質疑批準機關作為行政復議被申請人
——以《行政復議法實施條例》第13條為分析對象

柳硯濤

(山東大學 法學院，山東濟南 250100)

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【學術視點】

質疑批準機關作為行政復議被申請人
——以《行政復議法實施條例》第13條為分析對象

柳硯濤

(山東大學 法學院，山東濟南 250100)

摘要：《行政復議法實施條例》第13條將批準機關確定為復議被申請人，盡管對法律制度和行政實踐狀況做了最大限度的關照，凸顯了應有的理論正當性和實踐理性，但畢竟違背了行政行為成立、生效、名義與責任等基本法理，沒有考慮批準的性質和復雜內涵對復議被申請人確定的應有影響，且與行政復議法、行政訴訟法及相關司法解釋相抵觸，尤其是它實質上剝奪了相對人對報批并對外署名的下級機關的復議申請權，在“復議必經”的情況下，這也等于剝奪了相對人對報批的下級機關最終行為的訴權。應本著為相對人提供充分救濟和復議選擇權的原則，盡量將報批機關與批準機關設計為共同被申請人，并對實施條例的三個條款做針對性修改。

關鍵詞：實施條例；批準；復議被申請人；修改建議

《行政復議法實施條例》(以下簡稱《實施條例》)第13條規定：“下級行政機關依據法律、法規、規章規定，經上級行政機關批準作出具體行政行為的，批準機關為被申請人。”*此后不少政府及其部門制定的復議規則、規程也做了相同規定。例如，2010年國家稅務總局《稅務行政復議規則》第29條規定：“稅務機關依據法律、法規和規章規定，經上級稅務機關批準作出具體行政行為的，批準機關為被申請人。”這一規定沒有考慮內部行為與外部行為之間的應有區別，沒有考慮行政行為成立及作出名義對復議被申請人確定的應有影響，更與我國一直以來將在對外生效法律文書上署名的行政機關確定為被申請人和訴訟被告的制度設計和一貫做法格格不入。那么，行政法規作此規定的用意何在？批準機關究竟應該在何種情況下成為復議被申請人？上述條款應作何修改完善方能更加貼近行政法理、行政和司法實踐需要，化解當下規范與制度設計沖突？

一、《實施條例》第13條的合理性追蹤

《實施條例》第13條背離行政行為成立、生效、名義、分類、責任等基本法理，讓批準機關“代替”或“代表”最終行為機關，成為復議被申請人，使其僅僅因為極有可能是內部行為的批準行為而對外承擔整個行為過程，尤其是最終行為的法律責任，此舉的合理性何在？

第一，大多數情況下，經批準作出的具體行政行為的核心意思和意志主要來自于批準機關，可以說，在此種情況下，經批準的行為實質上就是批準機關的行為，哪怕是以報批機關名義作出的，報批機關也極少有核心意志參與，尤其在我國目前這樣一個“唯上”的行政大環境之下，除非“報批”事項并非具體行政行為的“實質影響”部分的內容，否則經過批準的行為無論以誰的名義作出，其實質還是批準機關的意思和行為。

第二，確保“意志來源”或者實質決定機關與被申請人的一致性，確保被審理的行為確系被審理的主體所為，防止“審非所為”。我國以往行政和司法救濟實踐中，“誰主體、誰被申請人、誰被告”模式導致包括經批準行為在內的不少情形下，“受審者”并不是真正的“意志來源者”或“決策者”，如此不僅造成審理過程中極難查清事實，而且必然導致“受審者”“替人受過”，違背基本的“責任自負”法則。

第三，防止出現復議機關就是批準機關甚至是批準機關的上級機關的可能情形。基于行政隸屬關系和“層級節制”的行政體制，批準機關一般都是報批機關的上一級甚至上幾級機關，而根據“上一級機關復議”的復議管轄規則，復議機關很可能就是批準機關或其上級機關，這就極易造成復議流于形式，不僅導致行政浪費，而且可能損害行政公信力。

1990年國務院制定的《行政復議條例》第16條曾經規定：“對法律、法規規定需要上級批準的具體行政行為不服申請的復議，由最終批準的行政機關管轄。”正是基于上述考慮，也為踐行“自己不做自己案件的審判官”的正當程序理念，本條在后來的立法中未予保留。及至2003年6月18日，國務院法制辦通過“國法函[2003]193號”批復確認：“為體現行政復議的公正性和層級監督的意義，如當事人直接向審批機關的上一級機關提出，該上一級機關可以受理。”從而確立了經批準的行為由批準機關的上一級機關管轄的原則，這實質上是把經批準的行為視為批準機關的意志和行為，只不過大多以報批機關的名義作出而已。

第四，近年來司法改革過程中，出于對行政干預司法的擔憂和創造良好行政審判環境的考慮，學界和法院系統強烈呼吁和試點推行提高行政案件管轄法院層級，確定批準機關作為復議被申請人，可以收到提高訴訟管轄法院層級的間接效果。

第五，鑒于我國行政機關系統內部的“雙重從屬制”，絕大多數行政機關均有“塊塊上級”和“條條上級”兩個“上一級行政機關”，如果以報批的下級機關為被申請人，申請人恰好選擇了批準機關以外的另一個“上一級機關”作為復議機關，則極有可能出現作為復議機關的“上一級機關”改變或撤消了作為批準機關的另一個“上一級機關”批準作出或者共同署名作出的行為，甚至會出現作為被申請人“上一級機關”的本級政府改變或撤銷上一級主管部門批準的行為，或者上一級主管部門改變或撤銷一級政府批準的行為，而這與憲法、組織法等法律規定相違背。

二、批準的含義辨析

首先，《現代漢語詞典》將批準解釋為“上級對下級的意見、建議或請求表示同意”，*中國社會科學院語言研究所詞典編譯室編：《現代漢語詞典》，商務印書館2005年版，第1035頁。可見，除非批準機關像許可、確認等行政行為那樣直接向相對人作出批準行為，否則批準主要屬于內部程序和內部行為，“其他機關的同意行為屬于作成行政決定的‘內部行為’”，有時盡管“具有關鍵性”，“但既然行政決定作成的名義……不是這些參與意見的機關”，所以并不構成行政決定。*參見陳新民：《中國行政法學原理》，中國政法大學出版社2002年版，第138頁。

但是，上述關于批準的解釋將批準建立在下級機關已有意見、建議等處理性意思之上，并沒有窮盡行政實踐中批準行為的全部內涵，沒有注意實踐中還有下級提供幾個備選方案征求上級意見，或者下級只向上級提供案件事實由上級出具意見等多種情形。下級機關并不出具具體意見的批準，實則批準機關的意志和行為，可以肯定的是，如果此種情況下批準機關不作為被申請人之一，很難查清案件事實。

從語義上講，“批準”可分解為“批示”、“批復”和“允準”兩個方面，前者不需要下級出具具體處理意見。一般而言，“批復”的外延寬于“批準”，是“批準”與“指示”、“批示”的總和：對于請求指示的請示，批復應給以明確的指示；對于請求批準的請示，批復同意、批準或者不同意、不批準。但是，當復雜情況出現時，批復會“原則同意”，并對個別環節、問題提出不同意見和要求，此時“批準”和“指示”就合而為一了。這一點從2012年生效實施的《黨政機關公文處理工作條例》中可窺一斑，其中第8條第(十一)項將“請示”設定為“適用于向上級請求指示、批準”，第(十二)項將“批復”設定為“適用于答復下級請示事項”。

上述語義分析顯示，針對“批準”內涵外延的復雜多變性，法律不應僅僅賦予“批準”以單一內涵，而應確認其可能的幾種意蘊，并分別設置不同行為屬性、被申請人、復議管轄等事項。

其次，批準的法律屬性取決于法律規定的內容和性質。按有學者所言，批準分實質意義和形式意義兩種態樣：前者系指下級機關的行為唯有經上級機關批準才生效力，其標志是上級機關在相關法律文書上署名；后者亦即程序意義上的批準，只是行政行為過程中的一個內部程序。*參見李玉柱、耿寶建：《經上級機關批準的行政行為的被告確定問題再研究》，載《行政法學研究》2004年第2期。

筆者認為，批準具體在何種意義上使用取決于兩點：一是法定職權和名義歸屬，如果在下級機關，則上級機關的批準僅為內部程序；如果在上級機關，則下級機關僅為“初查”或“初審”，最終行為的職權和名義歸屬仍然是上級機關。二是未經批準的法律定性，如果是實質意義上的批準，未經批準的行為構成“越權”；如果是形式意義上的批準，未經批準構成“違反法定程序”。

實質意義上的批準關系中，批準機關與報批機關應當作為共同被申請人出現，否則如果引發不作為復議，極有可能出現兩種使復議陷入窘境的情形：如果負責受理與初審的“報批”機關缺位復議程序，會直接導致是否申請、是否轉呈批準機關等程序要件很難查清，影響案件事實的清晰度，也極易使尚未接到報批材料的批準機關“枉擔”責任；如果批準機關缺位復議程序，那么案件是否已進入最終批準程序、不予批準的理由等問題將很難查清，也會使報批機關替批準機關“受過”。

有學者將實質意義的批準關系視為行政委托：“之所以要加蓋該上級機關的印章，就是因為法定職權屬于該機關，該機關讓所屬職能部門或下級行政機關進行審查，應視為一種委托。根據行政法有關委托的一般理論，應由委托機關而非受托機關作被申請人。”*郜風濤：《行政復議法實施條例解釋與應用》，人民出版社2007年版，第94頁。筆者認為，即使將實質意義的批準視為委托，也并不必然得出經過批準的行為應屬批準機關行為的結論，因為，上述推論并不具有恒定的正確性，其只發生在我國當下以《行政處罰法》第18條為代表的行政委托規則框架下，在其他國家和地區，委托作出的行為并不必然是委托者的行為。例如在我國臺灣地區，根據2000年“訴愿法”第7條、第8條之規定，“無隸屬關系之機關辦理受托事件所為之行政處分，視為委托機關之行政處分。”“有隸屬關系之下級機關依法辦理上級機關委任事件所為之行政處分，為受委任機關之行政處分。”高雄“高等行政法院”2003年5月30日作出的2002年度訴字第964號判決稱：“受托機關以自己名義作成處分，則原行政處分機關自應為受托機關。”*林石根：《訴愿法制之檢討與訴愿法修正之建議》，載《臺灣地區海洋法學報》2009年第1期。更何況，實質意義的批準行為并不符合行政委托的基本法理，既無批準機關委托的意思與行為，也無下級機關以委托機關名義行為的客觀表現，更無批準機關“擔責”的恒定性。筆者以為，實質意義批準行為的基礎是法定的行政“分工合作”關系，本質上屬于由下級機關“審核”與上級機關“批準”銜接而成的行政過程性行為，兩機關分別對自己的行為“擔責”，因此，在為此類行為設置救濟機制尤其是確定復議被申請人和訴訟被告時，必須以“各負其責”為主旨，對所有類型的批準行為而言，無論將“名義”機關還是“意思”機關確定為當事人，都無法恒定地實現這一主旨，理性的做法是采“共同當事人”模式。

再次，批準是法定還是事實上的對復議被申請人確定是否產生影響？最高人民法院《關于執行〈行政訴訟法〉若干問題的解釋》(以下簡稱《若干解釋》)第19條出臺之前，司法實踐中就曾出現過有些法院按照批準程序是否法定來確定訴訟被告的做法，即在法定批準的情況下以批準機關為被告；在批準系非法定的、事實上的程序時，則由報批機關作為被告。

筆者認為，這種觀點值得商榷：第一，批準程序的法定與否只會對是構成違反法定程序或者是構成超越職權產生影響，與報批機關和批準機關何者成為復議被申請人或訴訟被告并無必然聯系，試想如果非法定的批準機關在對外生效法律文書上署名了，其不能作為適格被申請人或被告么？第二，根據權責一致原則，無論批準程序是否法定，批準機關確實依職權對下級機關做出了指示、同意甚至命令的意思表示，就應當因此而承擔相應的法律責任，而盡可能地將批準機關和批準行為一并納入最終行為救濟路徑，更合乎行政經濟、效率原則。第三，有學者認為，“為了促使行政機關養成嚴格依法行政、切實對其行為承擔責任的良好習慣，同時也為了使行政復議案件的審理能夠切實發揮實效，此類案件的被申請人也應當為批準機關或包括批準機關”，*郜風濤：《行政復議法實施條例解釋與應用》，人民出版社2007年版，第93頁。這里確有讓批準機關對其“法外”批準行為“擔責”以示“懲罰”的意蘊，從“責任自負”的角度或有一些合理性，但按此邏輯，報批機關應否對其“法外”報批行為“擔責”呢？所以，在“法外”批準情形下，讓報批機關或者批準機關獨立“擔責”都不利于促進嚴格依法行政和養成良好的“自擔其責”的行政習慣，唯一理性的辦法只能是讓他們作為共同被申請人共同“擔責”。

三、批準機關作為復議被申請人的法理分析

首先，除非批準機關直接對外署名以自己名義或者與“報批”機關共同名義做出行為，否則批準行為不具有具體行政行為所必需的外部性，且絕大多數批準程序并不屬于相對人知情權范圍，讓批準機關作為復議被申請人只能給復議被申請人的確定帶來不確定性，并給相對人通過復議維權帶來麻煩。

在德國，經批準的行政行為又叫“多層(級)行政行為”，“是對需要批準才能發布行政行為的行政內部措施，它缺少外部的效力，不是一個行政行為。需要批準的行政行為，體現了行政當局之間的內部合作關系。”*于安：《德國行政法》，清華大學出版社1999年版，第111頁。而且，“多級行政行為(mehrstufiger VA)的正確被告，總是向公民作出‘最終決定’的那個行政機關的法定主體。”*[德]弗里德赫耳穆·胡芬：《行政訴訟法》(第5版)，莫光華譯，法律出版社2003年版，第201頁。既然內部行為不直接產生外部法律效果，根據基本法理，批準主體也無需直接對外承擔責任。

批準行為的這種“內部性”會給復議標的、對象選擇和程序穩定性帶來不確定性，因為是否經過批準程序，相對人無從知道，只能依賴最終行為機關是否告知或最終行為文書是否載明，而且按照我國行政機關的工作作風和慣例，報批機關基本不會甚至“不敢”告知當事人曾經經過批準程序，據此，極有可能產生在相對人針對最終行為機關提起復議后才知曉批準事宜，進而產生撤回復議申請或變更復議標的、被申請人等繁瑣。盡管《實施條例》第13條附加了“依據法律、法規、規章規定”的限制條件，將本條適用前提限定為“法定批準”，但一則相對人有不懂法的情形；二則如此一來必將導致同為批準行為，只因是否“法定批準”而產生復議標的、對象等方面的差異，“事實上的批準”與“法定批準”在行政效果、對相對人的約束力、對下級機關的影響力等并無實質差異，卻要設計成不同救濟模式，有違法律統一性、平等性原則，也會造成實務操作上的困難與繁瑣。

其次，作為內部行為的批準行為不符合具體行政行為成立要件和規則，不是最終行為。根據具體行政行為成立理論與規則，只有處于行政權與相對人權利義務關系“節點”上的行為才是可成立或已成立的行政行為，因為只有處于這個環節的行為才會對相對人權利義務產生實質直接影響。在我國臺灣地區，根據“最高行政法院”1976年12月17日就“拆屋補償事件”所做第二一七四號判決，“上級機關對下級機關本于職權所為指揮監督之指示，并非對人民所為之行政處分，不因而對人民直接發生公法上具體效果者，即不能認為行政處分。”*陳清秀：《行政訴訟法》，臺灣地區翰蘆圖書出版有限公司1999年版，第193頁。在日本，行政行為僅系“因其行為而直接形成國民的權利義務或者確定其范圍，在法律上得以承認的行為。”*[日]鹽野宏:《行政救濟法》，楊建順譯，北京大學出版社2008年版，第71頁。據此，只要不對國民權利義務產生直接變動的行為就不是行政處分，就會因“處分性”缺失而欠缺行政行為成立要件。在德國，“既要肯定這些情況下的批準具有行政行為的特征，但又要使可能提起的撤銷之訴因缺乏訴權(因為不可能發生權利侵害)而失敗。”*[德]弗里德赫耳穆·胡芬：《行政訴訟法》(第5版)，莫光華譯，法律出版社2003年版，第228頁。這里“不可能發生權利侵害”的根本原因就在于批準行為一般不處于權力權利“交匯點”上，若不通過“節點”上的“最終行為”，批準行為不會對相對人權利義務產生直接影響，并不構成行政法學意義上的具體行政行為。

據此，復議被申請人的確定應采“名義”標準，即具體行政行為以誰的名義作出，誰就是被申請人。“對于行為者的認定，一般根據行為者的名義。”*馬懷德：《行政訴訟原理》，法律出版社2003年版，第239頁。我國當下制度設計也是這樣確定的，無論是《行政復議法》第15條第(四)項關于“兩個或者兩個以上行政機關以共同的名義”，還是《若干解釋》第19條關于“當事人不服經上級行政機關批準的具體行政行為”“應當以在對外發生法律效力的文書上署名的機關為被告”，都將“名義”作為確立被申請人的重要甚至唯一根據。這里除了合乎基本行政法理、便于保持復議與訴訟一致性等因素外，還有關照行政相對人的考量。任何救濟制度都應將便于相對人判斷和操作作為基準，不能讓批準與否、批準是否法定程序、文書是否載明批準程序、何時知曉批準程序等細枝末節的問題給相對人帶來太多救濟程序中的麻煩和變數，更不能讓相對人承擔行政內部審批關系復雜多變帶來的不便和救濟成本增加。

在我國臺灣地區，“二以上機關先后參與作成處分：其情形有如多階段處分，原則上‘原行政處分機關之認定，以實施行政處分時之名義為準’(第十三條前段)，實施行政處分之機關，即相當于多階段處分中作成最后階段性行為之機關。”*吳庚：《行政法之理論與實務》(增訂八版)，中國人民大學出版社2005年版，第389-390頁。域外制度設計也大都貫徹了這一理念與標準。日本2004年行政事件訴訟法修改之前，均采取以作出行政處分的行政廳為被告的做法，即所謂“行政廳主義”，根據“行為者負擔原則”，對于違法的行政應當追究作為“行使者”的行政機關的責任，該法修改后，盡管由“行政主體主義”取代了“行政廳主義”，但在有特別法規定時，根據特別法優先適用原則，仍以作出處分或裁決的行政廳作為被告，*參見江利紅：《日本行政訴訟法》，知識產權出版社2008年版，第253-256頁。這里的“行為者”和“行使者”就是指行為的“名義者”。在行為動因或意志來源于上級機關時，“處分廳之處分，雖為本于上級官廳之指揮而為之者，亦仍以該處分廳為被告，不以指揮之上級廳為被告也。”*[日]美濃部達吉：《行政裁判法》，鄧定人譯，中國政法大學出版社2005年版，第129頁。

但是，“名義”是判斷被申請人的重要但非唯一標準，“誰署名，誰被申請人”和“共同署名、共同被申請人”僅為批準行為中被申請人確立的一般標準，“未署名，仍應作為被申請人”應該成為補充或例外規則，這主要發生在實質意義上的批準領域。

盡管核心意思或意志來自批準機關，但批準行為并不必然是最終行政行為，且批準機關的意思或意志并不必然是具體行政行為的全部，尤其是，這里的意思或意志必須具有獨立性和外部性，其中的獨立性受制于外部性，“此處的獨立應理解為‘對外意思表示’上的獨立，而不究其意思的形成是否獨立。”*馬懷德：《行政訴訟原理》，法律出版社2003年版，第239頁。因而，讓批準機關承擔整個具體行政行為的責任，無疑陷入另一個“代人受過”窘境。立法原意之一原本是防止報批機關替批準機關“受過”，結果卻矯枉過正，陷入另一種對“責任自負”的背離。

概言之，經批準的行政行為究竟是誰的行為，取決于三個基本因素：一是誰的意志在最終行為中占了主導地位，這是實質意義上的判斷標準，但這一點對外很難識別，除非是法律明確規定或者對外生效或公開的法律文書中已經標明，如果批準程序在法律或事實上為最終行為成立所必不可少，則應傾向于認定為共同行為；二是以誰的名義對外作出，除非對外生效法律文書中明確寫明了批準程序或者法律明確規定批準程序為最終行為成立或生效要件，否則應認定為署名機關的行為；三是批準內容中給報批機關的自由裁量度，如果批準行為可視或公開，批準行為內容所示應作為行為主體判斷的重要參考因素，

追根溯源，“意志說”與民事法律行為中的“意思表示”一脈相承，但是，“行政行為并非私法法律行為概念意義上的法律行為”，“就其本質和基于其本質所產生的問題而言，它們卻與私法上的法律行為具有根本性的區別”。*[德]維爾納·弗盧梅：《法律行為論》，遲穎譯，法律出版社2013年版，第48頁。筆者認為：

第一，與民事法律行為以“意思表示”為核心不同，“鑒于行政行為適用合法行政原則，所以意思要素(Willensmoment)退居其次。”*[德]維爾納·弗盧梅：《法律行為論》，遲穎譯，法律出版社2013年版，第49頁。取而代之的是“法定職權”和“法律效果”要素，前者意指誰有權為“意思表示”誰就是主體；后者寓意“意思表示”必須產生法律效果方能生成行為，行為成立之時才是主體確認之時，二者共同為經批準行為的“行為名義”標準提供了理論支撐。

第二，退步講，即使遵從民法上的“意思表示”，按最早解釋之一的《普魯斯普通邦法》第一部分第4節第1條規定：“意思表示是由表意人所作出的，按照其意思應該發生或者不應該發生某事的表述。”*[德]維爾納·弗盧梅：《法律行為論》，遲穎譯，法律出版社2013年版，第49頁。在批準僅系內部行為的情況下，真正的“表意人”和意思表示的“表述人”只能是報批機關而非批準機關。即使是實質意義的批準，“意思”的形成與表述也大多由下級機關完成，批準機關一般只在最后程序中予以“同意”即可。

第三，經批準的行為并不必然是批準機關的“意思表示”。按薩維尼在《現代羅馬法體系》第三卷中所言，民事法律行為系“行為人創設其意欲的法律關系而從事的意思表示行為”。*龍衛球：《民法總論》，中國法制出版社2001年版，第475頁。在美國學者龐德看來，法律行為是“一種意在引起法律后果、實施行為人意愿的行為產生預期的法律后果”。*[美]羅斯科·龐德：《普通法的精神》，唐前宏、廖湘文譯，法律出版社2001年版，第14頁。1900年《德國民法典》的《立法理由書》則稱，所謂法律行為，是指“私人的、旨在法律效果的意思表示。此種效果之所以得依法產生，皆因行為人希冀其發生。”*[德]迪特爾·梅迪庫斯：《德國民法總論》，邵建東譯，法律出版社2000年版，第142頁。按上述語義檢視經批準行為，真正“意欲”、“意在”、“意愿”、“希冀”法律效果產生的只能是報批機關而非批準機關，即使是實質意義上的批準也不例外。既然報批機關是主要意思表示機關和意思表示的形成機關，就應該以其為主來承擔經批準行為的法律責任，除非批準機關最終成為單獨或共同“名義機關”。

第四，“意思表示”中的“表示”比“意思”更加重要，有“意思”但不“表示”并不必然構成行為，除非依法進行“意思”推定；無“意思”的不“表示”同樣可以構成行為，即行政不作為。正如林明鏘先生所言；“該是否為行政處分，應由行政機關之主觀意思及表現于外的客觀意旨，衡酌行政程序法第92條要件綜合判斷之。”*林明鏘：《2010年行政法發展回顧》，載《國立臺灣大學法學論叢》第40卷特刊，第1675頁。就經批準行為而言，“表現于外的客觀意旨”才是行為成立的主觀要件，而這恰恰與“行為名義”標準一脈相承。

第五，從“意思表示”的運行“軌跡”看，只有在以部分實質性批準為主的極少數情況下，批準機關先以“批復”等形式“下達”意思，然后由下級機關負責具體制作、表示和報批“意思”，此時無論最終行為以誰的名義作出，實質上都是批準機關的行為，以其為被申請人理所應當。但是，鑒于此種“上意下達”總是以“內部批復”的形式完成，其運行軌跡并不為相對人尤其是相關人所知曉，所以實踐中不利于被申請人確定。“意思表示”“自下而上”運行是經批準行為的“常態”，此時下級機關主導著“意思”的形成、運行、表示等環節，批準機關只實施了并不外顯的內部程序，此種情況下無論是行為名義還是被申請人均應是下級機關，批準與否只是判斷復議標的是否違反法定程序的基本要素。

對于絕大多數經批準的具體行政行為而言，批準行為構成了最終行為的前提與核心，沒有批準行為就不可能有最終行為，復議過程中不審理批準行為和批準機關，就很難確保案件事實清楚，這也成為《實施條例》第13條將批準機關列為被申請人的根本原因。但是，即使想達到復議機關對批準行為進行審理的目的，也不必以批準機關作為被申請人為前提條件，這也是不少國家的慣常做法。美國1976年《聯邦行政程序法》第704條在“可審查的行為”項下規定：“在對最終機關行為進行審查時，那些不應直接接受司法審查的預備性、程序性或中期性機關行為或裁定也應成為審查的對象。”在法國，屬于內部行政措施的“指示”“不具有強制性，不改變利害關系人的法律地位”，因此，“利害關系人不能就指示本身直接提起行政訴訟，指示的合法性問題，只能在適用或不適用指示所作出的行政處理中進行審查。”*王名揚：《法國行政法》，中國政法大學出版社1989年版，第176頁。我國行政復議審查系全面審查，既要審查最終行為，也要審查行為過程中的階段性行為，尤其是在階段性行為構成最終行為合法性前提或者階段性行為對最終行為產生實質影響的情況下。據此，批準行為的可審查性并不必須以批準機關作為被申請人為前提，在批準機關不作為當事人出現在復議程序的情況下，復議機關仍然有權對批準行為進行審查。如果批準機關不作為當事人出現就很難查清案件事實，完全可以設計將批準機關列為第三人或者共同被申請人，讓所有同提起復議的具體行政行為有利害關系、尤其是對該行為作出有實質影響或者起決定作用的各方主體均以不同身份出現在復議審理過程中，以避免出現“審非所為”，從而實現“各負其責”。

再次，除實質意義的批準行為外，批準機關不能因為批準行為而對外承擔法律責任。《實施條例》第13條根本沒有考慮“報批”與“批準”的內容在整個行政行為過程中所占比例，尤其是對最終行為結果所產生的影響。在有些國家，批準程序并非重要程序，批準程序疏漏僅系程序瑕疵，并不導致相關行為當然無效和撤銷，而是可以經補正程序“確認有效”。例如，西班牙1992年《公共行政機關及共同的行政程序法》第67條規定：“如瑕疵為缺少某種批準，可通過職能部門授予該批準而確認行為有效。”批準行為的這種“可補正性”不僅否定了其獨立影響最終行為合法性的能力和資格，而且直接減少甚至基本排除了批準機關進入復議和訴訟程序的必要與可能。參照《若干解釋》第7條關于“復議改變”的內涵界定可知，如果在“主要事實和證據”、“適用規范并對定性產生影響”和“處理結果”三個方面發生了“報批”與“批準”，那么，批準行為確實對最終行為尤其是處理結果產生決定性作用，由批準機關對外“負責”具有實質正當性。但問題是，整個行為過程尤其是最終行為要涉及事實證據、法律適用、定性處理等很多環節，如果“報批”和“批準”的內容并非前述的“決定性因素”，最終行為的形成主要依賴于報批機關或最終行為機關的意志，此時仍由批準機關“大包大攬”地對外負責就缺乏實質理性。更何況，由于客觀情況復雜多變，報批機關在作出最終行為時對批準內容加以篩選、變通、修正甚至“全然不顧”的情形時有發生，《實施條例》第13條對可能出現的各種復雜情形不加分辨，一概規定由批準機關作為被申請人，欠缺全面性考量。

四、《實施條例》第13條的合法性追問

首先，《實施條例》第13條與行政復議法和行政訴訟法有關規定相抵觸。

根據《行政復議法》第2條、第6條規定，在對外生效法律文書上署名的行政機關作出的最終行為，屬于行政復議范圍，且根據該法第8條規定，除人事處理、民事糾紛的行政處理之外的最終行為均不屬于復議申請權及其范圍的“排除條款”，但《實施條例》第13條卻限定只能以批準機關作為被申請人提起復議，這實質上是剝奪了相對人對報批并對外署名的行政機關的復議申請權。

尤其是，在“復議必經”或“復議前置”的情況下，這也等于剝奪了相對人對該機關最終行為的訴權，而根據修改后《行政訴訟法》第13條第(四)項關于人民法院不予受理“法律規定由行政機關最終裁決的具體行政行為”的規定，只有法律才有權剝奪公民訴權，作為行政法規的《實施條例》不享有此項權力。

從法律屬性與位階上看，《實施條例》是復議法的執行性立法和訴訟法的下位法。作為下位法，其不得限制與剝奪上位法設定的權利；為執行性所限，其“必須根據條文之間的聯系和立法者的意圖，通過探求條文的真實意思以弄清法律的含義而不得附添其他意義”，*[美]約翰·亨利·梅利曼：《大陸法系》，顧培東、祿正平譯，知識出版社1984年版，第49頁。限定批準機關為經批準行為范疇“唯一”的復議被申請人，顯屬“附添其他意義”。

甘文博士在質疑修改前《行政訴訟法》第25條第2款關于“復議機關決定維持原具體行政行為的，作出原具體行政行為的行政機關是被告”的規定時，曾經主張：“事實上，無論復議機關維持還是改變原具體行政行為，復議決定都是一個獨立的對公民、法人和其他組織的合法權益產生直接影響的具體行政行為。”但在“復議維持”的情況下，“根據《行政訴訟法》第25條第2款的規定，原告不能以復議機關為被告提起行政訴訟。”*江必新：《中國行政訴訟制度的完善—行政訴訟法修改問題實務研究》，法律出版社2005年版，第121頁。與此同理，筆者認為，既然報批機關最終以自己的名義作出了對公民、法人或者其他組織的合法權益產生直接影響的具體行政行為，無論其是否經過了批準程序，均不應剝奪相對人針對報批機關作出的最終行為的復議申請權和起訴權。

而且，《行政復議法》第10條第4款規定：“公民、法人或者其他組織對行政機關的具體行政行為不服申請行政復議的，作出具體行政行為的行政機關是被申請人。”這里寓意：第一，“作出”亦即“成立與生效”，“成立與生效”是確定被申請人的“節點”，只有在“成立與生效”環節具名和出現的行政機關才是被申請人；第二，不是“作出具體行政行為的行政機關”不能成為被申請人，批準大多只有“作”而非“出”、“成立”而非“生效”的功能，“作”而不“出”等于不“作”，批準機關自然不能成為被申請人。

其次，《實施條例》第13條與已有司法解釋和相關司法制度實踐相抵觸。

《若干解釋》第19條規定：“當事人不服經上級行政機關批準的具體行政行為，向人民法院提起訴訟的，應當以在對外發生法律效力的文書上署名的機關為被告。”這也與域外制度設計基本一致。在德國，“其他行政機關的參與”無論是“附和或者同意”，司法界均傾向于否定其行政行為的屬性。*參見[德]漢斯·J.沃爾夫,奧托·巴霍夫，羅爾夫·施托貝爾：《行政法》(第二卷)，高家偉譯，商務印書館2002年版，第31-32頁。在我國臺灣地區行政救濟制度中，“至于判斷處分機關的基準，原則上采顯名主義，例外才采取實質權責歸屬主義。”*蔡志方：《行政處分機關的認定》，載《萬國法律》2000年第109期，第101頁。《訴愿法》第13條規定：“原行政處分機關之認定，以實施行政處分時之名義為準。”該“規定乃采用‘顯名主義’，原處分機關之認定以實施名義為準”。*臺灣地區高點法學編輯委員會:《委托案件之訴愿管轄機關》，載《判解集》2011年第7期，第92頁。“顯名主義”只有執行的委托、權限委托和權限代理三種例外，即在“作成行政處分的權限曾經轉移”或“行政處分的作成有其他機關參與”等情況下，才會更多地考慮實質決定權歸屬、權限轉移的程度、特別法之規定等因素，例外地不適用“顯名主義”。*林三欽：《“權限轉移”與訴愿管轄——兼評九十三年五月最高行政法院庭長法官聯席會議決議等三則實務見解》，載《月旦法學雜志》2007年第9期，第222-224頁。

《若干解釋》第19條確立的核心判斷標準是對外作出具體行政行為的名義，以誰的名義作出具體行政行為，就以誰為被告。該規定不僅符合具體行政行為的基本法理，而且在《實施條例》第13條實施之前，與復議被申請人的認定規則保持了基本一致性，進而確立了經批準行為中復議被申請人與訴訟被告認定的統一規則，在此情況下，《實施條例》第13條的“一反常態”會產生下述負面效果：

第一，搞亂基本行政法理。對于經批準的行為，究竟誰是行政主體，進而成為復議被申請人和訴訟被告，國務院和最高人民法院遵循了不同的法理：國務院遵循的是“意志來源說”，最高人民法院采用的是“對外名義說”，這就必然造成行政行為主體標準理論體系紊亂。

第二，行政法規與司法解釋之間形成抵觸，導致法律適用上的窘境。《實施條例》屬于行政法規，《若干解釋》屬于司法解釋或者是不少學者所稱之“法規性文件”，在二者之間對于同一個問題出現“不同理”的規定時，究竟如何適用？根據修改后《行政訴訟法》第63條規定，應該依據行政法規；而根據2007年最高人民法院《關于司法解釋工作的規定》第20條規定司法解釋的審核內容第(一)項是“是否符合憲法、法律的規定”，可見司法解釋的合法性要件中并不包括是否符合行政法規。而且，問題的關鍵是，經過批準的行為欲進入訴訟程序，必須符合司法解釋確立的適格被告標準，從法院作為審判主體和訴訟程序的最終性角度言，司法解釋的優越地位完全可能使《實施條例》第13條歸入無效。

第三，導致復議與訴訟脫節。從法理上說，既然被申請人是批準機關，那么復議機關在復議過程中只能審查批準行為；而且，復議機關可以在批準機關不是當事人的情況下審查作為階段性行為的批準行為，但絕對不可以在“報批”機關或最終行為機關并非當事人的情況下審查其最終行為。進入訴訟程序后，除非批準機關共同署名，否則其不能成為被告，所以法院審查的重點只能是作為最終行為的被訴具體行政行為，批準行為充其量被作為階段性行為予以審查，這就必然造成復議與訴訟在審理標的、對象、焦點等問題上相脫節，導致復議與訴訟在標的、當事人等方面出現差異。

同時，在批準系內部程序的語境下，假設案件涉及行政賠償，按照《國家賠償法》第8條關于復議加重的、復議機關就加重部分承擔賠償責任之規定所折射出的立法思想，如果賠償事宜發生在復議程序中，鑒于批準機關是被申請人和賠償責任人，則報批機關應該就其具體實施批準行為過程中可能的“加重”損害承擔賠償責任，但其并非復議被申請人，所以需要在復議過程中追加被申請人或第三人，這就必須從立法上加緊確立和完善行政機關作為復議第三人和復議程序中追加當事人制度設計。如果賠償事宜發生在在訴訟程序中，除非出現類似法國法的情形：“在相當長久的時間以內，行政法院不承認內部行政措施的賠償責任，最近以來已經承認這種責任，而且發展比撤銷之訴更迅速。”*王名揚：《法國行政法》，中國政法大學出版社1989年版，第178頁。否則，被告和賠償義務機關系行為名義機關，也不會出現批準機關“加重”損害的情形，批準機關不承擔任何賠償責任。可見，同一案件會因賠償事宜發生于復議抑或訴訟兩個不同程序中，得出截然不同的法律效果，而這皆因《實施條例》)第13條和《若干解釋》第19條關于經批準行為當事人確立上的差異所致。

第四，復議與訴訟當事人難以理順。如果批準機關沒有共同署名，根據《實施條例》第13條的規定，其在復議過程中仍然是被申請人，但一旦進入訴訟程序，依據《若干解釋》第19條規定批準機關不是適格被告，作為適格被告的或者是復議維持情形下的原最終行為機關，或者是復議改變情形下的復議機關，如此必然割裂復議與訴訟在當事人上的應有關聯。

以王立海與北京市大興區人民政府強制拆除及賠償一案為例。2007年11月29日，北京市大興區城市管理監察大隊(以下簡稱大興區城管大隊)對王立海作出京大管強拆字[2007]第110064號強制拆除決定。依據《北京市市容環境衛生條例》第27條的規定，經北京市大興區人民政府(以下簡稱大興區政府)批準，決定于2007年11月30日9時30分對王立海的違法建設依法實施強制拆除。2008年1月28日，王立海向北京市城市管理綜合行政執法局申請行政復議；同年1月31日，北京市城市管理綜合行政執法局認為強制拆除決定是經大興區政府批準作出的，依據《實施條例》第13條的規定，決定對王立海的復議申請不予受理。隨后，王立海以大興區政府為被告，對強制拆除決定向一審法院提起訴訟，請求法院撤銷強制拆除決定，并賠償拆除所造成的損失。一審法院經審理認為，大興區城管大隊經其上級行政機關大興區政府批準，對王立海作出強制拆除決定，署名的機關為大興區城管大隊，根據《若干解釋》第19條規定，王立海對強制拆除決定不服提起訴訟時，應當以大興區城管大隊為被告。王立海所起訴的被告不適格，法院已告知其變更被告，但王立海拒絕變更，遂裁定駁回王立海的起訴。*參見北京市高級人民法院編：《北京法院指導案例》(第6卷)，知識產權出版社2011年版，第264頁。本案中，原告在復議中依照《實施條例》第13條本應選擇“批準”機關卻選擇了“名義”機關作為被申請人，在訴訟中依照《若干解釋》第19條本應選擇“名義”機關卻選擇了“批準”機關作為被告，導致兩次“被拒”，原因在于《實施條例》第13條與《若干解釋》第19條規定不一致，根源則在于前者違背了基本法理，極為“唐突”與“孤立”地改變了長期以來養成的實踐做法，也有悖于我國司法制度設計與域外通常做法。由本案也可以看出，如果在復議與訴訟中均取“共同被申請人”和“共同被告”模式，或者在采用“單一”當事人模式的情況下認同和拓展行政機關作為第三人制度，不僅會化解當下法律沖突，而且能避免由批準的復雜性所帶來的立法繁瑣，以及由批準程序的隱秘性所帶來的變更、追加當事人的程序麻煩，更能減少相對人、相關人選擇判斷上的困難和救濟成本。

此外，如果經過批準的行為有多個相對人，其中有的申請復議而有的提起訴訟，就會出現同一行為引發的案件，僅僅因救濟途徑不同，導致責任人和案件結果迥然不同。而且，上述情況下，還易引發復議機關和人民法院如何受理、案件標的如何確定、批準行為與最終行為的復議申請及起訴期間如何協調等具體問題。*參見葉必豐：《需補充行政行為:基于監督的制度分析》，載《行政法學研究》2008年第3期，第105頁。

五、《實施條例》第13條的效力及司法適用性分析

首先，修改后《行政訴訟法》第63條：“以法律和行政法規、地方性法規為依據。”理解此處“依據”的涵義必須明晰兩點：一是在行政訴訟范疇內，“依據”是與“參照”相伴存在的，既然“參照”的意思是“先審查，后決定是否依據”，那么，“依據”就是無需審查前提下的“直接依據”或“直接適用”，*值得探究的是，這里應否設立“下位法是否抵觸上位法”、是否屬于“良法”等其他限制條件。據此，人民法院對《實施條例》第13條應予“適用”和“依據”；二是從審判權的“規范選擇適用”內涵來說，人民法院有權根據憲法、立法法等審查判斷擬作為裁判依據的任何性質和位階的規范，意即“適用性審查”，據此，在決定是否可以作為裁判依據這一過程中，人民法院有權對包括《實施條例》第13條在內的任何規范予以審查。

可見，關于該條款的效力和司法適用性，從“參照”對應角度和審判權之“規范選擇適用”內涵角度，會得出完全相反結論。但是，作為一種古老的法律思想、理念、原則和基本法理，不能依據“惡法”斷案早已有之，任何國家機關無權適用“惡法”進而導致“錯上加錯”。在法國，熱澤先生于1895年就提出“如果一部制定法違反了憲法，那么法院就不能對其進行適用，”*[法]萊昂·狄驥：《公法的變遷》，鄭戈譯，遼海出版社、春風文藝出版社1999年版，第87頁。與之同理，違反上位法的下位法同樣不應適用，理由是，在相互沖突的法規范之間，必須確認和維護上位法的權威性，這是法制統一的基本要求，該觀點一直得到理論與制度的普遍認同。盡管在某些國家和時期，上述“理念法”大多用于彌補“條文法”缺位，但是，作為“法上之法”的“理念法”永遠高于“條文法”，是“條文法”是否符合“良法”的判斷標準。因而，從法理層面講，上述“規范選擇適用”規則要勝過或高于“依據”內涵的。易言之，《實施條例》第13條并不絕對享有被“適用”和“依據”的特權，“適用性審查”是能否依據的程序要件，合法有效尤其是不與上位法抵觸是依據的實質要件。當然，我們在得出上述結論的同時，必須面對“用司法解釋方法矯正‘制定法’中的錯誤”之正當性的拷問，*參見[美]羅斯科·龐德：《普通法的精神》，唐前宏、廖湘文譯，法律出版社2001年版，第127頁。而回答這一問題就必須牽涉法官造法的正當性、司法解釋的人民性和民主性等一系列復雜的理論問題。

在立法和司法解釋層面，我國早有將經批準的行為認定為批準機關行為及效力層級的法律規定。1987年4月21日國務院批準發布的《行政法規制定程序暫行條例》第15條規定：“經國務院常務會議審議通過或者經國務院總理審定的行政法規，由國務院發布，或者由國務院批準、國務院主管部門發布。”至關重要的是，最高人民法院法[2004]96號《關于審理行政案件適用法律規范問題的座談會紀要》(以下簡稱《座談會紀要》)規定，“立法法施行以前，按照當時有效的行政法規制定程序，經國務院批準、由國務院部門公布的行政法規”，屬于現行有效的行政法規。這表明最高人民法院認同了前述規定和立法實踐做法。據此，經批準的立法實質上被視為批準機關的行為和效力層級，即采“意志說”；對照《若干解釋》第19條所確立的“名義說”不難看出，最高人民法院對于經批準的立法和經批準的具體行政行為究竟屬于誰的行為，采取了“雙重”認定標準，這也恰恰印證了批準內涵的復雜性、經批準行為的多樣性及其性質認定時單一標準的片面性。

其次，根據《立法法》第87條規定，立法中出現“下位法違反上位法的”，“由有權機關依照本法第八十八條規定的權限予以改變或者撤銷”，寓意在“改變或者撤銷”之前，“不法立法”是有效的。該條規定實質上否定了“不法立法”的“當然無效”制度，一定程度上也是對“惡法亦法”的一種肯定。“惡法非法”更多地是法學思想家們的“說教”，即使在希臘古典時期的憲政，“或許會宣稱某政體或某具體法律是壞的；但卻從不斷言其不具約束力。它甚至會認為此類壞的立法根本就不是真正的法律，但決不愿說它們可以完全不予理會。”*[美]C.H.麥基文：《憲政古今》，翟小波譯，貴州人民出版社2004年版，第29頁。據此，《實施條例》第13條即使與復議法、訴訟法以及相關法理相違背，也只能通過有權機關予以“改變或者撤銷”的途徑使其喪失效力。

再次，《座談會紀要》規定：“下位法的規定不符合上位法的，人民法院原則上應當適用上位法。”這里“摒棄”下位法“適用”上位法并不考慮被“摒棄”的規范性質、位階、制定機關等情形，只要與上位法不相符合，即使是法律、行政法規等，也同樣不予適用。

同時，《座談會紀要》規定，“下位法不符合上位法的常見情形有：……下位法限制或者剝奪上位法規定的權利，”《實施條例》第13條完全可以看作是對相對人依據復議法享有的、針對報批機關對外署名作出的最終行為的復議申請權的剝奪，并在“復議必經”或“復議前置”的情況下進一步剝奪了相對人對報批機關最終行為的訴權，因而，《實施條例》第13條完全構成了“限制或者剝奪上位法規定的權利”。

六、立法修改建議及說明

《若干解釋》第22條規定，在復議機關逾期不作復議決定的情況下，賦予當事人訴訟標的和被告選擇權：對原具體行政行為不服的，以原行為機關為被告；對復議機關不作為不服的，以復議機關為被告。參照該條的立法精神，筆者建議，《實施條例》第13條修改的核心精神是為相對人提供更充分的救濟，提供復議申請對象的選擇權，進而將下述內容融入該條當中：

第一，下級行政機關依據法律、法規、規章規定，經上級行政機關批準作出具體行政行為，申請人應以對外生效法律文書上署名的行政機關為被申請人，下級機關與上級機關共同署名的，是共同被申請人。

第二，盡管只有下級機關在對外生效法律文書上署名，但在法律明確規定必須經過批準或者相關文書明確載明經過了批準程序的情況下，申請人一并將批準機關列為共同被申請人的，復議機關應當準許。

第三，批準事宜在復議過程中知曉的，申請人可以申請追加批準機關為共同被申請人，復議機關也可以依職權追加批準機關為共同被申請人，申請人不同意追加的，將批準機關列為第三人。

第四，下級行政機關與批準機關共同署名作出具體行政行為，申請人僅以其中一個機關為被申請人提起復議的，復議機關應當告知申請人申請追加或者依職權追加另一個機關為共同被申請人。

在筆者的建議中，共同被申請人是經批準行為確定復議被申請人的首選模式，這也是不少國家相關制度設計中的慣常做法。在美國，對于下級機關執行上級機關命令做出行為，究竟應以何者為被告的規則是，下級機關參訴是否足以達到救濟目的，該規則最早是由威廉斯訴范寧案確立的。該案中，郵政總長命令洛杉磯地方郵政局長退回申訴人的信件。申訴人申請加州地區法院發布制止令，制止郵政局長執行郵政總長的命令。下級法院拒絕受理這個案件，認為郵政總長是必不可少的當事人。最高法院推翻了地區法院的判決，認為“如果法院對出庭的下級官員發布的命令，能夠有效地得到所要求的救濟時”，郵政總長就不是必不可少的被告。*參見曾繁正：《美國行政法》，紅旗出版社1998年版，第116頁。可見，關于經批準行為的主體判定，美國司法審查中奉行的基準也是“行為名義”標準，只有在下級機關參訴不足以滿足原告救濟要求時，才會將批準機關列為當事人。盡管這是一個司法審查的案例，但其所折射的經批準行為的救濟機理是相通的：一是批準機關不是當然的當事人，只有在批準機關參訴成為必不可少的情況下，才會成為案件當事人；二是共同被申請人或共同被告是經批準行政案件中便于查清事實、厘清責任、滿足訴求的最佳當事人模式，尤其當爭議行為系由下級機關與批準機關“合力”完成的情況下；三是特定情況下，復議申請和訴訟請求的內容可以成為確定當事人的重要參數，當單一當事人參訴足以查清事實、實現訴求的情況下，從經濟、效率、便民等各種角度考量，應盡量避免共同當事人模式。

在我國，將批準機關列為共同被申請人的做法與2010年最高人民法院《關于審理行政許可案件若干問題的規定》第4條所折射出來的基本法理完全一致，該條規定：“當事人不服行政許可決定提起訴訟的，以作出行政許可決定的機關為被告；行政許可依法須經上級機關批準，當事人對批準或者不批準行為不服一并提起訴訟的，以上級行政機關為共同被告。”

那么，批準機關作為共同被申請人是否符合“共同”的一般法律要件呢？在我國臺灣地區，“所謂共同處分界定為兩個以上機關共為行政處分，或先后參與作成之行政處分。”*吳庚：《行政法之理論與實務》(增訂八版)，中國人民大學出版社2005年版，第389頁。陳新民先生則基于德國法上的行政行為理論提出“共同完成說”：“如果一個行政決定的作成前要經過不只一個行政機關的參與，最明顯的例子是需要獲得其他機關的同意或核準時，這種必須共同完成一個行政決定的決定，可稱為‘多階段的行政決定’(Mehrstufiger Verwaltungsakt)。”*陳新民：《中國行政法學原理》，中國政法大學出版社2002年版，第138頁。可見，所謂“共同”既包括“共同名義”、“共同作出”，也包括“參與作成”，即使從“參與”角度言，批準機關作為“共同行為”機關也符合基本法理。

關于“共同”的內涵，我國《行政復議法》第15條第(四)項要求“兩個或者兩個以上行政機關以共同的名義作出”，《行政復議法實施條例》第12條要求“行政機關與法律、法規授權的組織以共同的名義作出”，修改后《行政訴訟法》第26條第4款要求“兩個以上行政機關作出同一具體行政行為”，可見，對于何為“共同”，復議程序中采“共同的名義”標準，而訴訟程序中信守“作出同一行為”的規則，后者明顯寬于前者。

據此，經過批準的具體行政行為，在復議程序中，如果批準機關也在對外生效法律文書上署名，自然符合“共同名義”標準；如果批準機關不在對外生效法律文書上署名，只要依據法律規定或者根據行政實踐，沒有批準行為就不可能有最終行為，批準機關的意志實質上產生了“隱性名義”，也應認定“共同名義”。在訴訟程序中，如果批準機關也在對外生效法律文書上署名，當然符合“作出同一行為”標準；如果批準機關不在對外生效法律文書上署名，只要批準行為對最終行為不可或缺，就可以認定批準行為的目標指向是最終行為，也符合“作出同一”的判斷標準；如果說批準機關僅僅作出了批準行為，報批機關才真正做出了最終行為的話，鑒于批準機關的參與行為、批準行為對最終行為的助成或決定作用以及兩個行為之間的不可分關系，也應該認定為“共同作出”，正所謂“作出不同具體行政行為的行政機關也可能因為不可分的侵權結果而成為行政訴訟的共同被告”。*江必新：《中國行政訴訟制度的完善—行政訴訟法修改問題實務研究》，法律出版社2005年版，第123頁。

與上述針對《實施條例》第13條的修改相呼應，當下制度設計中相關法律條文應做針對性修改：

第一，《行政復議法》第10條第3款規定：“同申請行政復議的具體行政行為有利害關系的其他公民、法人或者其他組織，可以作為第三人參加行政復議。”該條對第三人的性質、身份、法律地位未作任何限定，但《實施條例》第9條關于第三人的“通知參加”和“申請參加”中卻采用了“申請人以外的其他公民、法人或者其他組織”的表述，給人以兩個錯覺：一是似乎只有處于“行政相對人”或者“行政相關人”身份的公民、法人或者其他組織才可以作為第三人參加復議，而實質上，處于“行政主體”身份的被申請人以外的其他行政主體，如批準機關、共同行為機關以及其他應當作為被申請人但申請人不同意的行政主體，均可以成為行政復議第三人；二是似乎申請人與第三人身份是必然排斥的，二者之間不存在“身份互易”關系，而實質上，參照《若干解釋》第24條所蘊含的基本法理，同一具體行政行為涉及兩個以上利害關系人，其中一部分人提起復議，另一部分未提起復議的利害關系人可以作為第三人參加訴訟，這些利害關系人中究竟誰是申請人、誰是第三人，完全取決于其是否提起復議申請。所以，為避免引起上述歧義和錯覺，此處的“申請人以外的”限制理應去掉。

第二，《實施條例》第22條規定：“申請人提出行政復議申請時錯列被申請人的，行政復議機關應當告知申請人變更被申請人。”批準行為和批準機關在復議過程中知曉的，尤其是最終行為機關依法應當告知申請人批準程序的存在而未告知的，很難確定為申請人“錯列被申請人”，而且，如果“變更被申請人”的前提或同時必須變更復議標的，是應當先由申請人撤回復議申請或者復議機關終結復議程序，再由申請人變更標的、被申請人重新申請復議，還是在已經進行的復議程序中直接變更或者追加被申請人或復議標的行為？按照基本救濟規則，復議標的變更實乃引致另外一個獨立的甚至是不相干的救濟程序，所以，變更被申請人同時需要變更復議標的，應終結復議程序，告知申請人另行提起復議。

[責任編輯：王德福]

收稿日期：2016-02-20

基金項目：本文系山東省社科規劃重點項目《具體行政行為跨程序拘束規則研究》(13BFXJ02)的階段性成果。

作者簡介：柳硯濤(1965-)，男，山東棲霞人，法學博士，山東大學法學院教授，博士生導師，研究方向：行政法學與行政訴訟法學。

中圖分類號：D912.1

文獻標志碼：A

文章編號：1009-8003(2016)03-0060-12

Subject:Questioned on The Approval Authority as the Reconsideration Respondent:With Analyzing Article 13 of Implementation Rules of Administrative Reconsideration Law

Author & unit:LIU Yantao

(Law School,Shandong University,Jinan Shandong 250100,China)

Abstract：The Article 13 of Implementation Rules of Administrative Reconsideration Law takes the administrative organization of reconsideration as the respondent, although it has maximized consideration of the legal system and administrative practice, and highlighted the theoretical justification and practical rationality of practice, but it has violated the basic law like the establishment, effect, nominal and responsibility of the administrative action after all, without considering the influence to the reconsideration respondent by the nature and complexity of the content approved for reconsideration, and it has collided with the relevant judicial interpretation as administrative reconsideration law and administrative procedure law. Especially, it has deprived of the right of counterpart to apply for reconsideration to the institutions at lower levels. In the case of "Reconsideration Necessary", it is equal to deprive the right of appeal to the final action for the counterpart. It is considered that it should provide the adequacy of remedies and the right to choose for reconsideration. For that, it need to unify the approval authority and do some appropriate modifications of the three clause of the implementation rules.

Key words：implementation rules; approval authority; reconsideration respondent; suggestions for modification