關(guān)于盜掘古墓葬罪既遂認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的再分析

摘 要 作為行為犯的典型代表，對于在認(rèn)定盜掘古墓葬罪是否既遂時，需要分析其中的盜掘行為侵犯了何種法益來加以判斷。如果行為人所追求的盜掘行為已經(jīng)徹底完成，產(chǎn)生了行為人所想要的特定結(jié)果，例如打通盜洞、盜得文物等，此種情況下即可認(rèn)定為盜掘古墓葬既遂。但如果行為人的盜掘行為并沒有達(dá)到其所追求的程度或者沒有造成特定的危害結(jié)果，如盜洞未能打通、未能發(fā)現(xiàn)墓葬、實(shí)質(zhì)上沒有破壞到墓葬等，則應(yīng)該認(rèn)定為盜掘古墓葬罪未遂。

關(guān)鍵詞 盜掘古墓葬罪 犯罪既遂 盜掘行為 綜合考量

作者簡介：豐怡凱，鄭州大學(xué)法學(xué)院2014級法學(xué)專業(yè)本科生，研究方向：法學(xué)。

中圖分類號：D924.3 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2016.12.165

一、正確認(rèn)識盜掘古墓葬罪的客體利于恰當(dāng)把握其犯罪既遂的條件

近兩年盜墓題材的影視和小說憑借其驚險(xiǎn)緊湊的情節(jié)和奇幻的劇情而風(fēng)靡一時，亦為盜墓這一經(jīng)久不衰的話題蒙上一層神秘的面紗。但我國傳統(tǒng)觀念下的“逝者安息、死后為大”則給予盜掘古墓葬的行為以強(qiáng)烈的譴責(zé)。不僅如此，為打擊盜掘古墓葬行為，維護(hù)古墓葬歷史文化價(jià)值，并從源頭上杜絕其他文物犯罪，我國于1997年修訂《刑法》時在第三百二十八條專門設(shè)立了盜掘古墓葬罪，并設(shè)立了較重的法定刑（包括適用死刑，不過在后來的《刑法修正案八》中廢除了死刑的適用）。總體來說，盜掘古墓葬罪可定義為行為人沒有經(jīng)過國家文物部門的準(zhǔn)許而私自盜竊、挖掘具有歷史文化價(jià)值的古墓葬的行為。所謂的古墓葬可以通俗地理解為古代（一般指清代及其之前的時期）用于埋葬人們遺體、遺物的墳?zāi)埂９拍乖嵋蚱涮N(yùn)含歷史價(jià)值而受法律保護(hù)。長期以來，我國學(xué)術(shù)界對于盜掘古墓葬罪客體的認(rèn)識有較大的爭議。有人認(rèn)為盜掘古墓葬罪的犯罪客體是單一客體，即只指國家對古墓葬的管理制度而不包括國家對古墓葬的所有權(quán)。

筆者認(rèn)為這種觀點(diǎn)存在偏頗。首先，我國《文物保護(hù)法》第五條第二款明確規(guī)定古墓葬屬于國家所有，其次盜掘古墓葬罪中的“盜”的對象是墓葬文物，“掘”的對象是古墓葬。 犯罪客體不僅是指侵害，而且還包括威脅了一定社會關(guān)系的場合。 所以盜掘古墓葬罪的客體應(yīng)該是國家對古墓葬的管理制度和國家對古墓葬的所有權(quán)。目前學(xué)術(shù)界通說亦認(rèn)為盜掘古墓葬罪的客體是復(fù)雜客體。

不同客體的表現(xiàn)形式，決定構(gòu)成犯罪既遂的不同標(biāo)準(zhǔn)。物質(zhì)性的犯罪客體，具體表現(xiàn)為物質(zhì)性的犯罪結(jié)果，刑法中對此也一般都做了明確規(guī)定。因此，構(gòu)成犯罪既遂大多要求造成實(shí)際損害結(jié)果；對于非物質(zhì)性的犯罪客體而言，犯罪對其造成的損害往往難以測定，因此刑法一般未具體明確規(guī)定非物質(zhì)性危害結(jié)果。在實(shí)踐中，也不對危害結(jié)果進(jìn)行特別考察，只要實(shí)施了危害行為，犯罪就成立既遂。

根據(jù)筆者的上文分析可知，國家將古墓葬的所有權(quán)認(rèn)定為物質(zhì)性的犯罪客體，而對古墓葬的管理制度則認(rèn)定為非物質(zhì)性的犯罪客體，這兩者對于危害結(jié)果要求標(biāo)準(zhǔn)不同。由于盜掘古墓葬罪客體的復(fù)雜性，故需要綜合考量行為的危害性及其危害結(jié)果來認(rèn)定其罪的既遂或者未遂。

二、對當(dāng)前認(rèn)定盜掘古墓葬罪既遂學(xué)說的簡要評析

我國刑法學(xué)界在認(rèn)定盜掘古墓葬罪既遂的標(biāo)準(zhǔn)上存在較大爭論。概括起來主要有以下學(xué)說：

（一）盜得文物說

其認(rèn)為只有在實(shí)施了盜掘古墓罪的行為并取得古墓葬中文物后才構(gòu)成既遂。

（二）損毀古墓葬說

其認(rèn)為行為人只有實(shí)施了盜掘行為并對古墓葬造成了損毀才構(gòu)成既遂。

（三）盜掘行為說

其認(rèn)為只要行為人一旦實(shí)施了盜掘行為，無論是否構(gòu)成對古墓葬的損毀抑或盜得文物，均認(rèn)定構(gòu)成既遂。

在筆者看來，以是否盜得文物來作為認(rèn)定盜掘古墓葬罪既遂的標(biāo)準(zhǔn)有明顯缺陷。此觀點(diǎn)認(rèn)為危害結(jié)果是一切犯罪構(gòu)成都必須具備的共同要件，沒有危害結(jié)果便不能構(gòu)成犯罪，其弊端在于不能準(zhǔn)確做到定罪量刑。把盜得的文物作為判斷盜掘古墓葬既遂與否的標(biāo)準(zhǔn)，實(shí)際上不利于對古墓葬的保護(hù)，容易放縱那些實(shí)施了盜掘行為卻一無所獲的犯罪分子。換言之其實(shí)際上把犯罪目的徹底實(shí)現(xiàn)作為犯罪既遂的標(biāo)準(zhǔn)。這樣一來，在實(shí)踐的定罪量刑中，行為人極容易以犯罪目的未實(shí)現(xiàn)而作為逃避法律責(zé)任的手段。故古墓葬如果遭到盜掘和其歷史文化價(jià)值遭到損壞的情況下不能僅因行為人未能盜得文物而認(rèn)定其不構(gòu)成犯罪既遂，否則有違立法原意。

損毀古墓葬說則把古墓葬作為一個整體加以考慮，認(rèn)為只要在實(shí)施盜掘行為過程中造成了對古墓葬的損毀即可認(rèn)定為盜掘古墓葬既遂。此學(xué)說看似圓滿，但細(xì)究之下，其不足之處顯而易見。其最大不足在于缺乏實(shí)踐上的操作性。試問怎樣程度才算是構(gòu)成對古墓葬的毀損？在古墓葬上面砍一棵樹是否可視為損毀古墓葬？只挖幾米深的盜洞而遠(yuǎn)未觸及墓室是否算作損毀古墓葬？由于其沒有統(tǒng)一的可實(shí)踐性標(biāo)準(zhǔn)，故此學(xué)說亦不能起到很好保護(hù)古墓葬的作用。

盜掘行為說作為我國學(xué)界目前的通說，則贏得了眾多的學(xué)者的支持和贊成。此學(xué)說認(rèn)為只要行為人實(shí)施了盜掘古墓葬的行為，無論是否獲得文物或?qū)拍乖嵩斐蓳p毀，即構(gòu)成犯罪既遂。筆者并不認(rèn)可此觀點(diǎn)。首先，如何認(rèn)定所謂的盜掘行為？行為人若在古墓葬上挖一鐵鍬土便停止，是否屬于盜掘行為？如果此舉可以定性為盜掘行為，未免有擴(kuò)大刑罰、小題大做之嫌。相反，如果并不把這種行為定性為盜掘，豈不又自相矛盾，難以自圓其說。

在筆者看來，此學(xué)說過分強(qiáng)調(diào)了盜掘行為在盜掘古墓葬罪構(gòu)成要件中的地位，而恰恰忽視了盜掘行為所造成的危害結(jié)果對構(gòu)成盜掘古墓葬罪的影響。如果一旦出現(xiàn)諸如挖一鐵鍬土等輕微情節(jié)或因過失而客觀存在挖掘古墓葬的行為，則按照盜掘行為說便可認(rèn)定為盜掘古墓葬罪既遂。在這種情況下，雖能保護(hù)古墓葬但有擴(kuò)大刑罰之嫌，方式值得商榷。

三、盜掘古墓葬罪與盜竊罪既遂認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的比較

（一）客體標(biāo)準(zhǔn)不同

盜掘古墓葬罪的既遂須同時滿足侵犯國家對古墓葬的管理制度和國家的財(cái)產(chǎn)所有權(quán)，二者缺一不可；而盜竊罪的既遂需要滿足侵犯公私財(cái)物的要求。

（二）客觀方面標(biāo)準(zhǔn)不同

在目前司法實(shí)踐中，盜掘古墓葬罪的既遂表現(xiàn)為違反文物管理的相關(guān)法律法規(guī)，在沒有經(jīng)過國家文物主管部門的批準(zhǔn)下私自盜竊挖掘古墓葬，方式無論是公開抑或秘密均在其列，而且不論是否最終盜得了文物，只要實(shí)施了盜掘行為，便認(rèn)定構(gòu)成此罪既遂；盜竊罪的既遂的前提則必須滿足盜竊數(shù)額較大的要求，且行為人須實(shí)際竊得或控制了公私財(cái)物，如果未竊取到公私財(cái)物，是盜竊罪未遂。根據(jù)《文物保護(hù)法》的規(guī)定，古墓葬及其墓葬內(nèi)的文物屬于國家所有。在盜掘古墓葬罪中，行為人的實(shí)際目的是秘密盜盜取屬于國家的財(cái)物，其本質(zhì)上屬于盜竊罪的范疇，兩者為特殊與一般關(guān)系。

此外，兩者的關(guān)系還可以通過立法沿革來展現(xiàn)。1997年刑法修訂之前，我國在司法實(shí)踐中很多都將盜掘古墓葬的行為按照普通的盜竊罪進(jìn)行定罪量刑。而在1997年刑法進(jìn)行修訂時，則專門設(shè)立了盜掘古墓葬這一罪名，填補(bǔ)了這方面的空白。在有關(guān)盜竊罪既遂的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)方面，影響較大的有失去控制說、獲得控制說等。

首先是失去控制說。在此觀點(diǎn)看來，一個盜竊行為成立盜竊罪既遂與否在于財(cái)物的管理人或所有人是否失去了對其財(cái)物的實(shí)際控制。如果失去了實(shí)際控制，那么行為人構(gòu)成盜竊罪既遂。相反，如果只有盜竊行為，但財(cái)物的管理人或所有人并沒有真正失去對財(cái)物的實(shí)際控制，則只能認(rèn)定行為人僅僅構(gòu)成盜竊罪的未遂。

其次是獲得控制說。該學(xué)說認(rèn)為，當(dāng)行為人實(shí)際控制了盜取的財(cái)物時，能夠認(rèn)定盜竊罪既遂。同理可得，如果行為人沒有能夠?qū)嶋H控制住盜取的財(cái)物，則只能認(rèn)定行為人構(gòu)成盜竊罪未遂。 在此其中，我們不難發(fā)現(xiàn)，在當(dāng)今關(guān)于盜竊罪既遂標(biāo)準(zhǔn)的學(xué)說中，無論是失去控制說抑或是獲得控制說都是建立在一定、可量的危害結(jié)果上的，即財(cái)物的管理人或所有人已經(jīng)喪失對自己財(cái)物的控制或行為人的盜竊行為取得了對財(cái)物的實(shí)際控制，注意這里并非僅僅實(shí)施了單一的盜竊行為。筆者前面已經(jīng)分析，盜竊罪與盜掘古上墓葬罪其實(shí)是一般和特殊的關(guān)系，行為人的盜掘行為本質(zhì)上屬于盜竊罪的范疇。既然盜竊罪在關(guān)于既遂的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)上采用的是盜竊行為和可量的危害結(jié)果相結(jié)合的方式，那么在與盜竊罪有千絲萬縷關(guān)系的盜掘古墓葬罪的既遂認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)上我們可以受此啟發(fā)，將此方式用于盜掘古墓葬罪的既遂認(rèn)定。即應(yīng)當(dāng)把盜掘行為與可量的危害結(jié)果放在一起加以綜合考量。而非僅僅將實(shí)施單一的盜掘行為作為盜掘古墓葬罪既遂的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。

四、從行為犯視角分析盜掘古墓葬罪既遂的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)

盜掘古墓葬罪在我國司法實(shí)踐中通常被認(rèn)定為屬于行為犯。簡單來說行為犯以犯罪行為的完成為既遂的標(biāo)志。這類犯罪的既遂并不要求造成物質(zhì)性和有形的犯罪后果，而是以行為完成為標(biāo)志。將盜掘古墓葬罪視為行為犯則意味著只要行為人實(shí)施了盜掘古墓葬的行為即構(gòu)成本罪，至于是否造成古墓葬受到嚴(yán)重破壞在所不問。危害行為并不是一進(jìn)行就表示完成，而要有一個實(shí)行過程，并需要達(dá)到一定程度，方視為行為的完成。也就是說犯罪既遂建立在一個行為的完成的基礎(chǔ)上，即在未實(shí)行結(jié)束的情況下，存在犯罪未遂的情形。

行為犯雖然側(cè)重于行為的認(rèn)定，但并不等于說一切行為犯皆既遂犯。對于行為犯而言，需要以相關(guān)法益的侵害程度來區(qū)分既遂與未遂。即使是行為犯，也應(yīng)該以是否發(fā)生了行為人所追求或者放任的、實(shí)行行為性質(zhì)所決定的侵害結(jié)果為標(biāo)準(zhǔn)，而不能以是否實(shí)施了行為為標(biāo)準(zhǔn)。其實(shí)，在行為犯的場合，一些后果與行為實(shí)施終了是同時發(fā)生的（如偽證罪），而其他部分情形是開始實(shí)施構(gòu)成要件行為就同時發(fā)生特定結(jié)果（如危險(xiǎn)駕駛罪）；即使需要區(qū)分既遂與未遂，也應(yīng)當(dāng)以行為是否發(fā)生了特定結(jié)果為標(biāo)準(zhǔn)。

五、 有關(guān)盜掘古墓葬罪犯罪未遂理論的討論

（一）對當(dāng)前犯罪未遂學(xué)說的一些探討

我國刑法將犯罪未遂定義為“已經(jīng)著手實(shí)行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。”由此可知，犯罪未遂是建立在行為人已經(jīng)開始實(shí)施犯罪行為的基礎(chǔ)上的。在之前的結(jié)果責(zé)任時代，實(shí)行的是客觀歸罪原則，即有危害結(jié)果便構(gòu)成犯罪既遂，不存在犯罪未遂及其處罰問題。后來責(zé)任主義的興起使未遂犯罪有了司法實(shí)踐上的意義。刑法中的責(zé)任主義認(rèn)為 ， 如果將犯罪行為或者犯罪結(jié)果事實(shí)歸責(zé)于行為人的話， 必須以行為人對此犯罪行為或犯罪結(jié)果主觀上具有故意或過失等值得非難的罪過為條件。總結(jié)下來就是若無罪過， 即無犯罪 ， 亦無刑罰。 我們可以將此理解為只要存在罪過，單純實(shí)施了犯罪行為而無造成危害結(jié)果可認(rèn)定為犯罪未遂；如果既有犯罪行為的存在又有危害結(jié)果的發(fā)生，可認(rèn)定為構(gòu)成犯罪既遂。之所以處罰未遂犯，是因?yàn)槠鋵?dǎo)致一定法益處于了客觀危險(xiǎn)性中，有被侵害的可能性。如果沒有發(fā)生法益侵害的客觀危險(xiǎn)性，則不能認(rèn)定為犯罪未遂。因?yàn)樾谭ǖ哪康氖潜Ｗo(hù)法益，既遂犯是因?yàn)樾袨榍趾α朔ㄒ娑芴幜P，未遂犯則是因?yàn)樾袨橛星趾Ψㄒ娴奈ｋU(xiǎn)性而受處罰。 從中我們可以進(jìn)一步得出，犯罪未遂與犯罪既遂的根本差別在于對刑法所保護(hù)的法益是造成了威脅還是現(xiàn)實(shí)的侵害。

犯罪未遂的特征主要包括已經(jīng)開始實(shí)行犯罪和犯罪沒有得逞兩個方面。行為人開始實(shí)行犯罪，標(biāo)志著犯罪行為進(jìn)入了實(shí)行階段，我國刑法理論謂之著手。所說的著手指犯罪行為開始實(shí)施，并符合刑法分則所規(guī)定的某一犯罪構(gòu)成客觀要件的行為。例如在盜掘古墓葬罪中，開始實(shí)施刑法分則規(guī)定的盜掘行為就是著手。上升到理論高度的話，一旦侵害法益的危險(xiǎn)達(dá)到緊迫程度（發(fā)生危險(xiǎn)結(jié)果）時，稱為是著手。 我們可以將此理解為只有當(dāng)行為產(chǎn)生了侵害法益的具體危險(xiǎn)狀態(tài)時，才能稱為著手。

犯罪沒有得逞是犯罪未遂與犯罪既遂相區(qū)別的基本標(biāo)志。也就是說，已經(jīng)著手卻又沒有出現(xiàn)希望、放任的結(jié)果，是犯罪沒有得逞。在我國刑法理論的傳統(tǒng)觀點(diǎn)看來，犯罪未得逞指的是犯罪行為沒有具備其規(guī)定的某一犯罪構(gòu)成要件。筆者認(rèn)為此觀點(diǎn)存在問題，拿盜掘古墓葬罪來說，如果行為人欲盜掘某一古墓葬，使出渾身解數(shù)卻發(fā)現(xiàn)古墓葬牢不可破，只能就此罷手。此可稱之為盜掘古墓葬的犯罪未得逞，其雖未符合盜掘古墓葬罪犯罪既遂的構(gòu)成要件，但卻構(gòu)成了犯罪未遂的構(gòu)成要件，實(shí)為盜掘古墓葬罪未遂。

（二）從犯罪未遂理論中探討盜掘古墓葬罪中可能存在的未遂情形

1. 盜掘行為未完成的未遂和已經(jīng)完成的未遂：

一般認(rèn)為，實(shí)行行為完成的未遂指的是犯罪既遂所要求的全部行為已實(shí)行完畢，但由于行為人意志之外的原因未得逞。如犯罪分子在盜掘古墓葬時已經(jīng)挖通了盜洞，正準(zhǔn)備進(jìn)入取寶之時，忽然地震，導(dǎo)致盜洞被重新掩埋。而行為人的盜掘行為剛開始進(jìn)行即被人發(fā)現(xiàn)而停止，是為未實(shí)行終了的未遂。在盜掘古墓葬罪未遂情形中，行為完成的未遂與未完成的未遂對于法益的侵害程度不同，前者離侵害結(jié)果的發(fā)生較近，而后者離侵害結(jié)果的發(fā)生較遠(yuǎn)，兩者對古墓葬的危害程度不同。

2. 盜掘行為本身可能既遂的未遂與自始至終不能既遂的未遂：

行為本身可能導(dǎo)致既遂而最終呈現(xiàn)出未遂的形態(tài)，又稱能犯未遂。指行為人所實(shí)施的犯罪行為本身可能達(dá)到既遂，但由于意志之外的原因而未能得逞。例如行為人在盜掘古墓葬時剛開始動手即被發(fā)現(xiàn)，可稱之為盜掘古墓葬罪未遂中的能犯未遂；但自始至終不會導(dǎo)致既遂的未遂指行為人所實(shí)施的犯罪行為本身就不可能構(gòu)成犯罪既遂，此可細(xì)分為犯罪對象的不可能既遂和犯罪手段的不可能既遂。如一人在荒野里看見一凸起的土丘，又覺得四周風(fēng)水極佳，認(rèn)定土丘之下有古墓葬存在，于是實(shí)施盜掘行為，但實(shí)際上土丘之下一無所有，并無古墓葬的存在。在這種情況下，犯罪對象不具有構(gòu)成既遂的意義。又如一人發(fā)現(xiàn)一處古墓葬，質(zhì)地堅(jiān)固，其欲以炸藥作為盜掘之手段。在實(shí)施盜掘行為之時發(fā)現(xiàn)炸藥是假的，完全無爆破功能，而由此導(dǎo)致的盜掘行為無以為繼，這是因?yàn)榉缸锸侄蔚奶烊蝗毕荻斐傻谋I掘古墓葬罪未遂。

多方面討論有關(guān)犯罪未遂的理論，分析理解盜掘古墓葬罪中可能存在的多種未遂情形，利于我們?nèi)嬲J(rèn)識盜掘古墓葬罪，并有助于正確認(rèn)定盜掘古墓葬罪的既遂與未遂。

六、結(jié)語：盜掘古墓葬罪的既遂認(rèn)定應(yīng)綜合考量盜掘行為與法益侵害程度

作為行為犯的典型代表，對于在認(rèn)定盜掘古墓葬罪是否既遂時，需要分析其中的盜掘行為侵犯了何種法益來加以判斷。如果行為人所追求的盜掘行為已經(jīng)徹底完成，產(chǎn)生了行為人所想要的特定結(jié)果，侵害到了現(xiàn)實(shí)的法益，例如打通盜洞、盜得文物等，此種情況下即可認(rèn)定為盜掘古墓葬既遂。但如果行為人的盜掘行為并沒有達(dá)到其所追求的程度或者沒有造成特定的危害結(jié)果，或只是威脅到了有關(guān)法益，如盜洞未能打通、未能發(fā)現(xiàn)墓葬、實(shí)質(zhì)上沒有破壞到墓葬等上文分析的多種犯罪未遂情形，則應(yīng)該認(rèn)定為盜掘古墓葬罪未遂。之所以要區(qū)分盜掘古墓葬的既遂與未遂，是因?yàn)樵谒痉▽?shí)踐中，盜掘古墓葬行為一般都會對古墓葬造成嚴(yán)重破壞，因此往往造成司法機(jī)關(guān)不去考慮行為人的盜掘行為是否真正對古墓葬造成了實(shí)際的價(jià)值破壞，而一律認(rèn)定為犯罪既遂。但實(shí)踐中也有些行為確實(shí)未能使古墓葬造成嚴(yán)重破壞，對此不能盲目認(rèn)定為屬于犯罪既遂，而應(yīng)結(jié)合實(shí)際情況認(rèn)定為盜掘古墓葬罪未遂。在《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理妨害文物管理等刑事案件適用法律若干問題的解釋》的第八條有關(guān)于實(shí)施了盜掘行為，并損害了古墓葬的歷史文化等價(jià)值則應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為盜掘古古墓葬罪既遂的規(guī)定。由此啟發(fā)我們在認(rèn)定盜掘古墓葬罪是否既遂時不能僅僅認(rèn)為有行為即既遂，而應(yīng)給古墓葬造成現(xiàn)實(shí)性的法益破壞，即須兼具一定可量的危害結(jié)果或程度。這也利于貫徹罪責(zé)刑相適應(yīng)原則，做到真正意義上的保護(hù)古墓葬。

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