論檢察機關指定居所監視居住功能的偵查化傾向*

魏小偉

（安徽大學法學院，合肥230601）

論檢察機關指定居所監視居住功能的偵查化傾向*

魏小偉

（安徽大學法學院，合肥230601）

在矛盾的立法定位下，檢察機關適用指定居所監視居住的功能，在實踐中出現偵查化傾向。主要表現為：適用對象服務偵查化、訊問行為隨意化、適用結果轉捕化。指定居所監視居住與偵查，二者功能涇渭分明。指定居所監視居住功能偵查化的緣由在于“替代羈押”宣示下的羈押實質、訊問規制落空與有效監督機制的缺失。

指定監視居住;偵查化;羈押;訊問

引言

指定居所監視居住并非全新的制度。1979年《刑事訴訟法》第38條和1996年修訂的《刑事訴訟法》第57條均規定了指定居所監視居住。在2012年修訂的《刑事訴訟法》（以下簡稱新《刑事訴訟法》）中，將其擴大適用至恐怖活動犯罪、黑社會性質犯罪及特別重大的賄賂犯罪偵查。以案件類型，而非傳統強制措施所依的證據等要件為適用條件，使指定監視居住成為強制措施體系中的“另類”。檢察機關在職務犯罪偵查中引入該措施，適用對象與“雙規”措施重合。從新《刑事訴訟法》修改草案公布之始，便引發熱議。

指定監視居住的新設計對職務犯罪偵查能力具有實質增量意義：該制度有利于實踐中“依賴雙規、檢察預審化”（1）的改良。有論者指出：“在江蘇、浙江一些市縣反貪案件實踐中，指定居所監視居住的使用使檢察院在部分非重要職務案件中已不再依賴‘雙規'。”[1]然而，該制度所引發的訊問等問題也逐漸凸顯。2012年最高人民檢察院發布《人民檢察院刑事訴訟規則（試行）》，對指定監視居住進行細化規定。但相關負責人卻明確表示，應慎用指定居所監視居住。[2]

指定監視居住被要求慎用的直接原因是辦案風險。而辦案風險的實質，是指定監視居住功能的偵查化傾向。原本屬保障訴訟順利推進功能的監視居住措施，在實踐中成為突破口供、搜集證據的偵查手段。即“防守型措施”演變為“進攻性手段”的傾向。

強制措施的功能是訴訟保障。作為“子系統”的指定監視居住，不能偏離“母系統”的功能而另具相反功能。“適用強制措施的目的是為了保證刑事訴訟的順利進行，防止犯罪嫌疑人、被告人逃避偵查、起訴、審判，進行毀滅、偽造證據、繼續犯罪等妨害刑事訴訟的行為。”[3]簡言之，強制措施主要為防范“被追訴人消失、干擾訴訟進程、再次犯罪”三種情形的出現。

指定監視居住功能的偵查化傾向，始于該制度帶來的辦案便利和高強度訊問。指定監視居住為介于羈押與非羈押強制措施之間的一種半羈押的“緩沖措施”。［4］依賄賂犯罪偵查規律，偵辦機關需長時間切斷嫌疑人與外界聯絡，即防止信息“外泄”和“內滲”。在指定監視居住期間，高強度訊問是辦案機關的常用手段；內訊嫌疑人，外查證據，由證到供。[5]相比看守所“強封閉性”等因素，指定監視居住的訴訟保障功能逐步讓位于偵查目的，出現偵查化傾向。

一、指定居所監視居住功能偵查化傾向的主要表現

（一）適用對象服務偵查化

指定監視居住多適用于口供未突破者。首先，傳統上職務犯罪偵訊的“時限不足”導致口供突破艱難。如選擇指定監視居住措施，偵訊時間便可延長，偵訊人員有充足時間謀劃訊問策略、控制審訊強度，由此擺脫時限困境，有利于案件偵辦。其次，職務犯罪偵查實踐中，凡采取拘留或逮捕措施的，在看守所內的嫌疑人與同監人員仍有生活交流機會，這有利于其心理壓力排解、單位時間內偵訊壓強降低，嫌疑人對抗偵訊的辯護能力增強。而指定居所的空間獨立封閉，無偵查人員外的交流對象。最后，特別重大賄賂犯罪案件的律師會見需偵查機關批準，在原本孤立的指定空間內，辯護律師介入的可能性降低，加劇了被監視居住嫌疑人的心理壓力，口供突破更為便利。

另外，指定監視居住針對行賄人適用較多。相比普通刑事案件，職務犯罪偵查除傳統犯罪現場缺失和新網絡、電子技術缺乏實效外，嫌疑人身份也是主要辦案風險之一。若檢察機關對涉嫌職務犯罪的官員展開不當初查或偵查不力，將會打草驚蛇甚至招惹諸多壓力。若能突破行賄人口供，則可由其口供獲取其他涉賄關鍵證據，以此進一步突破受賄官員。

（二）訊問行為隨意化

考慮到指定監視居住期間的開銷、安保等因素，措施的適用期間一般不長。加之訊問強度取決于嫌疑人的口供突破與相關證據查找情況，高強度訊問成為必然。“犯罪嫌疑人往往會被‘三班'、‘四班'倒的當值檢察官連續訊問……犯罪嫌疑人必要的體息時間完全讓位于案件突破。”[5]同時，在此期間，高強度訊問的啟動也十分便利。

因相關立法未對指定監視居住期間的訊問進行細化規制，在指定居住場所內，易出現“談話式訊問”：以談話為名，行訊問之實，訊問隨意性較強。“一般沒有正式的傳喚手續……不做筆錄時，談話時間、方式與內容均較為恣意，只有做筆錄時采取訊問程序。”[5]誘供、詐供均易發生。

（三）適用結果轉捕化

依新《刑事訴訟法》規定，指定監視居住適用前提是符合逮捕條件，其立法本意為替代逮捕，減少羈押，但實踐中卻成為逮捕的前置程序，違反羈押替代的預設功能。

指定監視居住雖暗設提高職務犯罪偵查能力的立法意圖，但仍屬監視居住措施。新《刑事訴訟法》規定，監視居住以符合逮捕為適用前提。但指定監視居住嫌疑人是否符合逮捕條件，由自偵部門自行決定。自偵部門審查是否符合逮捕條件，難以做到偵監部門的審查嚴謹度。因此，指定監視居住的適用成為突破口供、查找相關證據、充足逮捕證據要件的工具。原本作為措施適用的門檻，卻成為措施適用的目的。有實證表明，嫌疑人適用指定監視居住后全部被轉為逮捕。[6]也無一撤案，無一不起訴。[7]如適用指定監視居住未搜集到符合逮捕條件的證據，則解除該措施。依國家賠償法規定，指定監視居住措施決定錯誤的，無相應國家賠償。

二、指定居所監視居住與偵查關系之定位

指定監視居住屬限制人身自由類強制措施。在偵查階段適用強制措施，其主要功能是保障訴訟順利推進，即防范“被追訴人消失、干擾訴訟進程、再次犯罪”情形的出現。而偵查的功能主要在于收集證據、查明犯罪事實。二者功能相異。如果說指定監視居住不可避免地、天然地包含保障偵查目的實現的作用，那么這種作用只能是附帶而間接的。

“強制措施絕不是從犯罪嫌疑人那里獲取證據的手段和方法。換言之，不可以將強制措施保證刑事訴訟順利進行的功能同時理解為通過強制措施順利地從犯罪嫌疑人、被告人身上獲得有罪供述及其他有罪證據的功能”[8]因此，不能將指定監視居住的功能定位為保障偵查行為，甚至是作為突破口供的手段。“以突破口供為目的指定居所監視居住，再轉捕的屬違法行為。”[9]

從法典層面考察，二者涇渭分明。指定監視居住規定在刑事訴訟法典第一編第六章強制措施里，而非第二編第二章偵查中。指定監視居住歸位于保障訴訟順利推進的強制措施，而非為查獲證據材料、突破案件的偵查中，與偵查行為在立法的邏輯關聯上，相距甚遠。五種強制措施的立法排序依人身自由的控制程度而定，人身控制最嚴厲的是逮捕。逮捕作為更嚴厲的強制措施，尚不能“以捕代偵”，作為相對輕緩的監視居住，更不具備偵查的功能。

三、指定居所監視居住功能偵查化傾向的緣由探析

指定居所監視居住，立法本意為羈押替代的強制措施，在實踐中卻演變為補充逮捕證據、偵查色彩濃厚的一種“類偵查行為”。這種功能上的異化，原因是多方面的。

（一）“替代羈押”宣示下的羈押實質

新《刑事訴訟法》及《人民檢察院刑事訴訟規則(試行)》（以下簡稱高檢規則）未對指定監視居住場所作出明確規定，只提出原則性要求和禁止性規定：具備正常的生活、休息條件，便于監視、管理，能夠保證辦案安全。不得在看守所、拘留所、監獄等羈押、監管場所以及留置室、訊問室等專門的辦案場所、辦公區域執行。未對“居所”進行正面規定，導致居所適用的混亂。雖然諸多論者對“居所”的選定提出多種法意分析和設計，但具備法律效力的“居所”樣態缺失，這是引發指定監視居住“羈押性”的肇始。

1.監控方式的“超羈押性”

因“居所”范圍不明確，實踐中居所多選在賓館、招待所或民宅中。監視方式為同吃同住，居住區全程錄音錄像，基本無獨立的人身空間。有論者認為，相比傳統羈押，指定居所條件優于看守所，提高了嫌疑人生活待遇。但強制措施對嫌疑人的影響應體現為自由剝奪的程度，而非自由剝奪狀態下生活待遇的差別：“人盯人”的監視方式使得人身自由完全被剝奪，相比傳統看守所羈押，更具羈押性。

2.律師會見的限制

檢察機關適用指定監視居住的案件種類為重大賄賂犯罪，律師會見需偵查機關許可。如前所述，待嫌疑人口供突破后，指定監視居住措施便會解除。加之偵查方對辯護律師的天然抗拒，在指定監視居所期間，律師會見難度較大。另外，指定監視居住在通知家屬等信息交互方面，差于看守所羈押，“羈押性”強于看守所羈押。

3.折抵刑期的自相矛盾

在刑罰和未決羈押的立法傳統上，能夠折抵刑期的強制措施種類只是拘留、逮捕，但立法將指定監視居住折抵刑期，顯然是將折抵制度引入至非羈押性措施中。該種矛盾的規定是立法者在“代償心理”下的艱難抉擇，也折射出立法者對指定監視居住“羈押性”的明確認知。矛盾規定還帶來悖論：“指定居所監視居住期間在可以折抵刑期的制度安排下，被監視居住人理應承受類似或接近于被羈押的看管。”[10]指定監視居住原為減少羈押，但在適用效果上卻比逮捕更為嚴厲。

（二）訊問規制落空

如果將訊問作為獲取口供及關鍵證據的主要途徑，便為違法偵訊、冤假錯案埋下隱患。近年來，刑事立法在遏制刑訊、規制訊問程序方面，作出諸多努力。如新《刑事訴訟法》明確了訊問時同步錄音錄像、及時送交看守所等制度，從訊問場所、時間等方面規范偵查行為。新《刑事訴訟法》對訊問的立法規制，著眼點是縮短偵訊人員與嫌疑人直接接觸時間和規范看守所訊問。但從非法偵訊傳統看，不當訊問多發生在看守所之外的“辦案點”或者其他場所。依新《刑事訴訟法》第117條規定，對無需逮捕、拘留的嫌疑人，可傳喚到嫌疑人所在市、縣內指定地點或到他的住處進行訊問。辦案機關常依此條在指定居所內進行訊問。其實該條中所說“指定地點”，是指辦案機關地以外，更為便捷、適宜的地方。與指定監視居住中“指定的居所”并非同一含義，以117條作為在指定居所內訊問的依據，是不合適的。

指定監視居住訊問的立法疏漏，主要是缺乏類似看守所偵訊的規制：如訊問時長、飲食、休息、全程錄音錄像保障等，這為指定監視居住的違法偵訊留下漏洞，也使得新《刑事訴訟法》第83條、91條、116條第2款、121條等一系列旨在規范偵訊、遏制刑訊的努力付諸東流。

（三）有效監督機制缺失

權力運行制約和監督體系由若干個權力運行制約和監督機制構成。［11］為防范指定監視居住的濫用，高檢規則第111條規定，指定監視居住的審批由上一級檢察院偵查部門負責。有論者認為，將措施的決定權上提一級，能防止自偵部門自行決定，以致“秘密羈押”。由上級對口部門行使審批權，有利于業務指導和監督下級。但新《刑事訴訟法》明確監視居住以符合逮捕條件為適用前提，即在指定監視居住的審查中，由上一級自偵部門審核是否符合逮捕條件。這既突破了批捕權的基本分權架構，還引發逮捕適用門檻降低的風險：檢察機關上下級是領導與被領導體制，各級自偵部門在偵查一體化要求下，統一偵查思路，整合偵查力量。偵查和起訴的專業性決定了由檢察官來承擔偵查工作是不合適的。［12］在證據審查上，會與審查逮捕、審查起訴部門存在標準差異。原本由系統內上一級偵監部門自行決定逮捕的自我監督模式已有非議，此時再由自偵部門自定指定監視居住的適用，更加違反程序原理。逮捕條件的嚴格性本為減少羈押，指定監視居住卻因自偵部門自審逮捕條件導致標準降低，而有擴大適用之嫌。

除審批權外，檢察機關還享有對指定監視居住決定是否合法的監督權：對下級檢察機關報請指定監視居住的案件,由上一級檢察機關偵查監督部門依法對決定是否合法進行監督。但對已適用的決定進行監督，只能是事后監督。監督措施的不嚴密，導致指定監視居住從決定到適用，都易出現偵查化傾向。

四、破解進路之展望

指定監視居住作為新《刑事訴訟法》修訂的制度，在實踐中出現偵查化傾向。相比急于提出新的修改建議，對功能異化的準確定性和緣由探析更顯必要而有效，這也是行文的主要意圖。

未來化解功能異化的可行進路應著眼于以下三點：首先，對指定監視居住的立法定位需加以明確，在“提高職務犯罪偵查能力”和“羈押替代”間作出調和、選擇。其次，對指定監視居住措施進行細化規定和制度配套，提高可操作性。最后，做好該措施的監督設計。在事前、事中、事后三方面加強制度監督。

注釋：

（1）紀檢“雙規”先行介入，待獲取符合立案標準的證據材料后，再移交檢察機關立案，檢察機關偵查成為對紀檢機關獲取材料的證據資格預審。

[1]劉忠.解讀雙規——偵查技術視域內的反貪非正式程序[J].中外法學,2014,(1).

[2]李娜、張昊.最高檢:指定居所監視居住實踐中應當慎用[N].法制日報，2013-01-04,(05).

[3]陳光中.刑事訴訟法（第5版）.北京大學出版社、高等教育出版社[M].2013,219.

[4]陳輻寬.恐怖犯罪刑事訴訟程序的完善[J].政治與法律，2014（11）.

[5]謝小劍，趙斌良.檢察機關適用指定居所監視居住的實證分析——以T市檢察機關為例[J].海南大學學報（人文社科版）,2014,(5).

[6]鄒定華、蔡春生.2013年桂林市檢察機關適用指定居所監視居住強制措施的調查報告[J].中國刑事法雜志,2014,(1).

[7]李鐘、劉浪.監視居住制度評析[J].法學雜志,2012, (1).

[8]李建明.適用監視居住措施的合法性與公正性[J].法學論壇,2012,(3).

[9]朱孝清.刑事訴訟法實施中的若干問題研究[J].中國法學,2014,(3).

[10]楊妍，熊玉明.指定居所監視居住的規范適用與法律監督[J].江西警察學院學報,2013,(4).|

[11]周義程.權力運行制約和監督體系的概念界說[J].行政論壇，2014，（3）.

[12]蔡宏圖，蔣文玉.論刑事訴訟中配合制約原則與完善[J].江淮論壇，2014，（4）.

（責任編輯丹若）

D925.2

A

1001-862X（2016）02-0116-004

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安徽省哲學社會科學項目“檢察機關職務犯罪偵查優先權研究”(AHSK11-12D44)；安徽大學博士科研啟動項目(02303319)

魏小偉（1983—），安徽潁上人，法學博士，安徽大學法學院講師，安徽大學廉政法治研究中心研究人員，主要研究方向：刑事訴訟法、檢察理論。