式來回應和解決新型貪污賄賂犯罪的刑法規制問題。正是在這種背景下，最高人民法院發布了第11號指導性案例(楊延虎等貪污案)，以指導司法機關對新型貪污犯罪的審理。楊延虎等貪污案涉及到對貪污罪構成要件中的“利用職務上的便利”要素和“公共財物”要素的理解問題，并且確立了兩個裁判要點：其一，貪污罪中的“利用職務上的便利”，是指利用職務上主管、管理、經手公共財物的權力及方便條件，既包括利用本人職務上主管、管理公共財物的職務便利，也包括利用職務上有隸屬關系的其他國家工作人員的職務便利；其二，土地使用權具有財產性利益，屬于我國《刑法》第382條第1款規定中的“公共財物”，可以成為貪污的對象。

實際上，這兩個要素與貪污罪的法益密切相關。關于貪污罪所侵犯的法益，我國學界曾展開過一定的爭論。*相關討論請參見孟慶華：《貪污賄賂罪重點疑點難點問題判解研究》，人民法院出版社2005年版，第3-6頁。時至今日，理論上普遍承認，貪污罪既侵犯了職務行為的廉潔性，又侵犯了公共財產權。*參見陳興良：《罪名指南(下冊)》(第2版)，中國人民大學出版社2008年版，第652頁；張明楷：《刑法學》(第4版)，法律出版社2011年版，第1044頁。當然，一種犯罪所侵犯的法益屬性，會反映在該犯罪的構成要件要素的內容上。對于貪污罪而言，職務行為的廉潔性這一法益主要體現在“國家工作人員”和“利用職務上的便利”這兩個要素上。其中，“國家工作人員”是體現了職務行為廉潔性的身份要素；而“利用職務上的便利”是體現了職務行為廉潔性的行為要素。公共財產權這一法益主要體現在貪污罪的犯罪對象即“公共財物”上。這也內在地決定了，在適用貪污罪的過程中，需要重點解釋貪污罪構成要件中的“國家工作人員”、“利用職務上的便利”以及“公共財物”的含義。事實上，我國學界早年討論貪污罪的構成要件便主要圍繞這幾個問題展開。*參見趙秉志主編：《刑法學各論研究述評(1978-2008)》，北京師范大學出版社2009年版，第584-588頁。不過，在吸收理論研究成果和司法實務經驗的基礎上，我國1997年刑法典在第93條對“國家工作人員”的含義作了明確的解釋。并且，在此之后，我國還陸續出臺了有關立法解釋和司法解釋，對“國家工作人員”的含義作了進一步的補充解釋。*參見第九屆全國人民代表大會常務委員會：《關于〈中華人民共和國刑法〉第九十三條第二款的解釋》(2000年4月9日)；最高人民法院：《全國法院審理經濟犯罪案件工作座談會紀要》(2003年11月13日)。由此，“國家工作人員”這一貪污罪身份要素的含義得到了較為明確的界定，理論上爭論的余地較小。相應地，學界關于貪污罪的爭論便轉而集中在如何理解“利用職務上的便利”和“公共財物”這兩個問題上。就此而言，楊延虎等貪污案是對當前貪污罪有關理論爭點的一次集中呈現。限于篇幅，本文僅對貪污罪中的“利用職務上的便利”的理解問題展開討論。

二、立法沿革與體系對照

作為貪污罪構成要件中的一個行為要素，“利用職務上的便利”表明貪污罪侵犯了職務行為的廉潔性。然而，從立法演化過程來看，在貪污罪的構成要件中，體現違反了職務行為廉潔性的行為要素并非自始被表述為“利用職務上的便利”。此外，在現行刑法體系中，不止一個罪名在構成要件中包含了“利用職務上的便利”要素。這種立法沿革與體系對照是理解貪污罪中“利用職務上的便利”的重要背景。

(一)立法沿革

1952年4月21日，中央人民政府公布了新中國成立以來首部懲治貪污賄賂罪的刑法規范——《中華人民共和國懲治貪污條例》(以下簡稱：《條例》)。《條例》第2條規定：“一切國家機關、企業、學校及其附屬機構的工作人員，凡侵吞、盜竊、騙取、套取國家財物，強索他人財物，收受賄賂以及其他假公濟私違法取利之行為，均為貪污罪。”*參見高銘暄、趙秉志編：《新中國刑法立法文獻資料總覽》(第2版)，中國人民公安大學出版社2015年版，第62頁。下文所引我國刑事立法的文獻資料，若無特別說明，均引自此書。需要說明的是，《條例》采用了概括式立法模式，它所規定的貪污罪是一個廣義的范疇，涵蓋了一切公職人員貪利圖利的瀆職行為。*參見劉仁文主編：《貪污賄賂犯罪的刑法規制》，社會科學文獻出版社2015年版，第3頁。顯然，《條例》所規定的貪污罪的構成要件并沒有包含“利用職務上的便利”要素。值得注意的是，在上述規定中，出現了“假公濟私”這一充滿感情色彩的表述。所謂“假公濟私”就是“假借公家的名義，謀取私人的利益”。可見，“假公濟私”是對行為人“利用職務上的便利”的另一種表述，表明貪污罪侵犯了職務行為的廉潔性。*參見劉流：《論貪污罪中“利用職務上的便利”》，《法律適用》2001年第6期。不過，“假公濟私”的表述過于情緒化，不符合立法用語明確性和嚴謹性的要求，*參見王作富主編：《刑法分則實務研究(下)》(第5版)，中國方正出版社2013年版，第1540頁。因而它沒有被后續的立法文本所采納。

新中國成立后不久，我國便啟動了刑法典的起草工作。1950年7月25日，中央人民政府法制委員會公布了《中華人民共和國刑法大綱草案》(以下簡稱：《大綱草案》)。《大綱草案》第87條對貪污罪作了如下規定：“國家工作人員就主管事務，圖謀私利，有下列情形之一者，處一年以上十年以下監禁。……”在這個條文中，體現了職務行為廉潔性的行為要素是“就主管事務”。筆者認為，“就主管事務”這一表述的確表明了行為人的行為與其職務有關，但將行為人的職務范圍局限于主管某個事務，不免過于狹窄。因而這種表述并沒有被后來的刑法草案或刑法典所采納。1954年9月30日，中央人民政府法制委員會公布了《中華人民共和國刑法指導原則草案(初稿)》(以下簡稱：《原則草案》)。《原則草案》第74條對貪污罪和受賄罪一并作了如下規定：“國家機關工作人員貪污、受賄的，按照下列規定分別處罰……”這個條文對貪污罪和受賄罪采用了簡單罪狀，從中無法看出貪污罪的構成要件要素。由此可見，最初的幾部刑法草案均未將“利用職務上的便利”納入到貪污罪的構成要件之中。

經過一段時間的摸索，刑法草案起草者逐漸意識到“利用職務上的便利”是貪污罪的構成要件要素。《中華人民共和國刑法草案(草稿)(第13次稿)》(1956年11月12日由全國人民代表大會常務委員會辦公廳法律室公布)將貪污罪定義為“國家工作人員利用職務上的便利，偷竊、侵占、詐騙公共財產”的行為，從而首次將“利用職務上的便利”納入到貪污罪的構成要件之中。此后的刑法草案(從第21次稿到第38次稿)雖然在對貪污罪構成要件的規定上不盡相同，但毫無例外都將“利用職務上的便利”作為貪污罪構成要件中的一個要素。

這一安排也被我國頒布的刑法典和單行刑法所采納。1979年7月6日，新中國第一部刑法典(以下簡稱：79年刑法)頒布。79年刑法第155條對貪污罪進行了如下規定：“國家工作人員利用職務上的便利，貪污公共財物的，處五年以下有期徒刑或者拘役；數額巨大、情節嚴重的，處五年以上有期徒刑；情節特別嚴重的，處無期徒刑或者死刑。”由于這個條文中出現了“貪污”一詞，可以認為它采用了簡單罪狀。即便如此，該條文還是規定了“利用職務上的便利”，凸顯了“利用職務上的便利”要素之于貪污罪的重要性。這也是我國刑法第一次明確將“利用職務上的便利”納入到貪污罪的構成要件之中。1988年1月21日，第六屆全國人大常委會第二十四次會議通過了單行刑法《關于懲治貪污罪賄賂罪的補充規定》(以下簡稱：《補充規定》)。《補充規定》將非國家工作人員利用職務之便非法占有公共財物的行為也納入到貪污罪的范疇之中，從而對貪污罪的外延進行了擴充。擴充之后的貪污罪被定義為“國家工作人員、集體經濟組織工作人員或者其他經手、管理公共財物的人員，利用職務上的便利，侵吞、盜竊、騙取或者以其他手段非法占有公共財物的”行為。這個新定義擴大了貪污罪的主體范圍，但它依然維持了“利用職務上的便利”的構成要件要素地位。

不過，“利用職務上的便利”作為貪污罪構成要件要素的地位并非沒有受到過挑戰。1995年2月28日，第八屆全國人民代表大會常務委員會第十二次會議通過了單行刑法《關于懲治違反公司法的犯罪的決定》(以下簡稱：《決定》)。《決定》第10條規定：“公司董事、監事或者職工利用職務或者工作上的便利，侵占本公司財物，數額較大的，處五年以下有期徒刑或者拘役；數額巨大的，處五年以上有期徒刑，可以并處沒收財產。”由于這一規定并沒有明確指出公司的所有權性質，應當認為，這里的“公司”既包括國有公司，也包括非國有公司。相應地，這里的“本公司財物”既可能屬于公共財物，也可能不屬于公共財物。由此可見，這條規定所涉及的犯罪既包括貪污罪，也包括職務侵占罪(不過，彼時的刑法罪名體系中還沒有職務侵占罪)。根據上述規定，貪污罪的行為方式不再是“利用職務上的便利”，而是“利用職務或者工作上的便利”。顯然，與前者相比，后者的范圍更加寬泛。不過，這一規定由于過分拓展了貪污罪的外延，受到了理論界與實務界的廣泛批評。*參見同前注⑦，劉流文。

1997年3月14日，第八屆全國人大第五次會議對刑法進行了全面修訂。修訂后的刑法(以下簡稱：97年刑法)將非國家工作人員利用職務上的便利侵占本單位財物的行為從貪污罪中抽離出來，專門設立了職務侵占罪。相應地，貪污罪被定義為“國家工作人員利用職務上的便利，侵吞、竊取、騙取或者以其他手段非法占有公共財物的”行為。由此可見，97年刑法在貪污罪的構成要件中刪除了“利用工作上的便利”，從而恢復了“利用職務上的便利”這一通用的表達形式。

綜上所述，在我國刑事立法的過程中，伴隨著立法技術的不斷進步和貪污罪外延的伸縮變化，在貪污罪的構成要件中體現違反職務行為廉潔性的行為要素也不斷發生著變化，經歷了“假公濟私”—“就主管事務”—要素欠缺—“利用職務上的便利”—“利用職務或工作上的便利”—“利用職務上的便利”的嬗變歷程。(見表1)

表1 貪污罪違反職務行為廉潔性行為要素

(二)體系對照

既然“利用職務上的便利”要素是由職務行為的廉潔性這一法益所內在要求的，這當然就意味著，除了貪污罪之外，其他侵犯了職務行為的廉潔性(或職務行為的不可收買性)的犯罪也同樣需要將“利用職務上的便利”納入到構成要件之中。檢索我國現行刑法典便可知道，除了貪污罪(刑法第382條、第183條第2款)之外，還有受賄罪(刑法第385條)、挪用公款罪(刑法第384條、第185條第2款)、職務侵占罪(刑法第271條第1款、第183條第1款)、挪用資金罪(刑法第272條第1款、第185條第1款)、非國家工作人員受賄罪(刑法第163條)、金融工作人員購買假幣、以假幣換取貨幣罪(刑法第171條第2款)等六個罪名在構成要件中包含了“利用職務上的便利”要素。而竊取、收買、非法提供信用卡信息罪(刑法第177條之一第2款、第3款)則將“銀行或其他金融機構的工作人員利用職務上的便利”作為法定從重情節。此外，非法經營同類營業罪(刑法第165條)、為親友非法牟利罪(刑法第166條)以及背信損害上市公司利益罪(刑法第169條之一)將一個與“利用職務上的便利”極為相似的表述——“利用職務便利”作為構成要件中的一個要素。由此可見，“利用職務上的便利”并非貪污罪獨有的構成要件要素，而是貪財圖利型職務犯罪的共通要素。既然如此，在解釋貪污罪之“利用職務上的便利”的含義時，可以適當參考理論上對其他犯罪中的“利用職務上的便利”或“利用職務便利”的解釋。其中最具有參考價值的，當屬理論上對職務侵占罪和受賄罪中的“利用職務上的便利”的解釋。

不過，需要特別注意的是，為了實現刑法的正義理念，合理劃定刑法的處罰邊界，解釋者往往需要對處于不同條文之中的或者同一個條文的不同款項之中的同一個刑法用語作不同的解釋，此即為刑法用語的相對性。*參見張明楷：《刑法分則的解釋原理(下)》(第2版)，中國人民大學出版社2011年版，第778-796頁。因此，盡管貪污罪、職務侵占罪以及受賄罪在各自的構成要件中都包含了“利用職務上的便利”，但這并不當然意味著它們的“利用職務上的便利”要件在內涵和外延上完全相同。事實上，關于貪污罪中的“利用職務上的便利”與職務侵占罪中的“利用職務上的便利”是否相同，以及貪污罪中的“利用職務上的便利”與受賄罪中的“利用職務上的便利”有何異同，一直都是學界討論的問題。理論上一般認為，貪污罪中的“利用職務上的便利”與職務侵占罪中的“利用職務上的便利”含義完全相同，*參見肖中華：《也論貪污罪的“利用職務上的便利”》，《法學》2006年第7期；郭澤強：《關于職務侵占罪主體問題的思考——以對“利用職務上的便利”之理解為基點》，《法學評論》2008年第6期。不過，理論上也存在相反的觀點，參見陳洪兵：《體系性詮釋“利用職務上的便利”》，《法治研究》2015年第4期。但是與受賄罪中的“利用職務上的便利”含義大相徑庭。*參見周振想：《貪污罪中“利用職務上便利”的幾個問題》，《中央政法管理干部學院學報》1994年第1期；王作富：《貪污受賄“利用職務便利”有何不同》，《檢察日報》2003年5月8日。這些討論加深了學界對貪污罪中的“利用職務上的便利”的理解。對此，下文將會展開進一步論述。

三、司法解釋與學理討論

“利用職務上的便利”并不是一個含義非常清晰的用語，在刑法將其納入到貪污罪的構成要件之中后，有必要對其作一個明確的解釋。為此，從上個世紀80年代開始，我國學者對這個問題展開了一定的理論研究，最高司法機關也陸續出臺了多個司法解釋。需說明的是，由于貪污罪和受賄罪屬于同一類罪，我國最高司法機關往往在同一個司法解釋中對二者的構成要件都進行解釋。具體到“利用職務上的便利”這一要素上，我國司法解釋往往在解釋貪污罪之“利用職務上的便利”的同時，也會對受賄罪之“利用職務上的便利”的含義作出說明，并且這兩個解釋在內容上密切相關。有鑒于此，下文在梳理貪污罪之“利用職務上的便利”的司法解釋的同時，也一并梳理受賄罪之“利用職務上的便利”的司法解釋，以此進行對比和參照。

(一)司法解釋

1985年7月18日，最高人民法院和最高人民檢察院聯合出臺了《關于當前辦理經濟犯罪案件中具體應用法律的若干問題的解答(試行)》(以下簡稱：《解答》)。《解答》規定，貪污罪中的“利用職務上的便利”是指“國家工作人員、集體經濟組織工作人員或者前述其他受委托從事公務的人員，利用其職務上主管、管理、經手公共財物的便利條件”。實際上，這個規定不僅包含了對“利用職務上的便利”的解釋，而且還包含了對貪污罪犯罪主體的解釋。將有關后者的內容刨除掉，貪污罪中的“利用職務上的便利”，就是指“利用其職務上主管、管理、經手公共財物的便利條件”。此外，《解答》還揭示了貪污罪中的“利用職務上的便利”要素的實踐價值：“利用職務上的便利盜竊公共財物(即監守自盜——筆者注)構成的貪污罪，與內部職工的盜竊罪，有時不易區別。區別這兩種罪的關鍵在于是否利用職務上的便利。”除了貪污罪中的“利用職務上的便利”，《解答》也提及了受賄罪中的“利用職務上的便利”。《解答》強調，在認定是否構成受賄罪的過程中，需要“把利用職務上的便利與未利用職務上的便利分開來”。不過，《解答》并未就受賄罪中的“利用職務上的便利”的含義作專門解釋。至于它是否適用前述《解答》對貪污罪之“利用職務上的便利”的解釋，從文本規定上看，并不明確。

1999年9月16日，最高人民檢察院出臺了《人民檢察院直接受理立案偵查案件立案標準的規定(試行)》(以下簡稱：《標準》)。《標準》對貪污罪中的“利用職務上的便利”和受賄罪中的“利用職務上的便利”分別作了專門的解釋。《標準》規定，貪污罪中的“利用職務上的便利”是指“利用職務上主管、管理、經手公共財物的權力及方便條件”；受賄罪中的“利用職務上的便利”是指“利用本人職務范圍內的權力，即自己職務上主管、負責或者承辦某項公共事務的職權及其所形成的便利條件”。從縱向上看，《標準》對貪污罪中的“利用職務上的便利”的解釋與前述《解答》的解釋不完全相同；從橫向上看，《標準》對貪污罪中的“利用職務上的便利”和受賄罪中的“利用職務上的便利”作了完全不同的解釋。

將《標準》對貪污罪中的“利用職務上的便利”的解釋與《解答》對貪污罪中的“利用職務上的便利”的解釋進行比較，不難發現，二者之間唯一的區別在于，前者的中心詞是“權力及方便條件”，而后者的中心詞是“便利條件”。從語義上看，“便利條件”相當于“方便條件”，由此可見，由“便利條件”修改為“權力及方便條件”，多出了“權力”這一塊內容。不過，需要看到，在“利用職務上的便利”的語境下，“便利條件”當然是與國家工作人員的“職權”或“權力”緊密相關的。甚至可以認為，在這個語境下，“便利條件”既包括由權力帶來的便利，也包括權力本身。因此，筆者認為，《標準》將中心詞由“便利條件”修改為“權力及方便條件”，只是換了一個更為清晰的說法，其核心意思并沒有發生實質性的改變。

將《標準》對貪污罪中的“利用職務上的便利”的解釋和它對受賄罪中的“利用職務上的便利”的解釋進行對比考察，不難發現，二者的區別主要體現在職務指向的對象不同。*嚴格來說，《標準》中此兩個解釋中所使用的動詞也不完全相同：前者使用的動詞是“主管、管理、經手”，而后者使用的動詞是“主管、負責、承辦”。不過，筆者認為，二者所使用的動詞的不同，是由它們所連接的賓語(亦即權力所指向的對象)的不同自然引起的。就此而言，二者之間主要的區別在于賓語(亦即權力所指向的對象)的不同，而不在于動詞的不同。具體而言，對于貪污罪中的“利用職務上的便利”而言，職務指向的對象主要是“公共財物”；與之不同的是，對于受賄罪中的“利用職務上的便利”而言，職務指向的對象主要是“公共事務”。換言之，貪污罪之“利用職務上的便利”中的“職務”必須是與公共財物密切相關的職務，而受賄罪之“利用職務上的便利”中的“職務”則沒有這樣的限制。因此，單純從職權范圍的大小來看，后者的范圍比前者的范圍要大得多。

2003年11月13日，最高人民法院出臺了《全國法院審理經濟犯罪案件工作座談會紀要》(以下簡稱：《紀要》)。《紀要》就貪污賄賂罪及瀆職罪的司法適用問題作了較為詳細的規定。在有關貪污罪的內容中，《紀要》并未對貪污罪中的“利用職務上的便利”作專門解釋。鑒于《標準》仍然有效，可以認為，《紀要》以不作重新規定的方式維持了《標準》對貪污罪中的“利用職務上的便利”的解釋。由此可見，在對貪污罪之“利用職務上的便利”的解釋上，我國司法解釋保持了高度的穩定。值得注意的是，《紀要》對受賄罪中的“利用職務上的便利”作了重新解釋。《紀要》指出：“刑法第三百八十五條第一款規定的‘利用職務上的便利’，既包括利用本人職務上主管、負責、承辦某項公共事務的職權，也包括利用職務上有隸屬、制約關系的其他國家工作人員的職權。擔任單位領導職務的國家工作人員通過不屬自己主管的下級部門的國家工作人員的職務為他人謀取利益的，應當認定為‘利用職務上的便利’為他人謀取利益。”將《紀要》對受賄罪中的“利用職務上的便利”的解釋與《標準》對受賄罪中的“利用職務上的便利”的解釋進行比較，不難發現，與后者相比，前者多出了“利用職務上有隸屬、制約關系的其他國家工作人員的職權”。

顯然，《紀要》之所以將“利用職務上有隸屬、制約關系的其他國家工作人員的職權”納入到受賄罪中的“利用職務上的便利”之中，是為了更好地應對新型的受賄罪。那么，基于同樣的道理，為了更好地應對新型的貪污罪，是否需要將“利用職務上有隸屬、制約關系的其他國家工作人員的職權”納入到貪污罪中的“利用職務上的便利”之中呢？實際上，這就是楊延虎等貪污案所要處理的一個重要問題。對于這個問題，本文將在第四部分展開專門討論。

(二)學理討論

從上個世紀80年代初開始，我國學界便對貪污罪中的“利用職務上的便利”展開了持續至今的理論研究。我國學者普遍認為，要準確理解貪污罪中的“利用職務上的便利”，關鍵在于準確理解其中的“職務”。因此，我國學界對貪污罪中的“利用職務上的便利”的研究主要圍繞如何理解其中的“職務”展開，具體包括四個方面的內容。

首先是關于職務內容的討論。早在上個世紀80年代初，我國有學者指出：“貪污犯罪利用的職務之便，通常是指主管、經管公共財物的職務，因為只有這種職務才具有對公共財物管理、經手的權力，也才有可能利用職務上的便利貪污。”*雷鷹：《如何認定貪污罪和盜竊罪》，《法學研究》1981年第4期。這個解釋包含了四個關鍵詞，分別是“主管”、“經管”、“管理”、“經手”。應當說，這四個關鍵詞較為準確地界定了貪污罪中行為人與公共財物之間的關系。除了“經管”一詞之外，其他三個關鍵詞都被我國司法解釋所采納。當前我國學界普遍認為，貪污罪中的“利用職務上的便利”，是指利用職務上主管、管理、經營、經手公共財物的權力及方便條件。*參見高銘暄、馬克昌主編：《刑法學》(第5版)，北京大學出版社、高等教育出版社2011年版，第621頁；陳興良：《規范刑法學(下)》(第3版)，中國人民大學出版社2013年版，第1115頁；張明楷：《刑法學(下)》(第5版)，法律出版社2016年版，第1183頁。不難發現，這個通說觀點比《標準》對貪污罪中的“利用職務上的便利”所作的解釋多出了“經營”一詞。那么，這種改動是否有道理呢？筆者認為，答案是肯定的。根據我國《刑法》第93條第2款的規定，在國有公司、企業中從事公務的人員也屬于國家工作人員。對于這些國家工作人員而言，其主要職責就在于經營國有財產。另外，我國《刑法》第382條第2款規定：“受國家機關、國有公司、企業、事業單位、人民團體委托管理、經營國有資產的人員，利用職務上的便利，侵吞、竊取、騙取或者以其他手段非法占有國有財產的，以貪污論。”顯然，對于這部分人而言，利用職務上的便利，就是利用管理、經營國有財產的便利。因此，如果在司法解釋的內容中加入“經營”一詞，會使得內容更加全面。不過，不能據此認為學界的這個通說觀點對司法解釋的內容作了實質性的改動。因為，在一般意義上，經營屬于管理中的一種具體形式。因此，盡管司法解釋的內容中沒有出現“經營”一詞，依然可以從“管理”一詞解釋出這個含義。就此而言，可以認為，在對貪污罪中的“利用職務上的便利”理解問題上，學界的通說和司法解釋的立場高度吻合。

最后是關于職務所屬主體的討論，鑒于這個問題與楊延虎等貪污案密切相關，筆者將會在本文第四部分對這個問題展開詳細論述。

從總體上看，我國學界對貪污罪中的“利用職務上的便利”的研究呈現出以下三個特點：其一，在核心觀點上高度統一，絕大多數學者都將貪污罪中的“利用職務上的便利”理解為“利用職務上主管、管理、經營、經手公共財物的權力及方便條件”；其二，具體討論的問題較為分散，在討論了職務的內容之后，還對職務的特征、職務的期間以及職務的所屬主體展開了討論；其三，在圍繞具體問題展開爭論時，學者們大多只有觀點的表態而缺乏深入的理論分析。實際上，筆者認為，這三個特點相互之間有著密切的關聯：既然學者們在核心觀點高度統一的情況下仍然需要對其他的一些具體問題展開討論，恰恰說明這個核心觀點在解釋力上存在不足；這個核心觀點之所以會出現解釋力不足的情況，恰恰是因為學者們在討論貪污罪中的“利用職務上的便利”時，通常是由經驗出發推導出結論，而沒有經過深入的法教義學分析。為此，下文將在我國學界已有研究成果的基礎上，對貪污罪中的“利用職務上的便利”做一個法教義學的分析。

四、貪污罪中“利用職務上的便利”的實質內涵

上文已述，我國學界的通說觀點認為，貪污罪中的“利用職務上的便利”是指“利用職務上主管、管理、經營、經手公共財物的權力及方便條件”。應當說，與其他已有的觀點相比，通說觀點內容更為全面，表述更為簡潔，這是值得肯定的。然而，在運用通說觀點處理具體問題時，經常會出現這種情況，即，同樣支持通說觀點的不同學者對于同一個問題給出了截然不同的結論。由此可見，通說觀點并不能為我們判斷某個行為是否屬于貪污罪中的“利用職務上的便利”提供一個明確的、可操作的判斷標準。眾所周知，法學學說的一個重要使命就在于為司法實踐對相關問題的處理提供一個明確而又合理的操作方案，而通說觀點連明確性要求都實現不了，更遑論合理性要求。在這個意義上，很難說通說觀點是一個理想的解釋方案。

當然，上述兩個原因只是具體層面的。在更為深層次的意義上，通說觀點之所以會面臨上述種種困境，是因為它的思考方向存在問題。具體而言，通說觀點只是嘗試從形式上對“利用職務上的便利”中的“職務”做一個界定，而未能從實質上把握其本質內涵。這就使得通說觀點對貪污罪中的“利用職務上的便利”的解釋徒有其形，而無其神。換言之，通說觀點屬于對貪污罪中的“利用職務上的便利”的形式定義。當然，這并不是說在理解貪污罪中的“利用職務上的便利”時，要從根本上放棄形式定義，而是說僅僅依靠形式定義，還不足以解決貪污罪中的“利用職務上的便利”的認定問題。因此，在堅持形式定義的同時，應當努力找尋其實質定義，從而準確把握貪污罪中的“利用職務上的便利”的實質內涵。

筆者認為，要準確理解貪污罪中的“利用職務上的便利”，最為關鍵的環節在于準確把握行為人與公共財物之間的關系，尤其是行為人在非法占有公共財物之前與該公共財物的關系；事實上，通說觀點將貪污罪中的“利用職務上的便利”界定為“利用職務上主管、管理、經營、經手公共財物的權力及方便條件”，也是在嘗試描述行為人與公共財物的關系。只不過，正如上文所批評的那樣，通說觀點對行為人與公共財物之間關系的描述是著眼于形式的，因而還不夠深刻。此外還要注意的是，在貪污罪的構成要件中，行為人的行為要素不僅包括“利用職務上的便利”，而且還包括“侵吞、竊取、騙取或者以其他手段非法占有公共財物”。并且，這兩個行為要素并不是截然獨立、互不相干的關系，而是相互之間存在內在的關聯。因此，在解釋貪污罪中的“利用職務上的便利”時，不能完全拋開“侵吞、竊取、騙取或者以其他手段非法占有公共財物”這一行為要素。有鑒于此，下面結合不同的手段行為來考察行為人與公共財物之間的關系。

需要說明的是，筆者在這里所使用的“占有”一詞，是指民法意義上的占有而非刑法意義上的占有。刑法理論普遍認為，侵占罪是沒有轉移占有關系的財產犯罪。這充分說明，刑法上的占有只承認直接占有而不承認間接占有。如果說“經手”、“管理”公共財物的行為人能夠對公共財物建立起直接占有的話，那么，很難說“主管”公共財物的行為人也能夠對公共財物建立起直接占有。而民法意義上的占有既承認直接占有也承認間接占有，既承認自主占有也承認他主占有，*參見王澤鑒：《民法物權》(第2版)，北京大學出版社2010年版，第431-437頁。因而可以將在“侵吞”和“竊取”狀態下行為人在非法占有公共財物之前與該公共財物的關系全部囊括進來。并且，在民法占有的意義上，行為人在非法占有公共財物之前，在該公共財物上建立起的合法占有關系，既可能是直接占有也可能是間接占有，但都屬于他主占有。

除了“侵吞”、“竊取”和“騙取”，在貪污罪的行為方式上，我國刑法還規定了兜底性的“其他手段”。例如，挪用公款后攜款潛逃，根據有關司法解釋，以貪污罪論處。又如，國家工作人員在國內公務活動或者對外交往中接受禮物，依照國家規定應當交公而不交公，數額較大的，根據我國《刑法》第394條的規定，構成貪污罪。在這兩種情況下，行為人在非法占有公共財物之前，已經基于其職務而合法地占有了該公共財物。

總之，不管行為人以何種行為手段實施貪污，其在非法占有公共財物之前，要么基于其職務而合法地占有了該公共財物，要么基于其職務和特定事實的發生而享有在價值金額上與其后來占有的公共財物相對應的債權請求權。上文已述，筆者在這里所稱的占有是指民法上的占有。在民法上，占有屬于一種物權。由此，可以將行為人在非法占有公共財物之前與該財物的關系簡要地概括為：行為人要么對該公共財物享有物權，要么對該公共財物享有債權。

以上通過逐一考察貪污罪中的行為手段而把握了行為人與公共財物之間的關系。接下來要思考的問題是：刑法為什么要在貪污罪的構成要件中對行為人與公共財物之間的關系作上述要求？其背后的理論依據是什么？

綜上所述，筆者認為，貪污罪中的“利用職務上的便利”的實質內涵是，行為人在非法占有公共財物之前，要么基于其職務而合法地占有了該公共財物，要么基于其職務和特定事實的發生而享有在價值金額上與其后來所占有的公共財物相對應的債權請求權。

五、對楊延虎等貪污案的審視

首先，從規范根據來看，將“利用職務上有隸屬關系的其他國家工作人員的職務便利”納入貪污罪中的“利用職務上的便利”之中，不符合我國既有的司法解釋的規定。在楊延虎等貪污案的二審裁判文書中，面對被告人及辯護人所提出的楊延虎沒有利用職務上的便利這個上訴理由，二審法院從以下兩個角度展開了反駁：(1)確權報批科是國際商貿城指揮部的下設機構，而楊延虎是國際商貿城指揮部的總指揮，因而確權報批科的工作人員是楊延虎的下屬，他們在職務上具有隸屬關系；(2)在確權報批科工作人員對王月芳、王聯祥的有關申請進行土地確權的過程中，楊延虎利用了他的職務發揮了作用，施加了影響。*參見“楊延虎、鄭新潮等貪污罪，楊延虎受賄罪二審刑事裁定書”，(2009)浙刑二終字第34號，中國裁判文書網(http://wenshu.court.gov.cn/)，2016年9月5日訪問。然而，在筆者看來，上述兩點內容并不能對被告人的上訴理由進行真正有效的反駁。因為，二審法院盡管可以通過查明相關證據去證明楊延虎在王月芳、王聯祥得到土地確權的過程中發揮了作用，但卻無法通過這些證據去證明這種作用屬于貪污罪中的“利用職務上的便利”。仔細分析不難發現，法院提出的上述兩點論證都著眼于事實層面；而能否將“利用職務上有隸屬關系的其他國家工作人員的職務便利”納入貪污罪中的“利用職務上的便利”之中，本質上屬于一個規范問題。眾所周知，事實和規范之間存在鴻溝，嘗試用事實去證明規范，猶如緣木求魚，注定是行不通的。這從根本上決定了二審法院的上述兩點論證是不能成立的。顯然，對于被告人及上訴人所提出的楊延虎沒有利用職務上的便利這個上訴理由而言，問題的關鍵不在于楊延虎是否利用他的職務發揮了作用，而在于楊延虎所發揮的作用(亦即“利用職務上有隸屬關系的其他國家工作人員的職務便利”)是否屬于貪污罪中的“利用職務上的便利”。要回答這個問題，就必須從法律和司法解釋中找到相關的規范根據。但是，二審裁判文書并沒有對此進行任何論述。就此而言，這個裁判文書在說理上存在明顯的漏洞。

其次，從法理依據來看，將“利用職務上有隸屬關系的其他國家工作人員的職務便利”納入貪污罪中的“利用職務上的便利”之中，不符合貪污罪中“利用職務上的便利”的法教義學原理。上文已析，楊延虎等貪污案在規范根據上有所欠缺。然而，從指導性案例的角色定位出發，這種欠缺卻又是不可避免的。一般認為，指導性案例的一個重要功能在于創制出新的法律規則。*參見陳興良：《我國案例指導制度功能之考察》，《法商研究》2012年第2期。既然指導性案例要創制出新的法律規則，那么反過來就意味著它的裁判要點需要突破既有的法律規則。因此，如果將楊延虎等貪污案視為一個普通案件，其裁判文書的確存在上文所述的說理不充分的問題；如果將該案視為一個指導性案例，那么其在規范根據上的欠缺則是無可厚非的。關鍵的問題在于，其創制出來的新的法律規則，是否符合刑法教義學的原理。具體而言，將“利用職務上有隸屬關系的其他國家工作人員的職務便利”納入貪污罪中的“利用職務上的便利”之中，是否符合貪污罪中“利用職務上的便利”的法教義學原理呢？筆者認為，答案是否定的。

如前所述，貪污罪中的“利用職務上的便利”的實質內涵是，行為人在非法占有公共財物之前，基于其職務而合法地占有了該公共財物，或者基于其職務和特定事實的發生而享有在價值金額上與其后來所占有的公共財物相對應的債權請求權。在這個語境下，考察能否將“利用職務上有隸屬關系的其他國家工作人員的職務便利”納入貪污罪中的“利用職務上的便利”之中，就是要看，與行為人在職務上有隸屬關系的其他國家工作人員基于其職務所建立起的對公共財物的合法占有，在法律上能否被等同視為行為人本人對該公共財物的合法占有，以及與行為人在職務上有隸屬關系的其他國家工作人員基于其職務和特定事實的發生而享有的特定的債權請求權，在法律上能否被等同視為行為人本人的債權請求權。

可以肯定的是，債權具有專屬性，一個人的債權無論如何都不能被等同視為另一個人的債權。因此，與行為人在職務上有隸屬關系的其他國家工作人員基于其職務和特定事實的發生而享有的特定的債權請求權，在法律上不可能被等同視為行為人本人的債權請求權。因而關鍵的問題就落腳于，與行為人在職務上有隸屬關系的其他國家工作人員基于其職務所建立起的對公共財物的合法占有，在法律上能否被等同視為行為人本人對該公共財物的合法占有。

需要看到，職務上的隸屬關系沒有層次數的限制。例如，甲是乙的領導，乙是丙的領導，必然就意味著甲也是丙的領導，如此可以一直推導下去。與之不同的是，民法上的占有在層級數上有嚴格的限制，最多只能同時成立直接占有和間接占有這兩個級別的占有。在間接占有的背后，不可能再成立一級更為間接的占有。如果與行為人在職務上有隸屬關系的其他國家工作人員對公共財物建立的是直接占有，在行為人未能主管該公共財物的情況下，很難說行為人能夠建立起對該公共財物的間接占有；而如果與行為人在職務上有隸屬關系的其他國家工作人員對公共財物建立的是間接占有，由于在間接占有的背后不能成立更為間接的占有，行為人當然無法在該公共財物上建立占有關系。由此可見，在行為人未能主管某公共財物的情況下，與行為人在職務上有隸屬關系的其他國家工作人員對該公共財物的合法占有關系，在法律上不能被等同視為行為人對該公共財物的合法占有關系。因此，“利用職務上有隸屬關系的其他國家工作人員的職務便利”并不符合貪污罪中的“利用職務上的便利”的實質內涵。

最后，從司法實踐的效果來看，將“利用職務上有隸屬關系的其他國家工作人員的職務便利”納入貪污罪中的“利用職務上的便利”之中，并無必要。顯然，最高司法機關將“利用職務上有隸屬關系的其他國家工作人員的職務便利”納入貪污罪中的“利用職務上的便利”之中，從而對貪污罪中的“利用職務上的便利”的外延進行擴充，旨在更好地應對司法實踐中出現的新型貪污犯罪，以避免出現刑事懲罰的漏洞。但實際上，即便不將“利用職務上有隸屬關系的其他國家工作人員的職務便利”納入貪污罪中的“利用職務上的便利”之中，也足以對行為人的行為進行刑事懲罰。一方面，如果與行為人在職務上有隸屬關系的其他國家工作人員明知自己的行為是幫助行為人非法占有公共財物的行為，那么，該國家工作人員與行為人便構成貪污罪的共同犯罪。其中，其他國家工作人員屬于貪污罪的正犯，而行為人屬于貪污罪的共犯。*參見王作富：《貪污受賄“利用職務便利”有何不同》，《檢察日報》2003年5月8日。另一方面，如果與行為人在職務上有隸屬關系的其他國家工作人員并不知道自己的行為是幫助行為人非法占有公共財物的行為，其他國家工作人員有可能成立玩忽職守罪，也有可能不成立犯罪；而行為人則有成立濫用職權罪的余地。

綜上所述，無論是從規范根據來看，還是從法理依據來看，抑或是從司法實踐的效果來看，都不應當將“利用職務上有隸屬關系的其他國家工作人員的職務便利”納入貪污罪中的“利用職務上的便利”之中。據此，筆者認為，在“利用職務上的便利”的理解問題上，楊延虎等貪污案所確立的裁判要點是不能成立的。

(責任編輯：杜小麗)

鄒兵建，天津財經大學法學院講師，法學博士。

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