論房屋所有權(quán)轉(zhuǎn)讓預(yù)告登記在金錢債權(quán)執(zhí)行中的法律地位

章曉英

(浙江大學(xué)光華法學(xué)院，浙江杭州310008)

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論房屋所有權(quán)轉(zhuǎn)讓預(yù)告登記在金錢債權(quán)執(zhí)行中的法律地位

章曉英

(浙江大學(xué)光華法學(xué)院，浙江杭州310008)

為使預(yù)告登記制度良性運(yùn)作，我國《物權(quán)法》第20條第1款第2句所謂“處分”應(yīng)包括民事執(zhí)行措施。預(yù)告登記得排除強(qiáng)制處分，法釋[2015]10號提出的“先查封后解除”方案，與《協(xié)助執(zhí)行若干問題的通知》第15條第1項(xiàng)的價(jià)值判斷相沖突，其正當(dāng)性與可行性尚無確證。事實(shí)上，在預(yù)告登記義務(wù)人為被執(zhí)行人的情形下，法院可借鑒輪候查封制度來處理預(yù)告登記與查封登記的銜接問題，即法院可依債權(quán)人的申請對已預(yù)告登記的房屋進(jìn)行輪候查封。當(dāng)預(yù)告登記權(quán)利人為被執(zhí)行人時(shí)，依《協(xié)助執(zhí)行若干問題的通知》第15條第3項(xiàng)，法院可依債權(quán)人的申請，“預(yù)查封被執(zhí)行人購買的辦理了商品房預(yù)告登記的房屋”。此處所謂“預(yù)查封”措施，應(yīng)定性為對被執(zhí)行人房屋給付請求權(quán)的扣押。我國應(yīng)當(dāng)借鑒德國法，盡快完善被執(zhí)行人給付請求權(quán)執(zhí)行制度。

預(yù)告登記；金錢債權(quán)執(zhí)行；強(qiáng)制執(zhí)行法；房屋所有權(quán)轉(zhuǎn)讓；輪候查封；預(yù)查封

一、問題的提出

我國《物權(quán)法》第20條規(guī)定了預(yù)告登記制度，實(shí)務(wù)中比較常見的是房屋所有權(quán)轉(zhuǎn)讓預(yù)告登記，即《房屋登記辦法》(2008年)第70條和第33條所規(guī)定的預(yù)購商品房預(yù)告登記和房屋所有權(quán)轉(zhuǎn)移預(yù)告登記(本文中所稱的預(yù)告登記僅指房屋所有權(quán)轉(zhuǎn)讓預(yù)告登記，即預(yù)購商品房預(yù)告登記和房屋所有權(quán)轉(zhuǎn)移預(yù)告登記)。關(guān)于該預(yù)告登記的效力，我國《物權(quán)法》第20條第1款第2句規(guī)定：“預(yù)告登記后，未經(jīng)預(yù)告登記的權(quán)利人同意，處分該不動(dòng)產(chǎn)的，不發(fā)生物權(quán)效力。”依《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國物權(quán)法〉若干問題的解釋(一)》(法釋[2016]5號)第4條，此處所謂“處分該不動(dòng)產(chǎn)”，通常是指登記義務(wù)人“移轉(zhuǎn)不動(dòng)產(chǎn)所有權(quán)，或者設(shè)定建設(shè)用地使用權(quán)、地役權(quán)、抵押權(quán)等”情形。但實(shí)踐中，除登記義務(wù)人可能以法律行為“處分”已預(yù)告登記的房屋外，還經(jīng)常出現(xiàn)其金錢債權(quán)人向法院申請對該房屋實(shí)施財(cái)產(chǎn)保全或強(qiáng)制執(zhí)行的情形(筆者于本文中僅討論一般債權(quán)人，不涉及被執(zhí)行人破產(chǎn)情形)。此時(shí)，預(yù)告登記能否同樣限制或者說排除這些民事執(zhí)行措施呢？此外，實(shí)務(wù)中亦不乏有法院根據(jù)《最高人民法院、國土資源部、建設(shè)部關(guān)于依法規(guī)范人民法院執(zhí)行和國土資源房地產(chǎn)管理部門協(xié)助執(zhí)行若干問題的通知》(法發(fā)[2004]5號，以下簡稱：《協(xié)助執(zhí)行若干問題的通知》)第15條第3項(xiàng)，在登記權(quán)利人為被執(zhí)行人的情形下，依債權(quán)人的申請，預(yù)查封被執(zhí)行人購買的已預(yù)告登記的房屋。有疑問的是，此處所謂“預(yù)查封”措施到底應(yīng)該如何理解和定性？質(zhì)言之，法院所“預(yù)查封”的究竟是被執(zhí)行人的何種財(cái)產(chǎn)，是其對被執(zhí)行房屋的“所有權(quán)”或“期待權(quán)”，抑或僅為其針對登記義務(wù)人所享有的房屋給付請求權(quán)？

對上述問題，實(shí)務(wù)界未形成一致意見。從現(xiàn)行法看，2015年出臺的《最高人民法院關(guān)于人民法院辦理執(zhí)行異議和復(fù)議案件若干問題的規(guī)定》(法釋[2015]10號，以下簡稱：《辦理執(zhí)行異議和復(fù)議案件的規(guī)定》)雖就預(yù)告登記對抗民事執(zhí)行措施的能力問題做出了規(guī)定，但其提出的“先查封后解除”方案的正當(dāng)性與可行性尚未確證。為此，筆者擬結(jié)合預(yù)告登記與民事執(zhí)行的相關(guān)理論，對房屋所有權(quán)轉(zhuǎn)讓預(yù)告登記在金錢債權(quán)執(zhí)行中的法律地位進(jìn)行分析，以回應(yīng)當(dāng)前我國司法實(shí)踐需要。

二、我國司法實(shí)踐現(xiàn)狀

(一)被執(zhí)行人為登記義務(wù)人的情形

1.典型案例

關(guān)于登記義務(wù)人之債權(quán)人能否申請查封甚至變價(jià)已預(yù)告登記的房屋，當(dāng)前我國法院傾向于持否定意見，典型案例如下。

案例一，(2015)云高執(zhí)異字第1號案。2013年12月26日，趙某與甲公司簽訂商品房買賣合同并預(yù)告登記。2013年12月27日，趙某付清全部購房款。2014年11月10日，雙方辦理交接房手續(xù)。2014年12月10日，涉案房產(chǎn)因甲公司與他人借款合同糾紛被查封。趙某提出執(zhí)行異議。法院認(rèn)為：根據(jù)我國《物權(quán)法》第20條，預(yù)告登記具有對抗第三人的效力；上述房屋已交付給趙某，其享有占有使用的權(quán)利；此外，趙某已支付全部價(jià)款，且無過錯(cuò)，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于人民法院民事執(zhí)行中查封、扣押、凍結(jié)財(cái)產(chǎn)的規(guī)定》(法釋[2004]15號，以下簡稱《民事執(zhí)行中查封、扣押、凍結(jié)財(cái)產(chǎn)的規(guī)定》)第17條，應(yīng)當(dāng)解除對案涉房屋的查封。*《云南省高級人民法院執(zhí)行裁定書》，(2015)云高執(zhí)異字第1號。

案例二，(2015)吉民一終字第24號、第27號案。尚某、姜某分別與甲公司先簽訂商品房買賣合同，以其借款債權(quán)與購房款債務(wù)抵銷并辦理預(yù)售商品房預(yù)告登記。后常某因民間借貸糾紛起訴甲公司，并申請查封甲公司開發(fā)的房產(chǎn)，獲得勝訴判決后申請強(qiáng)制執(zhí)行。尚某、姜某分別提起執(zhí)行異議。法院認(rèn)為：根據(jù)我國《物權(quán)法》第20條第1款，尚某、姜某“基于商品房買賣合同，就其對涉案房產(chǎn)的債權(quán)請求權(quán)在房產(chǎn)管理部門辦理了預(yù)告登記，使得該請求權(quán)具有了物權(quán)的效力，即具有排他效力，可以對抗第三人”，應(yīng)優(yōu)先于常某的權(quán)利得到保護(hù)；執(zhí)行法院應(yīng)當(dāng)中止(停止)對案涉房屋的執(zhí)行。*《吉林省高級人民法院民事判決書》，(2015)吉民一終字第24號、第27號。

2.評析

在(2015)云高執(zhí)異字第1號案中，法院雖判決執(zhí)行法院不得查封已預(yù)告登記的房屋，但其考量的因素除預(yù)告登記本身外，還包括買受人是否已支付全部價(jià)款并實(shí)際占有，以及其對未過戶是否有過錯(cuò)等因素。質(zhì)言之，法院對于預(yù)告登記本身能否排除查封措施并不明確。在(2015)吉民一終字第24號、第27號案中，法院則直接以預(yù)告登記“使得該(買受人之)請求權(quán)具有了對抗第三人的法律效力”為由，排除了對涉案房屋的執(zhí)行。

(二)被執(zhí)行人為登記權(quán)利人的情形

根據(jù)《協(xié)助執(zhí)行若干問題的通知》第15條第3項(xiàng)，法院可預(yù)查封被執(zhí)行人購買的已辦理預(yù)告登記的房屋。在預(yù)查封期間，法院通常不對房屋采取強(qiáng)制拍賣等處分性措施；*參見葛行軍、范向陽：《〈關(guān)于依法規(guī)范人民法院執(zhí)行和國土資源房地產(chǎn)管理部門協(xié)助執(zhí)行若干問題的通知〉的理解與適用》，《人民司法》2004年第4期；《杭州市下城區(qū)人民法院執(zhí)行裁定書》，(2015)杭下執(zhí)異字第00001號。登記機(jī)關(guān)除可將房屋登記在被執(zhí)行人名下外，不得為其他任何登記行為。*參見上注，葛行軍、范向陽文。同時(shí)，根據(jù)《協(xié)助執(zhí)行若干問題的通知》第16條，一旦房屋登記在被執(zhí)行人名下，預(yù)查封便自動(dòng)轉(zhuǎn)為查封。總體來看，預(yù)查封的效力等同于正式查封。實(shí)務(wù)中，不乏有法院依債權(quán)人的申請，對預(yù)告登記在被執(zhí)行人名下的房屋進(jìn)行預(yù)查封。但在預(yù)查封期間，亦常有案外人即房屋出賣人主張買賣雙方已解除房屋買賣合同，進(jìn)而請求法院解除預(yù)查封措施。對此，法院傾向于認(rèn)為，買賣雙方解除合同的行為，如果是采取法院調(diào)解協(xié)議、*參見《杭州市西湖區(qū)人民法院執(zhí)行裁定書》，(2015)杭西執(zhí)異字第51號。仲裁裁決*參見《浙江省溫嶺市人民法院民事判決書》，(2012)臺溫執(zhí)異初字第1號；《浙江省平陽縣人民法院執(zhí)行裁定書》， (2014)溫平執(zhí)異字第11號。及解除協(xié)議*參見 《廣西壯族自治區(qū)河池市金城江區(qū)人民法院民事判決書》，(2014)金民初字第786號。等方式的，則不能對抗在先的預(yù)查封。然而，亦有法院提出如下主張：其一，“預(yù)查封保全的權(quán)益主要是債權(quán)，因此，……預(yù)查封不影響開發(fā)商與被執(zhí)行人所約定的合同解除權(quán)的行使”；*《福建省福州市鼓樓區(qū)人民法院民事判決書》，(2015)鼓民初字第2180號。其二“房產(chǎn)尚未由被執(zhí)行人合法占有，……民事判決書已判決解除上述房產(chǎn)的買賣合同。……申請執(zhí)行人不同意支付剩余購房款，案外人(出賣人)……亦不同意剩余購房款從上述房產(chǎn)變價(jià)款中優(yōu)先支付”，預(yù)查封已不具備《民事執(zhí)行中查封、扣押、凍結(jié)財(cái)產(chǎn)的規(guī)定》第19條規(guī)定的條件，應(yīng)當(dāng)解除。*《廣東省珠海市金灣區(qū)人民法院執(zhí)行裁定書》， (2013)珠金法執(zhí)外異字第3號。

從上述案例可知，對于預(yù)查封期間買賣雙方能否解除合同這個(gè)問題，我國法院并未形成一致意見。在(2014)溫平執(zhí)異字第11號案中，法院以預(yù)查封系司法公權(quán)行為，“具有排他的法律效力，任何權(quán)利都不能對抗這種司法公權(quán)”為由，直接否認(rèn)當(dāng)事人得解除合同。*《浙江省平陽縣人民法院執(zhí)行裁定書》，(2014)溫平執(zhí)異字第11號。筆者認(rèn)為，該作法值得商榷，因?yàn)槠渑c《民事執(zhí)行中查封、扣押、凍結(jié)財(cái)產(chǎn)的規(guī)定》第18條第2款的立場(允許出賣人于查封期間依法解除合同)明顯沖突。至于有法院為兼顧申請執(zhí)行人和房屋出賣人的利益，援引《民事執(zhí)行中查封、扣押、凍結(jié)財(cái)產(chǎn)的規(guī)定》第19條來考察是否應(yīng)維持預(yù)查封措施，筆者對此亦持否定意見，理由在于，既然法院認(rèn)定房屋買賣合同已經(jīng)解除，那么，該條也無適用余地。

(三)癥結(jié)之所在

事實(shí)上，筆者認(rèn)為，實(shí)務(wù)中各法院的判決之所以就上述兩個(gè)問題做出不同解答，原因在于其對預(yù)告登記的性質(zhì)及效力(或者說預(yù)告登記權(quán)利人的權(quán)利)有不同理解。詳言之，在一般的房屋買賣交易中，房屋未過戶之前，出賣人系房屋所有權(quán)人，買受人僅享有請求出賣人交付房屋并移轉(zhuǎn)房屋所有權(quán)的請求權(quán)，這是無爭議的；但是，一旦涉及預(yù)告登記，法院對于孰是房屋所有權(quán)人，或者說登記權(quán)利人到底對已登記的房屋享有何種權(quán)利，似乎就有點(diǎn)估量不準(zhǔn)了。譬如，在(2015)鼓民初字第2180號案中，法院認(rèn)為，在完成正式的權(quán)屬登記之前，預(yù)告登記權(quán)利人對訴爭房產(chǎn)所享有的，僅為請求開發(fā)商移轉(zhuǎn)房屋所有權(quán)的債權(quán)。*參見《福建省福州市鼓樓區(qū)人民法院民事判決書》，(2015)鼓民初字第2180號。如此，法院以“一般規(guī)則”即《民事執(zhí)行中查封、扣押、凍結(jié)財(cái)產(chǎn)的規(guī)定》第17條來處理登記義務(wù)人之債權(quán)人的查封請求，似亦無不可；如果買賣合同當(dāng)事人一方違約，則法院似乎也應(yīng)肯定另一方得解除合同以尋求救濟(jì)。而在(2012)臺溫執(zhí)異初字第1號案中，法院則主張，登記權(quán)利人可對抗任何第三人，即便開發(fā)商已辦理房屋所有權(quán)初始登記，該登記亦僅為開發(fā)商履行移轉(zhuǎn)房屋所有權(quán)義務(wù)過程中的一種法律程序，非真正意義上的物權(quán)確認(rèn)。*《浙江省溫嶺市人民法院民事判決書》，(2012)臺溫執(zhí)異初字第1號。如此，為保護(hù)預(yù)告登記權(quán)利人的權(quán)利，法院直接排除登記義務(wù)人之債權(quán)人對房屋的執(zhí)行請求，似乎也理所當(dāng)然。另外，既然登記權(quán)利人對已預(yù)告登記的房屋享有如此絕對權(quán)利，其債權(quán)人主張執(zhí)行該房屋，法院似亦應(yīng)肯定后者的主張并維護(hù)之。

總之，正是基于對預(yù)告登記效力(或者說登記權(quán)利人所享權(quán)利)的不同理解，我國法院才就登記義務(wù)人之債權(quán)人能否申請查封或者變價(jià)已預(yù)告登記的房屋，以及預(yù)查封期間買賣雙方能否解除合同這兩個(gè)問題，做出不一致的判斷。因此，要想正確處理此類案件，首先需要厘清預(yù)告登記的性質(zhì)及效力。鑒于我國《物權(quán)法》第20條所引進(jìn)的預(yù)告登記制度主要源自德國法，*參見張雙根：《商品房預(yù)售中預(yù)告登記制度之質(zhì)疑》，《清華法學(xué)》2014年第2期。在討論我國法上預(yù)告登記在金錢債權(quán)執(zhí)行中的法律地位之前，有必要先考察德國法上的相關(guān)做法。

三、德國法上的預(yù)告登記與民事執(zhí)行措施

(一)預(yù)告登記對抗強(qiáng)制執(zhí)行的能力

除上述典型的法律處分保護(hù)外，依《德國民法典》第883條第2款第2句，預(yù)告登記權(quán)利人還可以對抗強(qiáng)制執(zhí)行、假扣押執(zhí)行等非登記義務(wù)人所為的行為。*參見[德]鮑爾、施蒂爾納：《德國物權(quán)法》(上冊)，張雙根譯，法律出版社2004年版，第434頁。

在債權(quán)人申請強(qiáng)制抵押(Zwangshypothek)情形下，鑒于預(yù)告登記并不導(dǎo)致“土地登記簿凍結(jié)”，則即便存在土地所有權(quán)讓與合意預(yù)告登記，土地登記部門亦得依債權(quán)人申請(《德國民事訴訟法》第867條第1款第1句)，在審查執(zhí)行名義等前提條件后，將保全抵押權(quán)(Sicherungshypothek)登入土地登記簿。此時(shí)，預(yù)告登記權(quán)利順位在先，保全抵押權(quán)人若選擇對土地發(fā)動(dòng)強(qiáng)制拍賣，則如前所述，預(yù)告登記繼續(xù)存在，登記權(quán)利人得依一般規(guī)則取得預(yù)期土地所有權(quán)。另外，在法院裁判容許債權(quán)人假扣押(Arrest)申請的情形下，債權(quán)人登記保全抵押權(quán)(《德國民事訴訟法》第932條)亦依上述規(guī)則處理。

歸納言之，在德國法上，強(qiáng)制執(zhí)行、假扣押等，與以法律行為方式之處分一樣，遵循“相對不生效力”原則。根據(jù)該原則，土地登記簿并不因預(yù)告登記而凍結(jié)，在民事執(zhí)行過程中，可依執(zhí)行措施后登入所有權(quán)登記或者保全抵押權(quán)登記等，但這些后登入的登記在妨害或侵害預(yù)告登記權(quán)利人請求權(quán)的限度內(nèi)，相對于預(yù)告登記權(quán)利人不生效力，預(yù)告登記權(quán)利人可依一般規(guī)則實(shí)現(xiàn)其權(quán)利。德國法之所以將強(qiáng)制執(zhí)行(及假扣押執(zhí)行)與以法律行為方式之處分“等同視之”，是為了使預(yù)告登記制度能夠運(yùn)作良好并發(fā)揮最大功效。如果預(yù)告登記不能對抗強(qiáng)制執(zhí)行(如我國臺灣地區(qū)“土地法”第79-1條第3款規(guī)定“預(yù)告登記，對于因……強(qiáng)制執(zhí)行而為新登記，無排除之效力”)，則其保全債權(quán)請求權(quán)的制度內(nèi)涵將會(huì)被掏空。具體地說，若預(yù)告登記無排除強(qiáng)制執(zhí)行之效力，即在高權(quán)行為(德國法上典型的高權(quán)行為包括強(qiáng)制抵押的登記，法定的權(quán)利取得，如強(qiáng)制拍賣、征收等，法院的判決與強(qiáng)制執(zhí)行行為也是高權(quán)行為的表現(xiàn))效力高于預(yù)告登記效力的情形下，當(dāng)事人與其希望借預(yù)告登記來保全利益，還不如直接從法院獲取一紙具有強(qiáng)制力的文書更能保障債權(quán)的實(shí)現(xiàn)。*參見盧佳香：《預(yù)告登記之研究》，我國臺灣地區(qū)輔仁大學(xué)1995年碩士學(xué)位論文，第191-203頁；常鵬翱：《比較法視野中的預(yù)告登記》，《金陵法律評論》2005年春季卷。由此，為避免預(yù)告登記制度如同具文，德國法規(guī)定登記權(quán)利人得對抗強(qiáng)制執(zhí)行、假扣押執(zhí)行等非登記義務(wù)人所為的處分，亦屬必然。

(二)因金錢債權(quán)執(zhí)行不動(dòng)產(chǎn)給付請求權(quán)

此外，在德國法上，動(dòng)產(chǎn)、債權(quán)或者其他權(quán)利可被多次扣押，這樣一來也就存在多個(gè)扣押質(zhì)權(quán)，根據(jù)《德國民事訴訟法》第804條第3款，在先的扣押質(zhì)權(quán)優(yōu)先于在后的扣押質(zhì)權(quán)，為防止其他債權(quán)人搶先扣押給付請求權(quán)，發(fā)動(dòng)債權(quán)人還可實(shí)施預(yù)扣押(《德國民事訴訟法》第846條和第845條)，其可使執(zhí)行員將“即將進(jìn)行債權(quán)扣押的通知”送達(dá)給登記權(quán)利人和登記義務(wù)人。只要發(fā)動(dòng)債權(quán)人在一個(gè)月內(nèi)對債權(quán)實(shí)施扣押，對登記義務(wù)人的通知便具有假扣押的效力。

四、我國法上預(yù)告登記對抗民事執(zhí)行措施的能力

一般認(rèn)為，與德國法相比，我國《物權(quán)法》第20條在效力構(gòu)造上有其“特色”——其就預(yù)告登記的保全效力采“不發(fā)生物權(quán)效力”立場，《土地登記辦法》(2008年)第62條第4款和《房屋登記辦法》第68條第1款亦將預(yù)告登記的效力落實(shí)為“登記簿凍結(jié)”。*參見張雙根：《商品房預(yù)售中預(yù)告登記制度之質(zhì)疑》，《清華法學(xué)》2014年第2期，第69頁，注2。在此前提下，鑒于上述結(jié)論，特別是預(yù)告登記這一私人自治的擔(dān)保手段應(yīng)當(dāng)能夠?qū)垢邫?quán)行為，從而使預(yù)告登記制度運(yùn)作良好，筆者認(rèn)為，我國《物權(quán)法》第20條第1款第2句所謂“處分”應(yīng)包括民事執(zhí)行措施。

1.“先查封后解除”嗎

最高人民法院于2015年出臺的法釋[2015]10號即《辦理執(zhí)行異議和復(fù)議案件的規(guī)定》第30條將預(yù)告登記明確為案外人提出執(zhí)行異議的獨(dú)立事由，其規(guī)定“金錢債權(quán)執(zhí)行中，對被查封的辦理了受讓物權(quán)預(yù)告登記的不動(dòng)產(chǎn)，受讓人提出停止處分異議的，人民法院應(yīng)予支持；符合物權(quán)登記條件，受讓人提出排除執(zhí)行異議的，應(yīng)予支持”。最高人民法院制定該條款的理由為：“預(yù)告登記的權(quán)利人對不動(dòng)產(chǎn)享有的是物權(quán)期待權(quán)，并未完成本登記，尚未取得不動(dòng)產(chǎn)所有權(quán)。其案外人異議能否被支持，還要視異議的具體內(nèi)容而定。……如果受讓人請求停止處分不動(dòng)產(chǎn)，因預(yù)告登記的目的就是為了排除包括強(qiáng)制執(zhí)行在內(nèi)的處分行為，人民法院對停止處分的異議請求應(yīng)予支持；……如果受讓人請求排除人民法院查封，則應(yīng)審查其是否符合取得物權(quán)的條件，如果符合，則受讓人應(yīng)確定無疑地取得不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)，人民法院應(yīng)當(dāng)解除查封。”*江必新、劉貴祥主編：《最高人民法院關(guān)于人民法院辦理執(zhí)行異議和復(fù)議案件若干問題規(guī)定理解與適用》，人民法院出版社2015年，第439頁。

從上可知，法釋[2015]10號主張預(yù)告登記得排除強(qiáng)制處分，但不能對抗查封。質(zhì)言之，查封措施嚴(yán)格貫徹所有權(quán)主義，只有當(dāng)預(yù)告登記權(quán)利人證明“其按照約定已經(jīng)符合取得預(yù)告登記物權(quán)的條件，可以確定地取得不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)”時(shí)，法院才解除查封。筆者認(rèn)為，強(qiáng)制處分的啟動(dòng)，多源于私權(quán)領(lǐng)域利益之爭，發(fā)動(dòng)債權(quán)并不因借助國家司法權(quán)而具有優(yōu)先性，預(yù)告登記這一私人自治的債權(quán)擔(dān)保手段當(dāng)然可以對抗之。*參見李昊等：《不動(dòng)產(chǎn)登記程序的制度建構(gòu)》，北京大學(xué)出版社2005年版，第444-445頁。鑒于我國法上預(yù)告登記的效力系凍結(jié)登記簿，而非“相對不生效力”，相應(yīng)地，在強(qiáng)制執(zhí)行程序中，法院亦應(yīng)采用“預(yù)告登記得排除強(qiáng)制處分”的方案，而不采用德國法“預(yù)告登記權(quán)利人在本登記條件具備時(shí)，有權(quán)向拍定人請求同意本登記”的模式。但需要指出的是，法釋[2015]10號提出的“先查封后解除”方案可能還有必要進(jìn)一步論證。

首先，法釋[2015]10號主張法院得查封已預(yù)告登記的房屋，似與《協(xié)助執(zhí)行若干問題的通知》相沖突(于此暫不考慮法律位階)。《協(xié)助執(zhí)行若干問題的通知》第15條第1項(xiàng)規(guī)定，當(dāng)被執(zhí)行人為房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)時(shí)，對于其已辦理商品房預(yù)售許可證但未出售的房屋，法院可進(jìn)行預(yù)查封；對于已出售的房屋，一般認(rèn)為，基于保護(hù)購房人利益的考慮，法院不能進(jìn)行預(yù)查封。*參見前注③，葛行軍、范向陽文；程嘯：《〈房屋登記辦法〉中的預(yù)告登記問題——〈房屋登記辦法〉研討之三》，《中國房地產(chǎn)》2008年第6期；《山東省日照市中級人民法院執(zhí)行裁定書》，(2015)日執(zhí)異字第4號。如此，鑒于法律為預(yù)告登記權(quán)利人所提供的保護(hù)應(yīng)不低于預(yù)售登記利益人，*與以保全買方利益為目的的預(yù)告登記不同，商品房預(yù)售登記的性質(zhì)為備案登記，系國家對不動(dòng)產(chǎn)交易的一種管理方式。質(zhì)言之，預(yù)售登記的重心不是保護(hù)預(yù)售合同買方的利益，其僅為商品房預(yù)售人(房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè))所負(fù)擔(dān)的一項(xiàng)公法性義務(wù)。對于已預(yù)告登記的房屋，法院似乎亦不得查封。

其次，依《房屋登記辦法》第22條第6項(xiàng)，查封登記“凍結(jié)登記簿”，*根據(jù)法釋[2004]15號第9條第2款第1句和法發(fā)[2004]5號第3條第1款，查封或預(yù)查封房屋的，應(yīng)當(dāng)辦理查封或者預(yù)查封登記。一旦辦理(預(yù))查封登記，房屋所有權(quán)人便不能處分房屋，房屋登記機(jī)構(gòu)也不予登記(《房屋登記辦法》第22條第6項(xiàng))。預(yù)告登記權(quán)利人若想進(jìn)行本登記，必須先向法院申請解除查封。如前所述，法釋[2015]10號將解除查封的標(biāo)準(zhǔn)定為“符合物權(quán)登記條件”，最高人民法院制定該條款的理由將其細(xì)化為“按照約定已符合取得預(yù)告登記物權(quán)的條件”。那么，當(dāng)買賣雙方約定支付4/5價(jià)款便過戶，且買方已按該約定履行支付價(jià)款義務(wù)時(shí)，法院應(yīng)否解除查封呢？質(zhì)言之，除當(dāng)事人約定外，法院是否仍需考察買受人已支付全部價(jià)款或已實(shí)際占有等因素？如果說答案是肯定的(實(shí)踐中法院的確如此操作)，*如《浙江省溫嶺市人民法院執(zhí)行裁定書》，(2015)臺溫執(zhí)異字第24號；《浙江省臺州市黃巖區(qū)人民法院執(zhí)行裁定書》，(2015)臺黃執(zhí)異字第12號；《浙江省衢州市柯城區(qū)人民法院執(zhí)行裁定書》，(2015)衢柯執(zhí)異字第13號。那么，所謂預(yù)告登記系案外人提出執(zhí)行異議的獨(dú)立事由，豈非空談？這是因?yàn)椋蛯?shí)際“法律效果”而言，法釋[2015]10號第30條，與該司法解釋第28條、第29條相比，并無差別。

筆者以為，法釋[2015]10號之所以主張法院得查封已預(yù)告登記的房屋，可能是考慮到預(yù)告登記推進(jìn)為本登記的不確定性。即若不事先查封，一旦預(yù)告登記失效，法院可能難以在第一時(shí)間作成查封，也就難以防止被執(zhí)行人惡意處分該房屋。此外，若被執(zhí)行人涉及多個(gè)訴訟，在預(yù)告登記失效后，其他債權(quán)人亦可能搶先查封，發(fā)動(dòng)債權(quán)人便面臨其利益無法實(shí)現(xiàn)的危險(xiǎn)。*參見王杰勇：《論預(yù)告登記和查封登記的競存》，http://www.civillaw.com.cn/Article/default.asp?id=43122，2014年7月16日訪問。從這兩點(diǎn)來看，法釋[2015]10號提出的“先查封后解除”方案似亦有其合理性。若無其他更合理方案，法釋[2015]10號第30條的嘗試或許也是可行的。

2.輪候查封

事實(shí)上，在《辦理執(zhí)行異議和復(fù)議案件的規(guī)定》制定之前，實(shí)務(wù)中有觀點(diǎn)主張，可通過確立順位優(yōu)先制度，來解決預(yù)告登記與查封登記之間的銜接問題：預(yù)告登記和查封登記可以競存，前登記推進(jìn)為終局登記時(shí)，順位在后的登記自動(dòng)失效。*參見上注，王杰勇文。該方案雖對查封登記效力的理解存在偏差，但其主張的順位優(yōu)先制度卻似乎為人們提供了一個(gè)新的思考方向。筆者認(rèn)為，或許可以借鑒現(xiàn)行法上的輪候查封制度來處理預(yù)告登記房屋能否查封的問題。

我國《民事訴訟法》第103條第2款規(guī)定：“財(cái)產(chǎn)已被查封、凍結(jié)的，不得重復(fù)查封、凍結(jié)。”由此可見，我國法上的查封制度實(shí)行優(yōu)先主義原則，禁止重復(fù)查封。為避免第一次查封解除后，其他法院因不能立即獲悉，而未實(shí)施在后查封，使得債務(wù)人有機(jī)會(huì)移轉(zhuǎn)財(cái)產(chǎn)，最高人民法院創(chuàng)建了輪候查封制度。根據(jù)《協(xié)助執(zhí)行若干問題的通知》第20條、《民事執(zhí)行中查封、扣押、凍結(jié)財(cái)產(chǎn)的規(guī)定》第28條第1款以及《最高人民法院關(guān)于查封法院全部處分標(biāo)的物后輪候查封的效力問題的批復(fù)》(法函[2007]100號)，對已被法院查封的財(cái)產(chǎn)，其他法院可以進(jìn)行輪候查封。輪候查封不同于查封，其是否以及何時(shí)產(chǎn)生查封效力，取決于在先的查封。只要在先的查封未解除或未自動(dòng)消滅，或者查封法院處分全部查封財(cái)產(chǎn)，輪候查封就不生效。*參見王飛鴻：《〈關(guān)于人民法院民事執(zhí)行中查封、扣押、凍結(jié)財(cái)產(chǎn)的規(guī)定〉的理解與適用》，《人民司法》2004年第12期。而一旦查封解除或自動(dòng)消滅，或者查封法院處分部分查封財(cái)產(chǎn)的，登記在先的輪候查封便自動(dòng)轉(zhuǎn)為查封。總之，法院可通過輪候查封，妥善處理前后查封登記之間的銜接問題，在堅(jiān)持順位優(yōu)先的同時(shí)，兼顧后發(fā)動(dòng)債權(quán)人的利益。

預(yù)告登記在某種程度上與查封登記具有相似性，即兩者皆“凍結(jié)”了登記簿。再者，預(yù)告登記房屋能否查封，亦涉及現(xiàn)登記權(quán)利人與發(fā)動(dòng)債權(quán)人之間的利益權(quán)衡。基于以上兩點(diǎn)，筆者認(rèn)為，或許可以“依樣畫葫蘆”，即在房屋已預(yù)告登記的情形下，法院或許可依債權(quán)人的申請對其進(jìn)行輪候查封：當(dāng)預(yù)告登記推進(jìn)為本登記時(shí)，輪候查封就不生效；而當(dāng)預(yù)告登記依法解除或失效時(shí)，輪候查封自動(dòng)生效。如此，一方面，預(yù)告登記權(quán)利人的利益可得到維護(hù)，其可自由決定是否按“原計(jì)劃”取得房屋所有權(quán)，如因房價(jià)下跌，買方可能放棄實(shí)現(xiàn)其請求權(quán)；另一方面，一旦預(yù)告登記權(quán)利人放棄“原計(jì)劃”，在后的輪候查封便自動(dòng)轉(zhuǎn)化為查封，發(fā)動(dòng)債權(quán)人進(jìn)而可依查封順位優(yōu)先實(shí)現(xiàn)其債權(quán)。

或許會(huì)有人提出質(zhì)疑：純粹由買賣雙方來主導(dǎo)推進(jìn)本登記，如雙方約定買方支付4/5價(jià)款便過戶，可能會(huì)危及發(fā)動(dòng)債權(quán)人債權(quán)的實(shí)現(xiàn)，因此，法院應(yīng)當(dāng)對本登記的推進(jìn)進(jìn)行把關(guān)。*這可能也是法釋[2015]10號提出“先查封后解除”方案的一個(gè)出發(fā)點(diǎn)。筆者認(rèn)為，買賣雙方之“原計(jì)劃”公示于登記簿，*根據(jù)《房屋登記辦法》第70條和第72條，以及《不動(dòng)產(chǎn)登記暫行條例實(shí)施細(xì)則》第86條和第87條，申請房屋所有權(quán)轉(zhuǎn)讓預(yù)告登記，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)提交有關(guān)預(yù)告登記的約定，包括預(yù)告登記的條件和期限。發(fā)動(dòng)債權(quán)人本應(yīng)根據(jù)此信息自由決定是否與被執(zhí)行人進(jìn)入債權(quán)債務(wù)關(guān)系；或者應(yīng)該考慮到在后可能出現(xiàn)預(yù)告登記，而預(yù)先謀求債權(quán)的保全(如登記抵押權(quán))。再退一步，即便發(fā)動(dòng)債權(quán)人之前未作任何“謀劃”，其亦可采取如下措施：在預(yù)告登記推進(jìn)為本登記但買方未支付全部價(jià)款時(shí)，凍結(jié)被執(zhí)行人對買受人的未到期金錢債權(quán)；*最高人民法院《關(guān)于依法制裁規(guī)避執(zhí)行行為的若干意見》(法[2011]195號)第13條規(guī)定：“依法保全被執(zhí)行人的未到期債權(quán)。對被執(zhí)行人的未到期債權(quán)，執(zhí)行法院可以依法凍結(jié)，待債權(quán)到期后參照到期債權(quán)予以執(zhí)行。第三人僅以該債務(wù)未到期為由提出異議的，不影響對該債權(quán)的保全。”或者在買方放棄“原計(jì)劃”時(shí)，憑輪候查封登記取得債權(quán)實(shí)現(xiàn)競爭中的優(yōu)先地位。歸納起來說，發(fā)動(dòng)債權(quán)人憑借現(xiàn)行法上的制度便可照管自己的權(quán)益，法院無須“吃力地”借審查本登記的進(jìn)行，來保障其債權(quán)的實(shí)現(xiàn)。綜上，筆者認(rèn)為，除“先查封后解除”方案外，法院或許還可借鑒輪候查封制度來解決預(yù)告登記房屋能否查封的問題。

五、比較法視角下的《協(xié)助執(zhí)行若干問題的通知》第15條第3項(xiàng)

依《協(xié)助執(zhí)行若干問題的通知》第15條第3項(xiàng)，法院可依債權(quán)人的申請，預(yù)查封被執(zhí)行人購買的辦理了商品房預(yù)告登記的房屋。最高人民法院制定該條款的理由為：預(yù)告登記制度具有保全債權(quán)的實(shí)現(xiàn)、保全將來發(fā)生的不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)的功能，雖不導(dǎo)致不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)的設(shè)立或者變動(dòng)，但是可以使登記申請人取得一種請求將來發(fā)生物權(quán)變動(dòng)的排他性權(quán)利。*同前注③，葛行軍、范向陽文。

(一)“預(yù)查封”：扣押被執(zhí)行人給付請求權(quán)

在我國法上，因金錢債權(quán)執(zhí)行被執(zhí)行人債權(quán)的，債權(quán)人可行使代位權(quán)，也可依強(qiáng)制執(zhí)行法執(zhí)行債務(wù)人對第三人的債權(quán)。關(guān)于前者，依《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋(一)》(法釋[1999]19號)第13條第1款，債權(quán)人代位權(quán)之對象僅限于到期金錢債權(quán)。關(guān)于后者，《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》(法釋[2015]5號，以下簡稱：《民訴法司法解釋》)第159條、第501條和《最高人民法院關(guān)于人民法院執(zhí)行工作若干問題的規(guī)定(試行)》(法釋[1998]15號，以下簡稱：《執(zhí)行工作若干問題的規(guī)定(試行)》)第61條至第69條規(guī)定了對被執(zhí)行人到期債權(quán)的保全與執(zhí)行，而《關(guān)于依法制裁規(guī)避執(zhí)行行為的若干意見》(法[2011]195號)第13條規(guī)定了對被執(zhí)行人未到期債權(quán)的保全。根據(jù)上述條文，法院可依債權(quán)人的申請，做出如下行為：(1)保全債務(wù)人對第三人的到期債權(quán)，裁定第三人不得對債務(wù)人清償，第三人要求償付的，由法院提存財(cái)物或者價(jià)款；(2)執(zhí)行債務(wù)人的到期債權(quán)，裁定凍結(jié)該債權(quán)，并通知第三人直接向債權(quán)人履行債務(wù)；(3)凍結(jié)債務(wù)人的未到期債權(quán)，待債權(quán)到期后參照到期債權(quán)予以執(zhí)行。

鑒于《協(xié)助執(zhí)行若干問題的通知》第15條第3項(xiàng)涉及的執(zhí)行標(biāo)的系被執(zhí)行人的給付請求權(quán)，且該給付請求權(quán)通常未屆履行期，筆者認(rèn)為，或許可以將該項(xiàng)所規(guī)定的“預(yù)查封”措施，定性為對被執(zhí)行人未到期債權(quán)的保全。從文義上來看，不同于債權(quán)人代位權(quán)制度，我國強(qiáng)制執(zhí)行法并未將法院可執(zhí)行的被執(zhí)行人債權(quán)限定為金錢債權(quán)。譬如，《民訴法司法解釋》第159條提到“該他人要求償付的，由人民法院提存財(cái)物或者價(jià)款”，即表明被執(zhí)行的債權(quán)除金錢債權(quán)外，亦可能為物之給付債權(quán)。再者，《民訴法司法解釋》第501條及《執(zhí)行工作若干問題的規(guī)定(試行)》雖僅規(guī)定“收取命令”一種債權(quán)執(zhí)行方式，但這只是基于條文數(shù)量考慮而做出的“妥協(xié)之舉”，有關(guān)條文的制定者并不排除其他執(zhí)行方式如“移轉(zhuǎn)命令”、“支付轉(zhuǎn)給命令”等，有關(guān)條文的制定者的意圖是將其留待專門司法解釋解決。*參見沈德詠主編：《最高人民法院民事訴訟法司法解釋理解與適用(下)》，人民法院出版社2015年版，第1328頁。歸納言之，相對于債權(quán)人代位權(quán)，被執(zhí)行人債權(quán)執(zhí)行制度更具有補(bǔ)充和發(fā)展的可能性。據(jù)此，筆者認(rèn)為，《協(xié)助執(zhí)行若干問題的通知》第15條第3項(xiàng)所謂“預(yù)查封”應(yīng)定性為對被執(zhí)行人給付請求權(quán)的執(zhí)行；更準(zhǔn)確地說，其系對被執(zhí)行人給付請求權(quán)的扣押，這是因?yàn)椤邦A(yù)查封”僅產(chǎn)生“凍結(jié)登記簿”的效力，而未產(chǎn)生其他效力。

(二)“預(yù)查封”措施的完善方向

與德國法相比，我國《協(xié)助執(zhí)行若干問題的通知》第15條第3項(xiàng)所規(guī)定之“預(yù)查封”措施，僅產(chǎn)生“凍結(jié)登記簿”的效力，而未原則性規(guī)定被執(zhí)行人不得處分債權(quán)以及后續(xù)執(zhí)行程序。實(shí)務(wù)中，法院常遇到預(yù)查封期間案外人即出賣人與被執(zhí)行人(買受人)能否解除房屋買賣合同這一問題。從現(xiàn)行法來看，《民事執(zhí)行中查封、扣押、凍結(jié)財(cái)產(chǎn)的規(guī)定》第18條第2款對類似情形做了規(guī)定，即在所有權(quán)保留情形下，出賣人依法解除買賣合同的，法院應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)許，并應(yīng)解除對買賣標(biāo)的所采取的查封、扣押、凍結(jié)措施。鑒于預(yù)查封效力基本等同于查封效力，法院似乎也可類推適用該條款來解決上述問題。再者，從申請執(zhí)行人的利益來看，一旦房屋買賣雙方解除合同，執(zhí)行標(biāo)的即房屋給付請求權(quán)即告消滅。但此時(shí)，申請執(zhí)行人實(shí)現(xiàn)債權(quán)的可能性并未被不正當(dāng)?shù)販p小，其可申請執(zhí)行被執(zhí)行人對房屋出賣人的價(jià)款返還請求權(quán)。從以上兩方面看，在法院預(yù)查封期間，買賣雙方應(yīng)當(dāng)可以依法解除房屋買賣合同。法院所需考慮的僅是如何合理設(shè)置程序，在保障房屋買賣雙方意思自治的同時(shí)兼顧申請執(zhí)行人債權(quán)的實(shí)現(xiàn)。

為了保證執(zhí)行效率，盡快確定被執(zhí)行人的責(zé)任財(cái)產(chǎn)，筆者認(rèn)為，我國應(yīng)當(dāng)借鑒德國法，并參照《執(zhí)行工作若干問題的規(guī)定(試行)》第61條，要求法院同時(shí)向被執(zhí)行人、申請執(zhí)行人外和第三債務(wù)人即房屋出賣人送達(dá)預(yù)查封裁定，并通知其一旦履行期限屆滿便應(yīng)履行移轉(zhuǎn)房屋所有權(quán)的義務(wù)。同時(shí)，參照《執(zhí)行工作若干問題的規(guī)定(試行)》第62條、第65條、第66條，被執(zhí)行人在收到預(yù)查封裁定后，放棄其對房屋出賣人所享有的房屋給付請求權(quán)或延緩出賣人履行期限的行為，應(yīng)認(rèn)定為無效。出賣人有可以對抗被執(zhí)行人請求之事由的，應(yīng)當(dāng)在收到預(yù)查封裁定后的十五日內(nèi)向執(zhí)行法院提出異議。該異議一般應(yīng)當(dāng)以書面形式提出，口頭提出的，執(zhí)行人員應(yīng)記入筆錄，并由出賣人簽字或蓋章。出賣人在前述期限內(nèi)既未提出異議，又不履行移轉(zhuǎn)房屋所有權(quán)義務(wù)的，法院有權(quán)裁定對其強(qiáng)制執(zhí)行。不過，為保障出賣人的利益，出賣人應(yīng)被許可向執(zhí)行法院對申請執(zhí)行人提起異議之訴。

出賣人提出異議的，法院應(yīng)當(dāng)通知申請執(zhí)行人。申請執(zhí)行人認(rèn)為出賣人異議不實(shí)時(shí)，可以于收受前述通知規(guī)定期限(或十五日)內(nèi)，向管轄法院代位提起要求出賣人將房屋給付給買受人的訴訟，并將訴訟告知被執(zhí)行人。在該訴訟中，出賣人得提出基于買賣關(guān)系而產(chǎn)生的抗辯，亦有權(quán)主張合同撤銷權(quán)、解除權(quán)等。若存在“一屋二賣”情形，則預(yù)告登記可發(fā)揮其擔(dān)保效力。如果申請執(zhí)行人勝訴，則其可基于該判決請求強(qiáng)制執(zhí)行。一旦房屋過戶到被執(zhí)行人名下，“預(yù)查封”便轉(zhuǎn)為正式查封，申請執(zhí)行人進(jìn)而可申請變價(jià)房屋以實(shí)現(xiàn)其債權(quán)。如果申請執(zhí)行人未于規(guī)定期限內(nèi)起訴(提交起訴證明)，則執(zhí)行法院可以依第三債務(wù)人即出賣人的申請，解除“預(yù)查封”措施。

六、小 結(jié)

為使預(yù)告登記制度運(yùn)作良好并發(fā)揮最大功效，我國《物權(quán)法》第20條第1款第2句所謂“處分”應(yīng)包括民事執(zhí)行措施。法釋[2015]10號第30條所持預(yù)告登記可以排除強(qiáng)制處分的立場，頗值得肯定；但其提出的“先查封后解除”方案則有待商榷。這是因?yàn)椋摲桨覆粌H在價(jià)值判斷上與《協(xié)助執(zhí)行若干問題的通知》第15條第1項(xiàng)相沖突，在實(shí)際操作上亦可能由于法院的保守，而使其與該司法解釋第28條、第29條的“法律效果”相同，最終無法明確預(yù)告登記為案外人提出執(zhí)行異議的獨(dú)立事由。事實(shí)上，在預(yù)告登記義務(wù)人為被執(zhí)行人的情形下，法院可以借鑒現(xiàn)行法上的輪候查封制度來處理預(yù)告登記與查封登記的銜接問題，即法院可依債權(quán)人的申請對已預(yù)告登記的房屋進(jìn)行輪候查封。當(dāng)預(yù)告登記推進(jìn)為本登記時(shí)，輪候查封不生效；當(dāng)預(yù)告登記依法解除或失效時(shí)，輪候查封自動(dòng)生效。該方案不僅可以幫助法院從費(fèi)力審查是否“符合物權(quán)登記條件”的困境中解脫出來，而且能妥善解決預(yù)告登記權(quán)利人與申請執(zhí)行人之間的利益沖突。因此，法釋[2015]10號第30條或許在未來可作適當(dāng)修改，即在承認(rèn)預(yù)告登記得排除強(qiáng)制處分的同時(shí)，創(chuàng)造性地用“輪候查封”來解決預(yù)告登記房屋能否查封的問題。

當(dāng)預(yù)告登記權(quán)利人為被執(zhí)行人時(shí)，法院可依債權(quán)人的申請，“預(yù)查封被執(zhí)行人購買的辦理了商品房預(yù)告登記的房屋”。此處所謂“預(yù)查封”措施，應(yīng)定性為對被執(zhí)行人房屋給付請求權(quán)的扣押。在已有的保全與執(zhí)行被執(zhí)行人金錢債權(quán)規(guī)范的基礎(chǔ)上，盡快完善被執(zhí)行人給付請求權(quán)執(zhí)行制度。法院實(shí)施“預(yù)查封”措施，應(yīng)同時(shí)向申請執(zhí)行人、被執(zhí)行人和第三人即房屋出賣人送達(dá)預(yù)查封裁定，并通知其負(fù)有屆期履行移轉(zhuǎn)房屋所有權(quán)的義務(wù)。“預(yù)查封”后，被執(zhí)行人放棄給付請求權(quán)或延緩出賣人履行期限的行為應(yīng)為無效。出賣人對到期履行義務(wù)有異議的，應(yīng)當(dāng)向法院提出。法院收到出賣人的異議后，應(yīng)當(dāng)通知申請執(zhí)行人。申請執(zhí)行人若認(rèn)為該異議不實(shí)，可以代位提起要求出賣人將房屋給付給被執(zhí)行人的訴訟，并告知被執(zhí)行人該訴訟。如果申請執(zhí)行人勝訴，則房屋將過戶到被執(zhí)行人名下，“預(yù)查封”轉(zhuǎn)為正式查封，申請執(zhí)行人可申請變價(jià)房屋，以最終實(shí)現(xiàn)其債權(quán)。

(責(zé)任編輯：陳歷幸)

章曉英，浙江大學(xué)光華法學(xué)院民商法專業(yè)博士研究生。

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