《刑法修正案（九）》第三十五條第一款的理解與適用

摘 要 2015年8月29日，全國人大常委會表決通過《刑法修正案（九）》草案，中華人民共和國主席令第三十號公布了《刑法修正案（九）》，其中第三十五條增設“虛假訴訟罪”，這意味著虛假訴訟案件同罪不同判的混亂局面即將終結。對虛假訴訟罪在司法實踐中的理解與適用，本文認為其中“捏造的事實”宜作出擴大解釋，以涵蓋隱瞞真相的行為方式；對“妨害司法秩序和嚴重侵犯他人合法權益”及“情節嚴重”的具體認定應進一步作出相關配套的司法解釋；該罪既遂標準應區分對待等。

關鍵詞 虛假訴訟罪 司法秩序 情節嚴重 既遂標準

作者簡介：郝梅，中南財經政法大學刑事司法學院2014級碩士研究生，研究方向：中國刑法。

中圖分類號：D924 文獻標識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2016.12.148

《刑法修正案（九）》通過之前，學界和實務界雖對虛假訴訟行為進行刑法規制的必要性爭議不大，但對虛假訴訟行為是否需要單獨成罪的爭議不斷。筆者認為修九已經生效適用，在此前提下再做過多爭議，其實質意義也小于考慮如何在司法實踐中適用該罪定罪處罰。為更好的理解和適用該條，筆者認為我們該條第一款中的幾個問題還需要我們關注。

一、對“捏造的事實”建議作擴大解釋

“修九”第三十五條第一款規定行為人“以捏造的事實”提起訴訟，即行為人采取偽造證據、捏造事實虛構民事法律關系的方式提起民事訴訟，從而妨害司法秩序或者侵犯他人合法權益。可見，該行為方式的規定充分體現了虛假訴訟行為妨害正常司法秩序的本質。有論者提及如果行為人主觀上準備以“捏造的事實”提起訴訟，但客觀上卻誤以“真實的事實”提起訴訟，就不應作為犯罪處理，因為犯罪的本質是法益侵犯，只有某一行為侵害到刑法所要保護的法益才能認定為是犯罪，否則就有主觀歸罪的嫌疑。 筆者也贊同如果行為人的行為沒有侵害到法益，就不能主觀歸罪。

對于“隱瞞真相”是否為虛假訴訟犯罪的行為方式，多數學者認為虛假訴訟犯罪包括通過虛構事實或者隱瞞真相的方式來提起民事訴訟，也有學者認為按照法條“捏造的事實”只包括虛構事實的積極作為方式。其中，持“捏造的事實”不包括“隱瞞真相”行為方式觀點的論者理由是“對于消極的隱瞞行為，行為人并不是積極地利用司法活動，只是隱瞞自己所知的重要事實造成錯誤判決，從人性的角度看，民事訴訟中爭訟的雙方為了支持自己的主張，難免扭曲事實真相，提供與客觀事實不完全一致的證據。希冀爭訟者都提供完全符合客觀真實的證據是不現實的。對于主動積極挑起訴訟，虛構事實的一方來說苛責性自然較大，但對于被動應訴一方來說，在刑事訴訟中，被告人或者犯罪嫌疑人向司法機關提供偽造證據尚不構成犯罪，對于一般的民事爭議中被動地隱瞞真相、偽造證據的行為不適宜認定為犯罪。” 筆者認為，該論據看似合理，實則是值得質疑的。筆者也認同在民事訴訟過程中訴訟當事人隱瞞對其不利事實的行為缺乏刑法中的期待可能性的觀點。但該論者的觀點，一方面模糊了虛假訴訟行為發生的時間點，論者所說的是爭訟中的“隱瞞真相”不構成犯罪，而筆者認為法條中“捏造的事實”是虛假訴訟罪的罪狀，是提起虛假訴訟的預備行為。另一方面，論者忽視了虛假訴訟預備行為具有實質上的虛假性，而正常民事訴訟中，無論行為人主動隱瞞對其不利的事實提起訴訟，抑或在爭訟中隱瞞真實證據缺乏期待可能性的前提都是訴訟請求具有形式上和實質上的真實性。因此，虛假訴訟中的“隱瞞真相”不同于正常民事訴訟過程中當事人為勝訴而隱瞞對自己不利事實的行為，即行為人意圖通過掩蓋、隱瞞真相的行為方式提起虛假民事訴訟的行為是具有刑法上期待可能性的。同時，在司法實踐中，這種類型的案件也不勝枚舉。其中最典型的案件模式是債務人已經向債權人還款，但因為疏忽而沒有收回或者銷毀債權憑證，債權人利用該憑證向法院提起訴訟，要求債務人償還債務。 雖然行為人形式上沒有捏造事實，只是隱瞞事實真相，利用客觀上真實存在卻又與真相不符的債權憑證，向法院提起民事訴訟，但其實質上亦是變相的捏造事實、偽造證據，這與行為人積極的虛構法律事實行為產生相同或者相似的法益侵害結果。綜上，筆者認為，“隱瞞真相”類型的虛假訴訟犯罪是指當事人隱瞞真實的民事法律關系或者法律事實，向法院提起民事訴訟，妨害正常司法秩序或者侵犯他人合法權益的行為，具有刑法上的期待可能性。因此，建議對“以捏造的事實”作擴大解釋，以此來涵蓋“隱瞞真相”的行為方式。

二、對限定在“民事訴訟”領域的理解

修正案第三十五條第一款規定了以捏造的事實“提起民事訴訟”，那么虛假訴訟行為犯罪發生的領域是否也包含行政訴訟領域、刑事訴訟領域？從應然的角度來講，虛假訴訟犯罪三大訴訟領域都可能存在，但筆者認為從實然角度來講，對虛假訴訟罪的刑法規制并不盡然包括三大訴訟領域。首先，對于虛假訴訟犯罪不包括刑事訴訟領域是毋容置疑的，故意捏造犯罪事實，向公安、司法機關或者有關國家機關告發，意圖使他人受刑事追究的行為，觸犯《刑法》第243條誣告陷害罪。其次，有論者認為，行政訴訟發生的前提是行政主體實施了有損行政相對人的利益的行為，故行政相對人通過虛構訴訟事實來騙取財產的行為實際上是一種主觀臆斷，即其不可能發生。 筆者認為，在行政訴訟中，盡管公眾視野中行政相對人往往處于弱勢群體，“民告官”的訴訟案件中發生虛假訴訟的幾率較小，但正如有學者所說，“哪里有利益，哪里就有玄機和詐騙。”從我國目前的現實情況來看，雖絕對排除行政訴訟領域不會發生虛假訴訟犯罪，但該種現象在實踐中罕有發生。即便公民捏造事實提起行政訴訟，由于舉證責任一般是由行政機關負責提供賴以作出具體行政行為的證據和所依據的規范性文件的依據，公民勝訴的可能性微乎其微，對此進行刑法規制的緊迫性和必要性不大。 最后，虛假訴訟罪主要發生在借貸訴訟等侵財型民事訴訟和人身關系確認之訴、行為給付之訴等非侵財型民事訴訟中。因此，基于保護司法秩序的正常運行、公民訴權的保障，新增設的虛假訴訟罪只規制民事訴訟領域是合適的。

三、對“妨害司法秩序或者嚴重侵害他人合法權益”及“情節嚴重”的理解與適用

從刑法謙抑性的角度來講，筆者認為法條中以“妨害司法秩序和嚴重侵害他人合法權益”作為構成要件要素是必要的，僅僅實施捏造事實提起民事訴訟的行為不能說明行為構成虛假訴訟的犯罪，只有行為達到了社會危害性的相應程度才成立該罪。否則，虛假訴訟行為的犯罪化會人為的寬泛化，罪與非罪之間難以認定；并且有違刑法的補充性、不完整性。如果行為人實施的行為未達到“妨害司法秩序和嚴重侵害他人合法權益”，那么不宜以刑法來進行規制。問題是在實踐中該如何認定“妨害司法秩序或者嚴重侵害他人合法權益”呢？“妨害司法秩序或者嚴重侵害他人合法權益”的規定難免有些抽象概括，對此，筆者建議為了將虛假訴訟罪與一般的民事虛假訴訟相區別，有下列情形的可以認定為“妨害司法秩序或者嚴重侵害他人合法權益”：（1）行為人捏造事實提起訴訟，對訴訟結果產生重要影響，足以致使法院作出錯誤裁判的。（2）原被告串通的，向法院提供捏造的事實導致他人精神嚴重受損的。 （3）虛假訴訟標的額達到3000 元以上的。

同時，虛假訴訟情況復雜，不僅嚴重妨害司法秩序，有些還會造成他人合法權益重大損失，社會危害嚴重，因此在立法時增加了一檔刑罰，“……情節嚴重的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金。”筆者認為該條中的“情節嚴重”是決定刑罰量的大小的量刑情節中的情節嚴重，是法定刑升格條件，是加重犯的構成要件要素。在對情節進行把握時，應當注意對虛假訴訟行為進行全面評價，既考慮行為人的行為對于司法訴訟秩序的破壞性大小，也考慮行為人所侵犯的財產“數額”的多少。關于行為人對于司法訴訟秩序的破壞，可以在“妨害司法秩序或者嚴重侵犯他人合法權益”的情形上再做考慮，比如說，行為人捏造的事實足以致使法院作出錯誤裁判達到了妨害司法秩序的程度，那么如果行為人捏造的事實嚴重影響訴訟結果的并且致使法院作出了錯誤裁判的，應當認定為“情節嚴重”；行為人捏造的事實導致他人精神受損的屬于嚴重侵犯他人合法權益的情形，那么行為人捏造的事實導致他人精神抑郁并因此而自殺的，應當認定為“情節嚴重”；案件進入強制執行程序或已經執行完畢的，或者案件在當地造成惡劣影響的，應當認定為“情節嚴重”等等。當然，對于“情節嚴重”的標準具體如何認定，還應當依據進一步作出的相關司法解釋。

四、虛假訴訟犯罪既遂的標準

對虛假訴訟罪既遂標準的認定，決定著該罪犯罪停止形態的認定，對量刑產生影響，也決定著是否有利于預防和減少同類犯罪的發生。對此，實踐中和理論上存在兩種不同的觀點：第一種觀點認為，只要行為人捏造事實提起訴訟即造成了司法秩序和司法公信力的破壞，不論是否實際導致錯誤裁判的發生，都應構成虛假訴訟犯罪的既遂。第二種觀點認為，只有在提起虛假訴訟并導致法院作出不公正裁判的情況下才構成犯罪既遂，否則最多只能成立犯罪未遂。 根據“修九”的規定，似乎也應該采用第一種觀點，但只要行為人提起訴訟即破壞司法秩序的觀點是不恰當的，因為行為人完全可能提起訴訟以后，在法院受理后開庭前即產生悔意而撤訴。因此第一種觀點往往容易擴大打擊面，既遂標準抽象模糊，容易致使行為人在利益的驅使下進一步強化犯罪主觀意圖，不利于鼓勵行為人主動悔罪和放棄犯罪，也不利于盡可能減少犯罪可能造成的損失。而第二種觀點，既遂與否完全取決于法院是否作出錯誤裁判，往往致使法院陷入尷尬的境地，因此，行為人是否構成虛假訴訟罪，法官在其中就起到了關鍵的作用，這對行為人來說顯得有失公平。

筆者認為，從“修九”條文來看，虛假訴訟犯罪的既遂包括兩類，一類是妨害司法秩序，一類是嚴重侵害他人合法權益。對于妨害司法秩序類的虛假訴訟案件，既遂的關鍵在于判斷司法秩序是否受到侵害，排除上述兩種觀點，筆者認為在今后司法實踐中應當以行為人的行為足以致使法院作出錯誤裁判作為司法秩序受到侵害的標準。對于嚴重侵害他人合法權益類的虛假訴訟案件，其關鍵在于行為人的行為是否對他人的合法權益造成了嚴重的侵害結果，筆者在前文已論述過如何具體認定“嚴重侵害他人合法權益”，為避免重復，在此便不作過多贅述。綜上，筆者認為，為防止虛假訴訟犯罪法益保護的提前和保障司法公正，這兩類虛假訴訟犯罪宜分別認定犯罪既遂的標準。

注釋：

胡安琪.虛假訴訟刑法規制及其完善——以《刑法修正案（九）》草案為視角.山西農業大學學報（社會科學版）.2015，14（7）.

高銘喧、陳冉.論“訴訟欺詐”行為的定性——與“訴訟欺詐”定性詐騙罪論者商榷.法學雜志.2013（4）.

傅國.虛假訴訟行為的類型化分析.法制與經濟·法治論壇.2015（1）.

喻洋勇.增設訴訟詐騙罪的刑法學思考.南昌大學碩士學位論文.2013.

馬榮春、顧玲.訴訟詐騙罪的理論探討：從概念到犯罪構成.政法學刊.2015，32（3）.

例如捏造的事實嚴重毀損他人聲譽，第三人因捏造的事實而精神上受到損害導致抑郁等精神疾病的。

楊勇、繆慧琴、李正榮.虛假訴訟刑法規制的現實困境與立法構想.人民檢察.2013（7）.