也論體育行業自治規范中的溯及力問題

韋志明

摘 要：在中國足協的紀律處罰規范中，溯及力的設定與適用對體育行業管理有效性和行業會員權益產生著重要影響。法的溯及力問題與體育行業自治規范中溯及力問題在法理上是相通的，但體育行業自治規范對溯及力問題的設定與適用應建立在行業自治性基礎之上。法治化設定是體育行業自治走向善治的制度性保證，但在溯及力設定問題上須根據體育行業的自治性來設計，應該走一種“由低到高、由形式到實質”的層級化升格路線。具體來說，民主化是體育行業規范實現溯及力法治化設定的奠基選項，不溯及既往是應然選項，而相對的不溯及既往是最優選項。研究認為：在體育行業規范的溯及力適用上，也應堅持法治化思維。

關 鍵 詞：體育法；體育行業規范；溯及力；法治化設定與適用

中圖分類號：G80-05 文獻標志碼：A 文章編號：1006-7116（2016）06-0053-05

Also on the issue about retroactive effect in sports industry autonomy norms

WEI Zhi-ming

（School of Political Science and Law，Hanshan Normal University，Chaozhou 521041，China）

Abstract： The norms， retroactive effect setup and application of disciplinary punishment stipulated by Chinese Football Association produce important influence on the effectiveness of sports industry management and the rights and interests of industrial members. The issue about legal retroactive effect and the issue about retroactive effect in sports industry autonomy norms are interlinked in terms of legal principle， but the setup and application of the issue about retroactive effect by sports industry autonomy norms should be established based on industry autonomy. Legalized setup is the institutional assurance for sports industry autonomy to develop toward good governance， but on the issue about retroactive effect setup， it must be designed according to sports industry autonomy， should go a way of level-specified upgrading from low to high and from form to essence. Specifically， for sports industry norms to realize the legalized setup of retroactive effect， democratization is the foundation-laying option， non-retroactivity is the ought-to-be option， and relative non-retroactivity is the optimal option. In terms of the application of retroactive effect of sports industry norms， we should stick to legalization thinking as well.

Key words： sports law；sports industry norm；retroactive effect；legalized setup and application

天津體育學院學報曾發表高軍東[1]《法治視角下的中國足協及其〈紀律準則及處罰辦法〉》一文，文中指出中國足協在《紀律準則及處罰辦法》第5條“適用時間條款”上采用溯及既往原則是“非法治”瑕疵，與法治精神相違背，使筆者意識到這可能是體育行業自治中極為重要的課題。在現代社會里，體育行業自治基本上是通過行業自治規范實現制度治理，而在規范的治理中，必然會涉及到規范的溯及力問題。盡管筆者認同文中的大部分觀點，但該文對體育行業規范中關于溯及力諸問題進行深入研究，特別是在溯及力的設定與適用問題上，需結合體育行業自治性來討論。

1 中國足協在紀律處罰規則中對溯及力問題的設定與適用

中國足協在紀律處罰規則中對溯及力的設定可分為3個階段：

自2003年（2004、2005年兩次修改）起，中國足協制定《中國足球協會紀律處罰辦法》（以下簡稱《處罰辦法》），其內容中沒有涉及溯及力問題，此即溯及力規定的空白時期。

自2006年起，中國足協制定《中國足球協會紀律準則及處罰辦法（試行）》（以下簡稱《準則及辦法》（試行）（2009年修改））。其中，第5條規定，在此前發生的事實對當事人有利時，《準則及辦法》（試行）可適用于此前發生的事實，即所謂的“有利溯及”原則。

自2010年4月1日起，中國足協制定《中國足球協會紀律準則及處罰辦法》（以下簡稱《準則及辦法》（2011年修改）），而2015年2月26日中國足協又制定《中國足球協會紀律準則》（以下簡稱《紀律準則》）。這兩個規則的第5條均規定，對于此前發生的事實，《準則及辦法》或《紀律準則》均可適用，即所謂的“溯及既往”原則。

中國足協對溯及力問題的態度變化出現在由第2階段的“有利溯及既往、不利不溯及既往”到第3階段的“溯及既往”規定。促使中國足協在溯及力問題上態度大轉變的事因，主要是2010年2月21日足協對廣州醫藥俱樂部、成都謝菲聯俱樂部和青島海利豐俱樂部3家涉假球隊的處罰事件。在這次處罰事件中同樣涉及到賄賂行為，由于可適用的處罰依據不同，足協對青島海利豐俱樂部作出了取消注冊資格并罰款20萬元的處罰，但對廣州醫藥俱樂部、成都謝菲聯俱樂部只作出降級中甲的處罰。事實情況是青島海利豐俱樂部的賄賂行為發生在2007年9月22日和2009年9月2日，成都謝菲聯俱樂部的賄賂行為發生在2007年9月22日，廣州醫藥俱樂部的賄賂行為發生在2006年8月19日和9月9日。

中國足協紀律委員會的本意是要重罰這3家俱樂部的賄賂行為。根據《準則及辦法》（試行）規定，適合對3家俱樂部賄賂行為的處罰條款是第70條的“不正當交易條款”，其對俱樂部的處罰可有：1）降級并罰款，2）取消注冊資格，3）其它處罰。對于青島海利豐俱樂部的處罰比較簡單，因為它有一賄賂行為發生在《準則及辦法》（試行）生效之后，足協可以有充分理由選擇第70條規定對其處以重罰。此外，還有第63條的“賄賂條款”也可適用于此種行為；該條款對俱樂部的處罰是：降級。很顯然，第63條的處罰比第70條的處罰輕。那么，根據《處罰辦法》中第5條的“有利溯及”規定，中國足協只能選擇《準則及辦法》（試行）第63條規定對成都謝菲聯俱樂部和廣藥俱樂部作出降級處罰。

這一方面說明，中國足協在這個事件上的做法是法治化的，對3家俱樂部的處罰不但做到有“法”可依，而且對成都謝菲聯俱樂部和廣藥俱樂部的處罰也是嚴格按照第5條“有利溯及”規定執行。另一方面，也正是由于《準則及辦法》（試行）第5條“有利溯及”規定使中國足協無法實現對廣州醫藥俱樂部和成都謝菲聯俱樂部作出更重的處罰，促使中國足協對《準則及辦法》（試行）進行必要反思。最終，足協紀律委員會在2010年4月1日出臺《準則及辦法》，其中最大的改變就是對第5條“適用時間”條款的修改，把原來“有利溯及”規定改為“溯及既往”。如果從管理角度看，《準則及辦法》的修改有利于嚴懲違規者，但這種做法有違反法治精神之嫌。上述分析表明，中國足協對溯及力的設定不僅影響到行業管理的有效性問題，而且也影響到足協會員的權利，尤其是法不溯及既往規定，其法治意義重大。

2 法的溯及力與體育行業規范中的溯及力

2.1 法的溯及力

體育行業規范中的溯及力問題需從法律溯及力說起，因為法的溯及力中有關法理的闡述是最為全面、系統的。

在法學教科書中，法的溯及力屬于法的效力范疇中的時間效力問題[2]。其基本含義是：一種法律對它生效以前所發生的事件和行為是否可加以適用的效力。如果可以適用，其就有溯及力；如果不能適用，則沒有溯及力。法律規范之所以會產生溯及力問題，根本原因是社會總處在發展變化中，因而法律也隨之發生變動。法律的新舊改動不可避免，但新舊法律的變動會引起歷時性法的效力問題，即新法生效后能否回溯性地適用于其生效以前發生的事件和行為并影響其法律上的效果，在此過程中便會產生法的溯及力問題[3]25-26。

在溯及力問題上，“法不溯及既往”規定最具法治意義?，F代法治的精髓就是制約公權，要求政府各部門依法行政、依法審判和規范立法，法不溯及既往原則的直接作用是要求執掌公權者不得溯及既往的配置、調整權利及義務，從而保護普通善良人的正當行為預期[4]。法不溯及既往的法治價值主要有：1）法的秩序價值、2）法的信賴利益、3）法的人權價值。但是，法不溯及既往不應絕對化，因為絕對的法不溯及既往反而可能會損害個人利益或社會公共利益。如果絕對地強調舊法對個人利益的保護，可能與社會發展不符。因為在某些情況下社會發展以犧牲舊法中個人利益為代價，此時如果絕對維護舊法中的個人利益，就會損害社會公共利益，造成更為嚴重的社會不公，故應允許特定條件下法律可以溯及既往。

一般來說，基于以下原因可允許法律溯及既往。一是基于人權保護需要：當新法對人權保護更為有利時，應允許新法溯及既往，這也是各國通行的做法。比如，我國《立法法》第84條規定：“法律、行政法規、地方性法規、自治條例和單行條例、規章不溯及既往，但為了更好地保護公民、法人和其他組織的權利和利益而作的特別規定除外。”二是公共利益保護需要：當公共利益保護比個人權利保護有較大優勢時，公共利益就構成法律可以溯及既往以減損信賴利益的正當理由。三是信賴利益不值得保護時：當無信賴利益或信賴利益不值得保護時，法律就可以溯及既往。

2.2 體育行業規范中的溯及力問題

以中國足協為例。中國足球協會是根據我國《社團登記管理條例》成立的全國性非營利性社會團體法人，是典型的行業組織。中國足協主要通過制定各種行業規范實現對中國足球事務與會員的管理，此即制度化管理。與國家法律相比，這些行業規范的特征是：第一，從制定主體來看，足協行業規范的制定主體不是國家機關，而是中國足協這個行業組織。第二，從規范效力來源看，中國足協的行業規范是“自愿”與“強制”的統一。一方面，中國足協行業規范是會員經過協商一致而達成的行業內約定，成員服從行業規范就等于服從他自己，因而體現其自愿性特征。但是另一方面，足協行業規范在制定后的執行需要強制共同遵守才能得以實現，因此又具有強制性。這種強制性是會員自愿選擇之后必須執行的強制后果，是一種基于自愿的內部強制性，與國家法律的外部強制性不同。第三，從效力范圍來看，中國足協行業規范的效力具有“內部性”特征，即足協的行業規范效力只涉及行業內部成員。

盡管如此，作為一種與法律一樣的“規則體系”，足協行業規范面臨著與法律一樣的“溯及力”問題。一是，作為中國足協進行行業管理的制度性根據，足協行業規范同樣面臨著立、改、廢問題。只要有規則，就有規則的立、改、廢，就會存在新舊規則的交替，而涉及新舊規則時間效力的溯及力問題也就必然產生。以中國足協的紀律處罰規則為例，從2003年制定《處罰辦法》以來，期間經歷2004、2005、2006、2009、2011、2015年共6次修改，如何處理這些新舊規定的時間效力問題就擺在足協面前。二是，在中國足協行業規范的設定與適用中，同樣面臨著與法律一樣設定何種類型溯及力的取舍與權衡問題。中國足協對行業規范的立、改、廢同樣面臨著如何在規則的穩定性與變動性、行業利益與會員利益、個人利益與社會利益、新法秩序與舊法秩序之間進行價值取舍與權衡問題。三是，在法治國家建設和法治體育背景下，中國足協在自治規范中對溯及力的設定與適用也面臨著如何處理人權保障問題，以及如何把不溯及既往制度與人權保障有效對接與建構問題。四是，即使在行業規范中設定不溯及既往的規定，仍然面臨著與法律一樣如何具體適用與理解的問題。綜上所述，說明體育行業規范中的溯及力問題與法律的溯及力問題在法理上是相通的，但須根據行業的自治性來設定。

3 體育行業規范溯及力問題的法治化設定與適用

3.1 體育行業規范溯及力問題的法治化設定

現今，法治化已成為行業規范的“良法”判準，所以中國體育行業要走向法治化的自治，對溯及力的法治化設定應是題中之義。但須根據行業的自治性來設計，因為法治化本身就包含著行業自治性價值。中國體育行業規范對溯及力的法治化設定應該走“由低到高、由形式到實質”的層級化升格路線，具體應按如下標準進行。

1）民主化是實現體育行業規范溯及力法治化設定的奠基選項。

眾所周知，行業組織存在與發展的動力來源于行業自治。行業自治包括兩方面內涵：一是對外獨立于政府及其他社會成員的“自治”，二是對內會員自我治理的“自治”，二者統歸于民主。一方面，如果沒有實現對外的自主自治，則行業組織無獨立可言；另一方面，如果沒有實現行業內會員的自治（民主），則行業自治無活力可言。然而，人們對行業自治的理解常有偏差，以為所謂的“行業自治”就是指其獨立于其他社會組織（包括國家和政府）及個體的“自治”，而對行業內部的“自治”（民主）重視不夠。其實，對于行業自治來說，內外兩者是同等重要并且互為條件。

行業規范的溯及力問題首先是個立法問題，是否需要在自治規范中設定溯及力，以及設定何種溯及力（溯及既往或不溯及既往），都是行業組織的“自治立法”問題。但是，有權力的地方就有被濫用的可能性，為防止行業組織“立法權”被濫用，要求行業“立法”的正當性應建立在民主化基礎之上，故中國足協對溯及力的設定也需民主“立法”。只要通過民主程序，在溯及力設定問題上經過足協成員的討論與表決，那么是否設置溯及力規定以及選擇何種溯及力規定，均是協會成員共同選擇的結果，具有正當性。在行業規范中設定溯及既往的規定，也是行業會員合意或同意選擇的結果。但中國足協在《準則及辦法》中對“溯及既往”規定的設定沒有經過民主程序，缺乏正當性基礎。據媒體報道：“紀律委員會借助‘審判廣藥和成都謝菲聯的機會，修改了紀律處罰辦法中的條款，填補了存在的漏洞，尤其是在時效和適用條款上作出了明確界定”[5]，這說明對紀律處罰規則的修改是由足協紀律委員會完成的。中國足協紀律委員會新聞發言人周明律師也認為：“在2010年2月20日，我們紀律委員會在香河開了一個會議，由7名委員參加，這個會議的議程由3個部分組成：第一是對2009年處罰工作的總結和回顧，第二是討論相關的處罰，第三是對現有處罰條例進行修訂”[6]?？梢?，對于紀律處罰規則的設定，包括溯及力問題均由中國足協的管理者拍板決定，而與這些處罰結果有利益關聯的會員如俱樂部、運動員、裁判員、教練員、經紀人等卻無法參與規則的修訂，因此其并非是真正意義上的行業自治。

這就進一步說明，沒有建立在民主化程序上的溯及力設定，不能實現法治化設定，因為非民主化本身就是非法治化。民主化是實現體育行業規范溯及力法治化設定的必要前提；只要對溯及力的設定是通過民主程序進行的，是成員自主選擇的結果，不論其設定了溯及既往還是不溯及既往，都具有正當性。總之，民主化從形式上保證體育行業規范對溯及力的法治化設定。

2）不溯及既往是實現體育行業規范法治化設定的應然選項。

對溯及力設定的法治化當然不能止步于程序上的民主化，在內容上也應實現法治化。在各選項中，不溯及既往應是體育行業規范法治化設定的應然選項，因為它具有規則的安定性、平等性、人權保護、合理信賴利益保護等價值優勢。

前述論及，實行不溯及既往的本意是防范權力對社會成員既得利益和信賴利益的侵害，維持規范的安定性，最終是為保護人權。所以，是否存在公權力侵害人們的合法權益，以及是否為保護人們的合理信賴利益和人權等價值就成為判斷是否有必要實行不溯及既往原則的正當性判準。體育組織的行業內部管理屬于廣義上的行政管理關系，制定自治規范的權力是一種準公權力行為，同樣也面臨著權力濫用的可能性。只要有權力濫用的地方，人們的信賴利益和人權保護就有可能受到侵害，被告不溯及既往就有必要。其二，體育組織依據自治權設定的處罰規則對成員影響甚大，除人身罰不可以設定以外包括財產罰、資格罰、聲譽罰，體育組織都可以以自治規范名義進行設定。這些處罰輕者會影響成員的聲譽，重者可以剝奪成員的參與資格，如果沒有對體育組織的這些設定權進行必要限制，成員的合法權益就會面臨被體育組織在規則設定上的不當所侵損。故為了防止體育組織在對處罰規則的設定和適用過程中造成對成員的不當侵犯，從規則的安定性、會員的信賴利益及人權保護等考慮，在對溯及力問題的設定中應把“不溯及既往”作為它的應然選項。

3）相對的不溯及既往是實現中國體育行業規范走向法治化設定的最優選項。

在現代社會里，人權保護是判斷規范的良法標準。同理，在體育行業管理中人權保護也是判斷溯及力設定法治化程度高低的核心要素。高軍東[1]正是基于保護人權考慮，才主張體育行規只適用于“其生效后發生的各種事實”。但這是絕對的不溯及既往，不一定有利于人權保護，因為在某些特殊情形下采取溯及既往的做法，反而是有利于人權保護，而采取絕對的法不溯及既往反而是對人權的侵害。比如，二戰后紐倫堡審判和東京審判中都用代表良知和正義的新法制裁了在納粹政府法令下“合法”的戰爭罪行。此時溯及既往的法律非但沒有侵犯人權，反而是對人權的張揚。如果在這種情況下，堅持絕對的法不溯及既原則，就不能宣布納粹政府的法令為非法并根據新法來審判，無疑助長“惡法亦法”觀念，默認惡法對人權的踐踏[3]104。從法治化考慮，相對的不溯及既往應是任何規則法治化設定的最優選項。如我國《立法法》第84條規定和刑法中“從舊兼從輕原則”，就是一種相對的法不溯及既往。所謂相對的不溯及既往，是指以“不利溯及禁止”為原則、以“有利溯及”為補充的規定。相對的不溯及既往的價值取向以人權保護為判準；如果對人權保護有利，則允許法律溯及既往，反之，則禁止法律溯及既往。中國足協于2006年（2009年3月21日修改）制定的《準則及辦法》（試行）第5條“有利溯及”規定就是一種相對的不溯及既往原則。雖然該條款沒有對“不利禁止溯及”作出明確規定，但根據人權保護原則推定，應推定為禁止不利溯及既往。

3.2 體育行業規范“不溯及既往”規則的法治化適用①

在對“不溯及既往”的法治化適用中，應仍以人權保護為適用導向，具體可分如下幾種情況。

1）體育事實始于舊規則有效期內且止于新規則生效前。此種情況，如果新規則有“有利溯及”規定，則新規則對此前的體育事實有溯及力。如中國足協按《準則及辦法》（試行）第5條“有利溯及”規定對廣藥俱樂部和成都謝菲聯俱樂部進行處罰就屬于此種情況。但是，如果新規則對此沒有規定或者明確規定“禁止溯及既往”，那么，從法治原則出發就不能用新規則去適用該體育事實，只能用舊規則去評價。

2）體育事實始于新規則有效期內。對此種情況已無需多論，新法對其生效后的行為當然有拘束力，直接用新規則亦無爭議性。

3）體育事實始于舊規則有效期內并持續到新規則生效后終結。比如，在足球聯賽的跨年度比賽中，中國足協在賽程中對某些規則作了修改并立即生效，這意味著聯賽事實跨越了新舊兩個規則的有效期。此種情況，如果新規則作了“有利溯及”規定，則優先適用之；如果新規則沒有對此作出規定，或者明確規定“不得溯及既往”，實踐中有3種應對方案：一是全部適用新規則，二是全部適用舊規則，三是以新規則生效的時間點為界，分別適用舊規則和新規則。我們認為，由于該體育事實具有跨越（規則）性和連續性，應根據具體情況進行判斷，以人權保護來考量哪一種有利于人權保護，就選用哪一種方案。

4）體育事實開始于舊規則在新規則生效后尚未終結。此種情況意味著該體育事實處于“開放狀態”，或者說舊規則對其終結期限未作規定，行業會員的權益一直處于不穩定狀態。此時，應允許新規則規定該事實的終結期限，并以終結期限為界分別適用新、舊規則。因為舊規則對該事實的終結期限“未作規定”并不意味著“規定為無期限”，“未作規定”意味著在合理的條件下可以對此作出規定，而這種情形仍屬于不溯及既往。

注釋：

① 以下部分參照胡建淼主編. 論公法原則[M]. 浙江大學出版社，2005：851-854.

參考文獻：

[1] 高軍東. 法治視角下的中國足協及其《紀律準則及處罰辦法》[J]. 天津體育學院學報，2011，26（2）：145-148.

[2] 沈宗靈. 法理學（第二版）[M]. 北京：高等教育出版社，2004：369-371.

[3] 孫曉紅. 法的溯及力問題研究[M]. 北京：中國法制出版社，2008.

[4] 劉風景. 法不溯及既往原則的法治意義[J]. 新疆師范大學學報（哲社版），2013，20（2）：18-23.

[5] 新浪網. 中國足球最重罰單出臺，紀委會壓倒性意見：處罰太輕（2010-02-22）[2015-11-30]. http：//sports.sina.com.

cn/c/2010-02-22/11224849777.shtml.

[6] 西部網. 足協正式公布處罰決定 四隊受罰蓉穗正式被降級[EB/OL]. （2010-02-23）[2015-10-08]. http：//sports.

cnwest.com/content/2010-02/23/content_2820539.htm.