淺議實踐中搜索引擎競價排名問題

【摘要】隨著互聯網技術的飛速發展，搜索引擎競價排名作為廣告的新形式也帶來了各種關于侵犯商標權的糾紛案件。目前，我國法院對此類案件的判決標準各不相同，從而導致了法律適用上的混亂。本文試圖進一步厘清關鍵字是否構成商標的使用以及“初始興趣混淆”等相關問題。

【關鍵詞】關鍵字；競價排名；初始興趣混淆

隨著網絡的進一步普及化，關于關鍵字競價排名糾紛也不斷增多。在百度廣告害死魏則西的事件后，百度不但“下架”了付費醫院廣告，而且將“推廣鏈接”改為“廣告”。競價排名不但在法律適用方面，存在商標法和不正當競爭法競和的問題，而且在關鍵字是否構成商標的使用，以及初始興趣混淆判斷方面存也缺少法律依據和判斷標準。

一、臺灣“幸?？臻g”案

在臺灣智慧財產法院的“幸?？臻g”案中，客戶向谷歌購買“幸?？臻g”競價排名服務。付費搜索結果列于自然搜索結果上方或旁邊，其中禾林公司的內容為“禾林室內設計——創造理想空間?？臻g與人自然共處，生活動線的完美比例，量身打造美學與機能兼具的品味空間”；水相公司的內容為“水相設計——紐約視野品味設計。TID臺灣十大室內設計師榮獲國家金點設計獎，自然光影住宅建筑，前衛商業空間”；肯美公司內容為“二房二廳室內設計不到34萬。All Life室內設計，二房二廳成家專案，讓您花小錢也可以擁有設計裝潢的家”；基倍公司內容為“還沒選定裝潢風格嗎？犀利設計團隊，為你營造幸?？臻g氛圍，多元化設計風格、住家、商辦量身規劃”；數字公司的內容為“幸?？臻g公司——免費供官網——design.591.com.tw”。在以上的競價排名搜索結果中，只有基倍公司和數字公司的內容中顯示有“幸?？臻g”，而其他的競價排名搜索結果中并沒有顯示該關鍵字。在這些被鏈接公司網頁中并未使用爭議商標，但有些有使用相關文字。

二、我國的關鍵字案件

“大眾搬場”案中，其搜索結果中包含關鍵字“上海大眾搬場物流有限公司”“大眾”“搬場”等，而且被鏈接網頁的顯著位置上突出顯示了“上海大眾搬場物流有限公司”“大眾搬場”等字樣。

在“XTOOL”案中，八百客公司在百度購買了“xtool”關鍵字推廣服務，其內容為“八百客國內最專業的xtool”的鏈接，該鏈接指向八百客的公司網站，其網站中并未使用涉案商標。

在港益訴第三電器、谷翔案中，在輸入“綠島風”后，在谷歌搜索結果右側贊助商鏈接第一項結果顯示的是綠島風——第三電器廠及其鏈接www.gzmeihao.com，以及網頁介紹“三十年的專業創出專利產品，凈化空氣，通過ISO9000：2000質量認證，健康環保。”在其鏈接網頁中并未出現“綠島風”字樣。

三、競價排名的相關問題剖析

（一）關鍵字是否構成商標的使用

從以上的案件關鍵字顯示來看，可分為三類：①客戶購買他人商標或相關文字作為關鍵字，該關鍵字不但出現在付費搜索結果中，而且在其所鏈接的網頁上也顯示該關鍵字（“大眾搬場”案）；②該關鍵字只顯示在付費搜索結果內容中，不出現在其所鏈接的網頁中（“xtool”案、“綠島風”案、“幸?？臻g”案中的基倍公司和數字公司）；③關鍵字只作為網站元標識，既不顯示在搜索結果中也不出現在其所鏈接網站中（“幸福空間”案中的禾林公司、水相公司、肯美公司）。

根據以上關鍵字的使用情況可以分為兩類：①作為商標使用；②描述性使用。對于“大眾搬場”“xtool”這樣的關鍵字來說，一般只有事先對該商標的含義有一定的認知的網絡用戶，才會選擇將其作為關鍵字來進行搜索。而“幸福空間”這種內容具有一般意義的詞語，網絡用戶對其搜索不一定獲知其是注冊商標。

關鍵字認定為商標存在以下質疑：首先，關鍵字僅僅使用的是商標的文字部分，不顯示商標的特殊字體或者設計。而且，有些商標具有特別的含義可以作為描述性使用（如“幸?？臻g”）。其次，有些關鍵字甚至沒有顯示在付費搜索結果中，只是作為元標識使用。再者，在以上的案件中，除了“大眾搬場”案外，其他案件中的鏈接網站中并沒有將關鍵字作為商標使用，在點擊廣告進入該鏈接網站后，并不會對識別商品來源產生影響。

（二）“初始興趣混淆”問題

在“幸福空間”案中，法院認為禾林公司、水相公司、肯美公司的廣告內容中沒有顯示“幸福空間”字樣?；豆竞蛿底止倦m然有顯示該字樣，但是屬于描述性使用。消費者在點擊廣告進入鏈接頁面后，并不會認為該網頁為原告的網頁，自然也不會誤認為該網頁所示的服務或商品系原公司所有者而導致混淆誤認。所以認定其廣告會導致消費者“初始興趣混淆”而非“致生混淆誤認之虞”。

在我國的審判實踐中沒有明確的提出“初始興趣混淆”這一概念。但是在“XTOOL”一案中，法院在該案的判決中間接提出了該理論，但是沒有明確如何認定初始興趣混淆。

Brookfield案中，美國第九巡回法院認為，尋找原告產品的上網者有可能被帶到被告的網站，并發現與原告相似的產品，許多最初意欲使用原告產品的消費者將可能使用被告提供的替代產品，雖然消費者知道他們瀏覽的是被告的網站而不是原告的網站，然而由于使用原告的商標以引導那些搜索原告產品的人瀏覽被告的網站，不正當的獲取了原告凝聚在其商標上的商譽，因此構成“初始興趣混淆”而承擔商標侵權責任。不同的巡回上訴法院判斷初始興趣混淆的要素有所不同，但對以下四點都有所涉及：商標的相似性、產品的相似性、被告的意圖和實際混淆的證據。

四、結語

在明確了競價排名就是廣告后，我國的司法實踐在競價排名案件中仍然存在關鍵字是否構成商標的使用、“初始興趣混淆”判斷要素等問題。兩個問題要在法律上形成統一的標準是不切實際的，而借鑒臺灣和美國的相關實踐經驗和判斷要素不失為一個好的方法。

參考文獻：

[1]蔡穎懿.“關鍵字廣告”初始興趣混淆的商標侵權分析[J].法學研究，2014（5）：103109

[2]王舒辰.初始興趣混淆理論研究[D].上海：華東政法大學，2013

作者簡介：

陳穎（1987-），女，江蘇東臺人，上海大學法學院2014級法律碩士研究生。研究方向：知識產權法。