試論代際生育平等權的社會權屬性

葛先園

(安徽財經大學 法學院，安徽蚌埠 233030)

?

試論代際生育平等權的社會權屬性

葛先園

(安徽財經大學 法學院，安徽蚌埠 233030)

摘要：代際生育平等權是指由于國家政策和法律對公民生育權的限制，導致不同代的公民生育權的不平等，因而其享有要求國家構建科學合理的保障與救濟制度的權利。發生學視角下，代際生育平等權與社會權一樣，皆以外在的“剝奪”為發生前提；保障方式上，兩者皆有“明知不可為而為之”的特點，強調國家作為義務和貫徹“物質優先原則”；在權利主體方面，兩者也具有相似性，即理論預設上兩者的權利主體皆是全體公民，而現實權利主體卻是部分公民。代際生育平等權具有社會權屬性，是社會權子類型之一，這種界定極具現實意義。

關鍵詞：代際生育平等權；自由權；社會權

隨著我國計劃生育政策具體內容的調整，代際生育平等權問題凸顯出來。代際生育平等權是指由于國家政策和法律對公民生育權的限制，導致不同代的公民生育權的不平等，因而其享有要求國家構建科學合理的保障與救濟制度的權利。這是一項涉及對不同代的公民生育權平等保障問題的新型權利，不是權利清單越拉越長背景下的“為賦新詞強說愁”。代際生育平等權與作為自由權的生育權具有天然的關聯，人們通常認為代際生育平等權也屬于自由權范疇，但代際生育平等權與自由權在發生前提、保障方式、權利主體范圍等方面都有本質的差異，如果把代際生育平等權當作自由權看待，將會發生權利保障不能的窘境。實際上，代際生育平等權與社會權在發生前提、保障方式、權利主體范圍等方面相同或相似，具有社會權屬性，是社會權子類型之一，只不過人們尚未完全體認到而已。

一、代際生育平等權與社會權具有相同的發生前提

如何發現代際生育平等權與社會權具有相同的發生前提？這要從歷史上人們對權利的體認過程說起。現在通常認為，“權利之所以存在，是因為一個生而為人者必須擁有自主行動的基本能力，否則人即不成其為人”。*胡玉鴻：《平等概念的法理思考》，載《求是學刊》2008年第3期。然而，歷史上人們并不是一開始就體認到了權利是人之為人的基本條件。這就是說，權利天然地存在著，但在人意識中權利概念并不是自古有之。“權利的概念是人類社會發展到特定歷史階段的產物，它的出現與個人主義觀念的興起緊密相關”。*方新軍：《權利概念的歷史》，載《法學研究》2007年第4期。特定歷史階段的客觀條件是個人主義觀念興起的誘發因素，個人主義觀念的基礎(即人的意志自由)是人之內在的本性，不過個人主義觀念往往還是需要對其非常敏感的哲學家的啟蒙。最先強烈具有權利觀念的哲學家是霍布斯，他通過對初民苦難狀態以及每個人都擁有保全自身之本能的描述，指出權利“就是每一個人按照自己所愿意的方式運用自己的力量保全自己的天性”。*[英]霍布斯：《利維坦》，黎思復、黎廷弼譯，商務印書館1985年版，第97頁。這種“保全自己的天性”，是指每一個人具有保全自己生命、財產、人身自由的天性。正是在這種意識的基礎上，生命權、財產權、人身自由權、言論自由權等權利概念誕生了。顯然，這些權利都屬于現在人們言稱的自由權。也就是說，即使是霍布斯這樣對人之權利極其敏感的哲學家，他們對權利概念的最初體認也只與自由權相關聯。

在權利概念誕生之初，為什么人們只體認到自由權，沒有意識到社會權這類同樣重要的人之權利呢？這是因為自由權具有與生俱來的屬性，其發生不需要額外的客觀前提條件，如果說需要前提條件的話，這個條件就是“人來到這個世界上”，即“人是生而自由的”。當然，人還“無往不在枷鎖之中”。*參見[法]盧梭：《社會契約論》，何兆武譯，商務印書館2003年版，第4頁。盧梭的這句經典名言，既指出了自由權的存在無需特殊客觀前提條件，也道出了人們形成自由權概念所需的主觀條件——意識到自己的不自由，即意識到自己身處在現實世界的枷鎖之中。因此，自由權觀念的目標就是要掙脫“無往不在的枷鎖”，它的話語模式是：“免于……”干涉的自由。*參見[英]以賽亞·伯林：《自由論》，胡傳勝譯，譯林出版社2003年版，第195頁。關于自由權的這種與生俱來性，夏勇教授給出了精彩的總結，明確指出自由權的基礎是人的本性自由：“一是人在本性上是利己的、自私的；二是人在本性上是有尊嚴的；三是人在本性上是有理性的，能自我決定和選擇；四是人在本性上是能夠并應該抵抗一切侵略的”。*夏勇：《人權概念起源》，中國政法大學出版社2001年版，第108-109頁。當然，夏勇教授總結的第四點“人在本性上是能夠并應該抵抗一切侵略的”，只能算是古典自由主義理論對人之能力的理想假設，現實中的人在這方面的能力是有明顯欠缺的，這種欠缺也正是下文論及的社會權概念能夠發生發展起來的原因之一。

與人的意識中形成自由權概念相比較，社會權概念的形成更加困難，原因在于，社會權以某種形式的“剝奪”作為其發生的前提條件，而這種“剝奪”具有極強的隱蔽性，人們起初難以覺察到它的存在。這種“剝奪”，既可能是來自“老天的不公”，先天地剝奪了某些人的健康、才智，也可能是國家政策、法律制度等社會因素造成的對某些人權益的特殊損害，還可能是這些因素的綜合作用導致了某些人的不利地位。另外，這些“剝奪”都是在被剝奪者沒有過錯情況下發生的、必然的，同時又顯得正當的“剝奪”。關于這種自然或社會的“剝奪”之特點，胡玉鴻教授將其歸納為：第一，“剝奪本身是由外在的、客觀的原因所致”；第二，“剝奪并非是個人對個人之間的一種不公正對待，而是在眾多因素相互作用之下，一些人相對于其他人而言，處于困厄、不利的地位”；第三，就算是自然的因素導致某些人與其他人的差異性，但導致這些人弱勢地位的根本原因還是人與人之間的不平等對待，“剝奪是由社會上不在少數者的參與而形成的對另外一部分人的不平等對待，本質上是一個社會問題而不是自然現象”。*胡玉鴻：《“剝奪”與法律上的“弱者”》，載《學習論壇》2009年第6期。

這些外在的“剝奪”讓形式自由和平等變得蒼白無力——“剝奪”導致了人與人之間競爭能力和競爭機會事實上的不平等，如果在作為純粹競爭市場的社會，就算競爭規則本身對所有參與主體一視同仁，競爭的結果也會出現一個立體分層而非平面單層的社會。好在人類之文明及人道的發展已經成為趨勢，社會達爾文主義早已飽受詬病，因而在民眾分層、實質自由不平等的現代社會，“人權首先指涉的是社會弱勢群體的人權”。*齊延平：《社會弱勢群體的權利保護》，山東人民出版社2006年版，第1頁。這種優先關注社會弱勢群體權利的旨趣就是社會權秉持的要義，社會權就是要對社會弱勢群體的弱勢地位進行修正，對其因自然的或社會的“剝奪”而受損的權益進行補救，以實現社會公正和保障基本人權。這種權利保障目標在《經濟、社會和文化權利國際公約》中得以充分體現。公約第三部分列舉的要求締約國保障的權利類型(無論工作權、受教育權、維持相當的生活水準權，還是母親、兒童享有的特別保護權等)，都是考慮了這樣的事實：各種客觀的“剝奪”導致了部分人的弱勢地位；國家需挺身而出，以保障他們的基本權利。我國《憲法》在第二章“公民的基本權利和義務”中也規定了大量的社會權。其中第45條第1款規定的公民獲得物質幫助權，是最典型的社會權。第45條第1款規定公民在“年老、疾病或者喪失勞動能力的情況下，有從國家和社會獲得物質幫助的權利”，實質性指出了外在的“剝奪”是發生公民獲得物質幫助權的前提；在此“剝奪”前提下，國家有義務發展醫療衛生事業，構建社會保險和社會救濟制度，以保障社會弱勢群體的基本權利和實現社會公正。

理解了社會權的發生前提，再來討論代際生育平等權就有了認識論基礎。代際生育平等權與社會權一樣，也是以某種客觀“剝奪”的存在作為發生前提的。這種“剝奪”就是國家政策和法律對公民生育權的限制。在政策和法律對公民的生育權沒有限制，或對不同代之公民的生育權限制相同的國家和地區，不會產生代際生育平等權問題。然而，在政策和法律對公民的生育權有限制，且在不同歷史階段的限制并不相同的國家和地區，不同代的公民生育權遭遇到了不平等的對待，這時代際生育平等權問題就不是“為賦新詞強說愁”了。我國自20世紀70年代末80年代初實行嚴格的計劃生育國策以來，政策及法律對公民生育權不僅有限制，而且這種限制隨著時間的推移也已發生變化，*我國計生政策及法律變遷的幾個關鍵點：(1)1978年中共十一屆三中全會把計劃生育提到國策的高度；(2)1979年第五屆全國人大第二次會議“鼓勵一對夫婦只生育一個孩子”；(3)1980年中共中央要求計劃生育要采取立法的、行政的、經濟的措施，鼓勵只生育一個孩子；(4)1980年第五屆全國人大第三次會議通過的《婚姻法》規定“夫妻雙方都有實行計劃生育的義務”；(5)我國1982《憲法》規定“國家推行計劃生育，使人口的增長同經濟和社會發展計劃相適應”；(6)2001年《人口與計劃生育法》規定“國家穩定現行生育政策，鼓勵公民晚婚晚育，提倡一對夫妻生育一個子女”；(7)2013年中共十八屆三中全會出臺了“單獨二胎”政策；(8)2015年中共十八屆五中全會全面放開二胎政策。造成了不同代的公民之間生育權的不平等。這種不平等體現在：20世紀80年代初嚴格的計生政策之前，國家對公民的生育權沒有明確的限制；20世紀80年代初至2013年計生新政，一對夫妻只能生育一個孩子；*為了行文方便，本文不考慮我國嚴格計劃生育期間對農村人口計生政策的有限放寬，以及夫妻的第一個孩子有先天性疾病、夫妻離婚等原因導致的可以生育二胎的例外情形。2013年計生新政至2015計生新政，“單獨”以外的夫婦只能生育一胎；2015年計生新政后，一對夫妻普遍可以生育兩個孩子。

至此可以發現，代際生育平等權與社會權(譬如我國憲法規定之最典型社會權：獲得物質幫助權)的發生前提完全相同(皆因自然的或社會的“剝奪”而發生)，與生育權的發生前提反而完全不同——生育權是自然人之天賦人權，屬于自由權范疇。當然，代際生育平等權與生育權具有天然的關聯——作為自由權的生育權，旨趣是要求國家、社會、他人對其“不干涉、不限制”這樣的消極保護，不過這并不意味著國家對生育權絕對不可干涉、不可限制。歷史和現實的經驗表明，無論生命權、財產權、人身自由權、言論自由權等，特定理由下國家都存在限制和干涉的必要性和可能性。同樣，國家為了可持續發展等正當理由，有權限制公民生育權。然而，當這種限制導致了不同代公民生育權利不平等和社會問題的時候，國家就要直面這些不平等和社會問題。代際生育平等權就是因應這些社會問題而生的概念，其關鍵要素在于“代際”和“平等”，是對政策和法律不平等限制代際生育權的合理的權利表達。這就是說，當因政策和法律的“剝奪”而使不同代之公民享有的生育權不平等時，把代際生育平等權作為社會權的子類型之一，社會權的保障邏輯能夠成為解決生育權代際不平等社會問題的有效機制。

二、代際生育平等權與社會權在保障方式上具有相同的特點

第一，代際生育平等權與社會權在保障方式上都具有“明知不可為而為之”的特點。現代國家中社會權與自由權具有同等重要的地位，但是不可否認，社會權實際上是對社會強勢群體自由權的限制和對社會弱勢群體自由權的救濟，質言之，社會權是在自然的或社會的“剝奪”導致社會弱勢群體無法平等地享有自由權時，通過社會權概念及其保障機制，努力恢復這部分人平等地享有自由權的能力。仍以我國《憲法》第45條第1款規定的獲得物質幫助權為例。我國公民在年老、疾病或者喪失勞動能力情況下有從國家和社會獲得物質幫助的權利，其目的決不僅是為了維系公民的“活下去”(若僅是如此，則是對“人”這萬物之靈的褻瀆)，而是要修復人之自由的能力，使之能夠享有自由權，以保持人的尊嚴。實際上，其他許多國家憲法的社會權條款也是如此，譬如，《日本憲法》第25條要求保障每個人享有“人道的、文化的”生活狀態，這顯然超越了“生存下去”的簡單標準，已有了“自由生活”的內涵。*日本學界為了說明生存權的這種“人道的、文化的”內涵，理論上先后放棄了生存權的國家恩惠觀、法律上的反射利益觀、法律上的權利觀，現在生存權作為憲法基本權的觀念在日本得到了普遍的認同。參見凌維慈：《歷史視角下的社會權——以日本生存權理論的發展變革為視角》，載《當代法學》2010年第5期。然而，客觀經驗早已表明，無論我國憲法規定的公民獲得物質幫助權，還是日本憲法上保障公民享有“人道的、文化的”生存權，被保障者完全恢復到其他人享有相關自由權之能力的程度，其概率總是比較小的，這就是說，這類社會權的現實權利主體很難恢復到平等地與其他人一樣享有相關自由權的程度。其他類型的社會權(諸如工作權、勞動權等)的情況也非常類似。據此可見，社會權理念是現代文明國家對社會達爾文主義的拒斥，其目標與內容往往難以全面實現，有時其內容本身也模糊難定，*譬如，日本學界關于何謂“人道的、文化的”生活，其內容究竟為何，曾產生過激烈的爭議，一直沒有形成完全一致的認識。參見[日]大須賀明：《生存權論》，林浩譯，法律出版社2001年版，第69-134頁。但社會權理念及其保障機制就是要“明知不可為而為之”，努力構建每個人都有希望的社會。

保障代際生育平等權時同樣也會遇到“明知不可為而為之”的問題。前文已述，在對生育權沒有限制的國家和地區，代際生育平等權是一個偽概念。但在我國，20世紀70年代末80年代初以來實行嚴格的計劃生育國策(法律也隨之跟進)，到2013年和2015年計生政策具體內容的調整，以“代際”的視角來審視，就會發現特定代的公民的生育權受到了不平等的限制，且這些公民已不可能再實際享有代際生育平等權了，他們在生育權方面因為政策和法律的限制，成了代際生育弱勢群體。*我國代際生育平等權弱勢群體范圍可以劃定為：與1979年1月1日滿22周歲，截至2015年12月31日已超47周歲的女性結為合法夫妻，且該女性只生育了一個孩子的夫妻雙方。理由是：第一，1978年中共十一屆三中全會把計劃生育提到國策的高度，我國開始實行嚴格的計生政策，后續的法律也將政策法律化了；第二，我國《婚姻法》規定，女性可以結婚的年齡是22周歲；第三，2015年中共十八屆五中全會調整了計生政策的具體內容，一對夫妻普遍可以生育二胎；第四，通常48周歲是女性可以自然生育的極限年齡，法律出于人道考量，適當降低這個年齡極限，利于保障更多的代際生育平等權的弱勢群體；第五，現實中的丁克家庭，可能是因為生育障礙，也可能因為主觀不愿生育等原因造成的，他們在年老、疾病等情況下，也需要傾斜性的保障措施，但不是因為計生政策和法律的“剝奪”導致了代際生育不平等，因此就不是代際生育平等權保障機制所要解決的問題。當然，其他法律可以根據情勢而傾斜保護他們；第六，以適群女性作為基本考量要素，可以簡化立法難度，畢竟，現實當中還有大量的離婚、再婚等復雜情況。對于這些特定群體的公民而言，保障其代際生育平等權，與法律對其他社會權的保障一樣，不可能完全修復他們對相關自由權的實際享有能力。然而，對于這種“明知不可為而為之”的權利保障，法律規定補救措施，仍然非常有價值、有意義，其不僅是國家文明進步的體現，也是解決因自然的或社會的“剝奪”而導致的大量社會問題的必要手段，更是體現了對人之尊嚴的維護。

第二，代際生育平等權與社會權在保障方式上都具有“物質優先原則”的特點。“物質優先原則”是第一性權利受到損害(包括合法的和違法的損害)，第二性權利在對其救濟時表現出來的顯著特征，賠償金、補償金、違約金等是其最常見的表現形式。譬如，我國《憲法》第10條第3款、第13條第3款規定，國家為了公共利益的需要，依照法律規定對土地，以及對公民的私有財產實行征收或者征用時，要給予當事人補償金；《國家賠償法》第2條要求，國家機關和國家機關工作人員在行使職權的時候，如果侵犯了公民、法人和其他組織的合法權益并造成了損害，則受害人有權依照《國家賠償法》取得國家賠償金；《民法通則》第134條在規定民事侵權及違約的民事責任時，列舉了返還財產、賠償損失、支付違約金等物化形式；《合同法》《物權法》《侵權責任法》等法律都有類似的規定。由此可見，無論在私法領域還是公法領域，只要受損的權利內容難以恢復原狀，或沒有必要恢復原狀，*根據文中所列我國憲法、法律規定的內容可見，公民、法人或者其他組織的權利受損，既包括違法行為導致的權利受損，也包括合法行為導致的權利受損。合法行為導致公民的權利受損，往往是沒有必要恢復原狀的，該合法行為的目標，就是要使這些權利的原樣態受損。然而，只要公民的權利受損，就要有權利救濟跟進，但是，這時的權利救濟決不會是恢復原狀，而是通常采取物化的補償方式。物化的救濟方式就屬于優先選項。

社會權是在外在的“剝奪”導致公民實質自由權不平等的前提下，為了社會公正和基本人權保障而發展起來的，因此具有制度糾偏和矯正實質自由不平等的屬性，相對于自由權，其屬于救濟性、補償性權利。這絲毫不會降低社會權的重要性、獨立性，畢竟，救濟性權利是被救濟權利從應然走向實然的必要充分條件，沒有救濟性權利，被救濟權利也是不存在的。日本著名憲法學家蘆部信喜較早察覺了“社會權中也存在自由權的側面”。*[日]蘆部信喜：《憲法》(第三版)，林來梵等譯，北京大學出版社2006年版，第232頁。蘆部教授在這里言稱的社會權“自由權的側面”，不是那種僅倚重古典自由權，努力把社會權也論證為自由權，而是指社會權具有自由權的目標。*那種僅倚重古典自由權，把社會權也論證為自由權的做法，邏輯上難以自圓其說，實踐中也無所裨益。譬如，美國曾有學者論證社會權、福利權的財產權屬性，鑒于財產權屬于典型的自由權范疇，所以其出發點是要利用早已深入人心的自由權來證明社會權、福利權，但是，其實際效果卻可能消解了社會權、福利權的獨立性，讓人覺得社會權、福利權是自由權的子類型。這種關于社會權、福利權之財產權屬性的論證參見Charles A. Reich．The New Property．Yale L. J. Vol. 73, No.5. Apr. 1964：733-787．正因如此，將社會權、福利權作為“新財產權”，即作為自由權來看待，給人以社會權、福利權話語窮途末路之感，其結果并沒有達到論證者所預想的目標。社會權、福利權不是“新財產權”，而是在財產權因外在的“剝奪”導致公民無法平等享有之時的救濟性權利。“物質優先原則”是社會權之自由權目標得以實現的捷徑，因而社會權通常表現為要求國家積極建立社會保障和社會福利制度，提供各種必要的服務，使人民能享有符合人之尊嚴的最低限度的生活條件，進而能夠追求人生的幸福與快樂。*參見許志雄等：《現代憲法論》(第二版)，元照出版有限公司2000年版，第179頁。代際生育平等權與社會權一樣，也是因為客觀的外在的“剝奪”而導致作為自由權的生育權在不同代公民之間的實質不平等。鑒于特定代之公民的生育權在社會的和自然的雙重“剝奪”下，*這里“自然的剝奪”是指隨著特定代的公民具有生育能力期間的流逝，導致了他們生育能力的喪失。代際之間已經完全不可能平等地享有生育權了，因而代際生育平等權的保障形式，甚至要比其他社會權更加要求貫徹“物質優先原則”。“代際生育平等權”須成為代際生育弱者在經濟困頓、年老孤獨、疾病絕望時獲得國家特別物質幫助的權利話語和機制。

第三，代際生育平等權與社會權在保障方式上都具有要求貫徹“國家義務和國家作為原則”的特點。代際生育平等權與社會權的發生前提相同，都要貫徹“物質優先原則”，只要認識到社會權在保障方式上需貫徹國家義務和國家作為原則，則代際生育平等權在保障方式上亦需貫徹該原則就不言自明。社會權要求國家作為的保障，學界已從權利話語的維度展開了充分的論證，已形成了觀點沒有實質差異的結論，*參見[日]戶波江二：《日本憲法學界關于基本權利保護義務論之論爭》，牟憲魁譯，載王學輝主編：《憲法與行政法論壇》(第5 輯)，法律出版社2012 年版，第237 頁；[德]Christian Starck：《法學、憲法法院審判權與基本權利》，楊子慧等譯，元照出版有限公司2006 年版，第411頁以下；龔向和：《論民生保障的國家義務》，載《法學論壇》2013年第3期；魏迪：《基本權利的國家保護義務》，載《當代法學》2007 年第4期；陳征：《基本權利的國家保護義務功能》，載《法學研究》2008 年第1期；鄧煒輝：《論社會權的國家保護義務：起源、體系結構及類型化》，載《法商研究》2015年第5期。這里不再需要贅述。需要補充說明的，即使不以權利話語來證明社會權的國家作為義務，以國家理性的視角亦可得出社會權與代際生育平等權在保障方式上都會貫徹國家義務和國家作為原則的結論。國家理性視角下，現代國家的憲法皆要構建“人格人”國家，認為國家是理性人和道德人，是具有正義追求目標的積極能動主體，把“積極平等對待”看成構成國家德性的必然要素，面對社會弱勢群體的窘境，總是挺身而出，“以整合和幫助散亂的個體”。*參見葛先園：《社會憲法中的國家觀念及對國家社會治理目標的啟示》，載《河南社會科學》2015年第1期。

三、代際生育平等權與社會權在權利主體范圍方面具有相似的特點

社會權的權利主體范圍在理論上涵蓋全體人，這是由社會權的理論基礎決定的。社會權的理論基礎，除了矯正實質自由不平等的社會正義之外，還包括要在現代風險社會中保障全體人基本人權。現實境況表明，無處不在的社會風險是現代國家揮之不去的幽靈，其擁有巨大破壞力，嚴重威脅社會安全和基本人權，甚至“在風險社會中，不明的和無法預料的后果成為歷史和社會的主宰力量”。*[德]烏爾里希·貝克：《風險社會》，何博聞譯，譯林出版社2004年版，第20頁。然而，人作為具有自由意志的萬物之靈，不會在各種社會風險的威脅下俯首帖耳，而是會在風險事件高度不確定性的壓力下，高瞻遠矚，展開風險管理，做出關鍵決策。*參見[美]羅伯特·希斯：《危機管理》，王成等譯，中信出版社2001年版，第35頁。社會權及其保障機制是風險社會下現代國家的關鍵決策之一，其理論認為在現代風險社會，強勢群體并不能永遠保持其強勢地位，每個人都是潛在的弱者；暫時的強者要把他的力量化為社會正義的推力；在一個復雜性程度超越了人之認識能力的風險社會里，強者保護弱者的權益，就是保護自身的權益；人們之間的抱團取暖，是應對各類社會風險，實現每個人基本權利的不二選擇。因此，社會權概念及其保障機制不是對社會弱勢群體的施舍，而是要保障全體人的基本人權，因而現代風險社會視野下，社會權的權利主體的理論預設是全體人。權利主體的全體性預設使社會權概念及其保障機制具有“超階層的道德魅力”。*參見葛先園：《社會國分配正義的道德難題及其破解》，載《山東科技大學學報(社科版)》2014年第1期。

另一方面，在現實中社會權的權利主體只是全體人的一部分(即社會弱勢群體)，對于其他人來說，社會權甚至是“額外負擔”。這在各國的社會保險、社會救濟等社會保障制度中明顯體現出來。譬如，我國臺灣地區的“全民健康保險法”第10條，強制性將被保險人按照收入水平從高到低分為六類群體，收入高的群體繳納更高的保險費，收入低的群體繳納較低甚至不需繳納保險費；然而，根據該法第42條第1款，健康保險支付卻是按照同病同付即平等支付原則執行的。*我國臺灣地區“全民健康保險法”第42條第1款：“醫療服務給付項目及支付標準之訂定，應以相對點數反應各項服務成本及以同病、同品質同酬為原則，并得以論量、論品質、論人或論日等方式訂定之”。這就是說，繳納保險費多的經濟強勢群體與繳納保險費少甚至不繳保險費的經濟弱勢群體只享有同樣的健康保險支付。顯然，這對于經濟強勢群體而言，其毋寧是義務主體和負擔主體，經濟弱勢群體才是權利主體。況且，特定的經濟強勢群體根本沒有參加全民健康保險的必要，他們財力雄厚，即使遭遇疾病，也完全具有自我支付的能力，然而，法律仍然強制其參加全民健康保險。

代際生育平等權的權利主體范圍的理論預設與現實狀況也是如此。理論預設上，代際平等生育權是要保護代際之間每個人生育權的平等性。理由正如恩格斯在其著名的“兩個生活理論”中指出的那樣，讓自身生存不息，乃是人類的基本需要。而人類自身之生存不息，不是部分人權利，也不是部分人的義務，是全體人平等享有的權利和義務。鑒于個人意志的自由性、每個人意志的相異性、全體人中每個人意志之間的流動性和消抵性，則具體到每個人個體，“生育權的內容應包括生育的權利、不生育的權利和如何生育的權利”。*崔茂喬、張云：《生育權探微》，載《思想戰線》2001年第6期。代際生育平等權概念在理論上當然要平等地全面地主張生育權的這些內容，即要保護每個人的生育自由權。然而，現實中代際生育平等權的權利主體只是全體人的一部分，即代際生育弱勢群體。原因前已敘明，代際生育平等權實際上是在國家政策和法律對公民的生育權加以限制，且對每代人的生育權的限制并不一致，導致了特定代之公民生育權不平等的情況下而產生的新型權利，它的理論預設是每個人享有生育平等權，但其在現實中實際的權利主體只是部分人——這部分人是指那些因政策和法律的限制，再加上時間的流逝而不可能與他代人平等地享有生育權的人。

需要補充說明的是，前文所述社會權在現實中的權利主體只是全體人的一部分，貌似屬于共時性的考察；而代際生育平等權的現實權利主體只是全體人的一部分，似乎屬于歷時性的考察，兩者之間從表面上來看不具有可類比性。但實際情況是，我們對兩類權利現實權利主體的考察都是基于共時性的存在。理由在于，社會權和代際生育平等權所要保障與救濟的權利主體，皆指向當下現實存在的相應領域的弱者群體，而不是要保障過去的群體。“代際生育平等權現實權利主體”之所以容易造成人們誤認為其是歷時性考察下的范疇，主要是因為“代際”在語義上的誤導。當然，要是考察兩類權利現實權利主體的形成原因，則無論代際生育平等權，還是作為其上位概念的社會權，又都是由于過去的某種自然的或社會的“剝奪”造成的——正是過去的這種“剝奪”造成了他們現在是弱者群體。

結語

權利天然地存在著，但權利概念卻是人類發展到特定文明歷史階段公民主體意識覺醒的產物。確定各種權利之間包含抑或并列關系的標準很多，難以窮盡。其中各類權利的發生前提、權利主體范圍、權利內容和保障方式等屬于決定性的要素，如果不同的權利在這些方面具有同質性，則可以判定它們屬于同一類權利。代際生育平等權與社會權在這些方面具有高度一致性。鑒于社會權是與自由權相并列的第一層次的宏觀權利類型，其包含眾多的權利子類型，因而代際生育平等權具有社會權屬性，只能是社會權的子類型之一。

這樣的界定符合邏輯，也具有現實必要性。畢竟，代際生育平等權有時候是一個沉重的話題，*譬如，2015年7月19日，杭州一對老夫妻因“失獨”而雙雙自殺。參見2015年7月19日《南方都市報》，轉引自新浪新聞：http://news.sina.com.cn/s/2015-07-19/174332124034.shtml?t=1437304594695。國家和社會不能對代際生育弱勢群體視而不見——他們的弱勢和苦痛不是由于他們自身過錯造成的，而是因外在的限制和“剝奪”造成的。既然限制和“剝奪”生育權在先，則代際生育平等權的保障就不是消極不干涉能夠完成的任務。此時的“消極不干涉”，不是對權利的尊重，而是對權利的漠視。將代際生育平等權與生育權一樣當作消極自由權來看待，那么代際生育不平等引發的問題只會越積越多，越積越尖銳。基于社會權保障機制的特點，如果體認到代際生育平等權的社會權屬性，按照社會權的保障理路來保障代際生育平等權，則是亡羊補牢、為時未晚的理性選擇，同時也是時不我待的必要抉擇。

當然，我們也要認識到，雖然我國不同代的公民享有的生育權是不平等的，但是，這是我國這樣人口眾多的國家為了可持續發展而作出的選擇，具有必然性和正當性。盡管如此，在當代權利話語深入人心的背景下，有必要站在公民個人權利的立場上，直面公民代際生育平等權問題，準確把握代際生育平等權的屬性，構建對代際生育平等權之科學合理的保障與救濟機制。為此，就要按照對社會權的保障理念與機制，給予代際生育弱勢群體更多的物質幫助和精神關懷。這對于建設我國社會主義和諧社會，確保人民安居樂業、社會安定有序、國家長治久安，具有重要意義。

[責任編輯：魏治勛]

收稿日期：2016-02-26

作者簡介：葛先園(1971-)，男，安徽六安人，法學博士，安徽財經大學法學院副教授，碩士研究生導師，主要研究方向：憲法學、行政法學研究。

中圖分類號：D911

文獻標志碼：A

文章編號：1009-8003(2016)03-0041-07

Subject:On the Social Right Attributes of Intergenerational Equal Reproductive Right

Author & unit:GE Xianyuan

(Law School, Anhui University of Finance & Economics, Bengbu Anhui 233030, China)

Abstract：Intergenerational equal reproductive right is the right that requires the State to build a scientific and rational system to relief the unequal status of reproductive rights in different citizens, which is due to national policies and legal restrictions on them. In the perspective of embryology, the premise of intergenerational equal reproductive right is "deprivation", just as in case of social right; In the ways of implementation, both of them have the characteristics of "Do things that impossible", emphasizing the country's active obligation and implementing " the principle of material priority "; On the subject of both rights, they are also similar, namely that the two sorts of subjects are all citizens theoretically, and part of citizens in reality. The conclusion, which is of great practical significance, is that intergenerational equal reproductive right is of social rights and thus it is one of the sub types of social rights.

Key words：intergenerational equal reproductive right; freedom rights; social rights