文學(xué)作品的抄襲認(rèn)定法律問題

摘 要 隨著各類電視劇的量產(chǎn)及熱播，涉及劇本等文學(xué)作品的侵權(quán)糾紛越來越多。認(rèn)定文學(xué)作品侵權(quán)一直是知產(chǎn)界的一道難題，那更罔論影視作品抄襲文學(xué)作品的侵權(quán)行為認(rèn)定。瓊瑤《梅》與于正《宮鎖連城》訴訟一案在帶來輿論報(bào)導(dǎo)的同時(shí)，其“抽象分級(jí)”和“比例分析”的認(rèn)定方法也為影視作品抄襲文學(xué)作品的法律認(rèn)定提供了明確思路。同時(shí)，也帶來了新的疑問。

關(guān)鍵詞 獨(dú)創(chuàng)性 接觸 實(shí)質(zhì)性相似 抽象層級(jí)

作者簡介：王媛媛，浙江南方中辰律師事務(wù)所，律師。

中圖分類號(hào)：D923.4 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2016.12.175

2014年4月15日下午2時(shí)許，陳喆（筆名瓊瑤）在“花非花霧非霧”官方微博發(fā)表了《瓊瑤寫給廣電總局的一封公開信》，舉報(bào)于正編劇的連續(xù)劇《宮鎖連城》（以下簡稱《宮3》）中多處劇情抄襲《梅花烙》（以下簡稱《梅》），更稱《梅》的所有劇情和橋段，均被《宮3》盜用。同時(shí)懇請(qǐng)廣電總局即時(shí)停止播出《宮3》，并呼吁觀眾拒看于正電視劇。同日下午，于正在微博發(fā)文，尊重瓊瑤但否認(rèn)抄襲。

隨著事件不斷發(fā)酵，2014年5月28日，陳喆向北京市第三中級(jí)人民法院（以下簡稱“一審法院”）起訴余征（筆名于正）等五方侵權(quán)。12月25日，一審法院作出（2014）三中民初字第7916號(hào)民事判決書認(rèn)定五被告侵權(quán)。

一審過后，五被告均表示不服提出上訴。2015年12月16日北京市高級(jí)人民法院（以下簡稱“二審法院”）作出（2015）高民（知）終字第1039號(hào)民事判決書，判決駁回上訴、維持原判。

一、如何認(rèn)定于正《宮3》抄襲瓊瑤《梅花落》

瓊瑤起訴于正一案無疑在法律界激起萬浪千潮。該案如何判決也影響到日后文學(xué)作品侵權(quán)認(rèn)定的司法實(shí)踐。而本案之所以被認(rèn)定為“2014年中國十大最具研究價(jià)值知識(shí)產(chǎn)權(quán)裁判案例”之一正是因?yàn)槭状尾捎昧恕扒楣?jié)相似”來判定著作權(quán)侵權(quán)，把具體到一定程度的情節(jié)設(shè)計(jì)作為小說、劇本等文字作品相似性判斷的核心內(nèi)容，也為認(rèn)定影視作品抄襲文學(xué)作品提供了明確思路。

本案認(rèn)定五被告是否侵權(quán)最關(guān)鍵的問題即于正的劇本及影視作品《宮鎖連城》與瓊瑤的《梅》劇本及小說是否構(gòu)成實(shí)質(zhì)性相似。那該如何認(rèn)定呢？讓我們以本案的改編權(quán)為例：

（一）接觸

抄襲，顧名思義要有的抄。根據(jù)原審判決事實(shí)認(rèn)定：本案原作品分別為劇本及小說《梅》，劇本《梅》于1992年10月創(chuàng)作完成，共計(jì)21集，未以紙質(zhì)方式公開發(fā)表，電視劇《梅》于1993年10月13日在臺(tái)灣地區(qū)首次播出，于1994年4月13日在大陸地區(qū)首次播出。小說《梅》于1993年6月30日創(chuàng)作完成，同年9月15日在臺(tái)灣地區(qū)公開發(fā)行。

顯而易見，小說《梅》已經(jīng)公開出版發(fā)售，社會(huì)各界均被認(rèn)為有足夠的途徑接觸該本小說，其可接觸性不容置疑。那未經(jīng)公開發(fā)售的劇本《梅》呢？請(qǐng)看下表：

電視劇《梅》是將劇本《梅》視聽化的過程，劇情與《梅》劇本保持高度一致。接觸既可以是直接明確的閱讀、觀看，也可以是推定，推定其依據(jù)通常的傳播手段具有獲知原作品的可能。本案中的五被告均為電視劇領(lǐng)域中的活躍人物，較尋常人會(huì)更多關(guān)注同行業(yè)的同類言情作品，其接觸的可能性也較一般人大得多，所以可以認(rèn)定其接觸。

（二）實(shí)質(zhì)性相似

改編權(quán)即改變作品，創(chuàng)作出具有獨(dú)創(chuàng)性的新作品的權(quán)利。獨(dú)創(chuàng)性又該如何認(rèn)定？

《保護(hù)文學(xué)和藝術(shù)作品伯爾尼公約》約定，著作權(quán)只保護(hù)由作者的獨(dú)創(chuàng)而產(chǎn)生出的特定表達(dá)方式，而不保護(hù)在背后的思想本身。所以本案所說的實(shí)質(zhì)性相似，是指“表達(dá)”實(shí)質(zhì)性相似。

本案中最大的亮點(diǎn)即為“對(duì)某一情節(jié)，進(jìn)行不斷地抽象概括尋找思想和表達(dá)的分界線的方法”。二審判決書將“情節(jié)1：偷龍換鳳”作為例子進(jìn)行敘述：瓊瑤將該情節(jié)抽象為3個(gè)層級(jí)，余征將該情節(jié)抽象為5個(gè)層級(jí)：

經(jīng)抽象分層后，《宮3》中對(duì)于男女主人公的角色設(shè)置與情節(jié)互動(dòng)、情節(jié)推進(jìn)包含了劇本《梅》的上述要素，所以其在層次1、2、3均與《梅》相似。如果1、2、3為不受著作權(quán)法保護(hù)的領(lǐng)域，則不構(gòu)成實(shí)質(zhì)性相似。經(jīng)二審法院判斷，情節(jié)1、2為思想范疇，3、4、5有獨(dú)創(chuàng)性，為表達(dá)范疇，受著作權(quán)法保護(hù)。所以《宮3》在受著作權(quán)法保護(hù)的該情節(jié)的層級(jí)3與《梅》構(gòu)成實(shí)質(zhì)性相似。

依照此種比對(duì)方式，二審法院認(rèn)定在屬于著作權(quán)法保護(hù)范圍內(nèi)的18個(gè)情節(jié)，其中9個(gè)情節(jié)《宮3》的表達(dá)與其不構(gòu)成實(shí)質(zhì)性相似，另9個(gè)情節(jié)則構(gòu)成。

那么該9個(gè)情節(jié)構(gòu)成實(shí)質(zhì)性相似，是否意味著整個(gè)劇本《宮3》與劇本及小說《梅》構(gòu)成實(shí)質(zhì)性相似呢？一個(gè)劇本包含了成千上萬個(gè)情節(jié)，并且法院也認(rèn)定了有不構(gòu)成實(shí)質(zhì)性相似，甚至不受著作權(quán)法保護(hù)的情節(jié)，是否代表著整體不構(gòu)成實(shí)質(zhì)性相似呢？

本案的判決不僅為我們提供了方法分析單獨(dú)情節(jié)是否構(gòu)成實(shí)質(zhì)性相似，更提供了“比例分析”方法來分析整體作品是否構(gòu)成實(shí)質(zhì)性相似：

即如果劇本《宮3》與劇本《梅》構(gòu)成實(shí)質(zhì)性相似的情節(jié)在劇本《宮3》所占比例較大，或者雖然在劇本《宮3》中比例不大，但在劇本《梅》中所占比例較大，且已經(jīng)能讓公眾認(rèn)為劇本《宮3》作品來源于劇本《梅》，那么就構(gòu)成整體的實(shí)質(zhì)性相似。至于表二中的“/”通俗易懂地說明即為“無所謂”。相似情節(jié)在劇本《宮3》中所占比例較大，無所謂其占權(quán)利作品的比例大小和受眾感知如何，均構(gòu)成整體的實(shí)質(zhì)性相似。所以，即便一個(gè)作品有部分情節(jié)不受著作權(quán)法保護(hù)，有部分情節(jié)不構(gòu)成實(shí)質(zhì)性相似，但其余其他情節(jié)的推進(jìn)、內(nèi)在邏輯、有機(jī)聯(lián)合確實(shí)具有獨(dú)創(chuàng)性的，仍然受到著作權(quán)法的保護(hù)！

二、本案存疑之處

本案對(duì)于侵權(quán)行為的認(rèn)定提供了一套明確的思路，但在研讀其民事判決書中，仍有幾點(diǎn)疑慮：

（一）瓊瑤作為著作權(quán)主體的問題

在本案中，二審法院認(rèn)為，1992年9月的劇本《梅》雖轉(zhuǎn)讓給怡人公司，但怡人公司出具聲明將著作權(quán)歸屬于瓊瑤，即著作權(quán)人為瓊瑤；電視劇的署名編劇林久瑜出具聲明將著作權(quán)歸屬于瓊瑤，所以該劇本的著作權(quán)也為瓊瑤。

眾所周知，著作權(quán)的財(cái)產(chǎn)權(quán)利可以轉(zhuǎn)讓，而人身權(quán)利不能轉(zhuǎn)讓。而怡人公司及林久瑜發(fā)表的聲明中稱將所有權(quán)利不可逆轉(zhuǎn)的無償轉(zhuǎn)歸瓊瑤老師獨(dú)立享有。其可放棄報(bào)酬，但不能將所有權(quán)利一同轉(zhuǎn)讓，而只能將其中的財(cái)產(chǎn)權(quán)利轉(zhuǎn)讓，所以該聲明的效力應(yīng)僅限于財(cái)產(chǎn)權(quán)利。

（二）賠償數(shù)額計(jì)算方式的問題

侵犯著作權(quán)的計(jì)算賠償順序?yàn)椋簩?shí)際損失+合理開支→違法所得+合理開支→法定賠償（50萬以下）。

本案中，《宮3》的熱播給《宮3》 的編劇、制片方帶來了大額的經(jīng)濟(jì)利益，但是其給瓊瑤帶來的損害卻無法估量。然而二審法院卻認(rèn)為瓊瑤未提供充分證據(jù)證明對(duì)方違法所得、原審法院既采用違法所得原則又采用酌定原則自相矛盾、酌定足以充分賠償權(quán)利人等三個(gè)原因采納酌定賠償?shù)姆绞酱_定賠償數(shù)額。

首先，瓊瑤作為權(quán)利人提供出侵權(quán)人的違法所得的證據(jù)本就十分困難，故在庭審過程中，瓊瑤申請(qǐng)五被告提交《宮3》的獲利情況。然五被告均未提供，且未提出其他抗辯證據(jù)或充分合理的反駁理由。然而，法院僅認(rèn)定“陳喆在原審?fù)徶兄鲝埖挠嗾骶巹〕杲饦?biāo)準(zhǔn)及《宮鎖連城》的發(fā)行價(jià)格具有可參考性”，而非認(rèn)定明顯持有證據(jù)的被告舉證不能從而推定瓊瑤主張的酬金標(biāo)準(zhǔn)與發(fā)行價(jià)格成立。所以以酌定的方式計(jì)算賠償數(shù)額，個(gè)人認(rèn)為不妥。

（三）酌定賠償?shù)臄?shù)額問題

即便二審法院適用了酌定方式計(jì)算賠償金額，然而《著作權(quán)法》明確規(guī)定“權(quán)利人的實(shí)際損失或者侵權(quán)人的違法所得不能確定的，由人民法院根據(jù)侵權(quán)行為的情節(jié)，判決給予五十萬元以下的賠償。”二審法院在認(rèn)為違法所得計(jì)算方式舉證不足的情況下，又認(rèn)定瓊瑤的初步舉證可以證明其違法所得高于50萬元的法定賠償，既否定違法所得又采用違法所得的方式令人費(fèi)解。

當(dāng)然，也有學(xué)者運(yùn)用法律經(jīng)濟(jì)學(xué)中的交易成本理論、成本效益法、科斯定理、預(yù)防成本理論及財(cái)產(chǎn)規(guī)則與責(zé)任規(guī)則來分析“瓊瑤訴于正案”，此類解釋可以全方位地觀察該案例的合理性，實(shí)現(xiàn)效率的最大化，優(yōu)化社會(huì)資源的配置，促進(jìn)效率與公平的實(shí)現(xiàn)。

（四）停止侵害請(qǐng)求權(quán)的成立問題

二審法院從權(quán)利人和侵權(quán)人之間是否具備競爭關(guān)系、侵權(quán)人市場獲利是否主要基于著作權(quán)的行使、權(quán)利人的主觀意圖和侵權(quán)人的實(shí)際狀況以及社會(huì)公眾利益等四個(gè)方面來考慮停止侵害請(qǐng)求權(quán)成立的可能性。實(shí)際上，該問題應(yīng)當(dāng)從侵權(quán)改編作品的繼續(xù)發(fā)行是否會(huì)造成原著作權(quán)人損失的擴(kuò)大以及侵權(quán)改編作品的停止發(fā)行是否會(huì)造成社會(huì)公共利益的損失兩個(gè)方面來進(jìn)行考慮。首先，《宮3》的發(fā)行和本案的爭論，讓更多公眾知曉《梅》，所以說繼續(xù)發(fā)行侵權(quán)作品一定會(huì)造成對(duì)著作權(quán)人的損失擴(kuò)大倒不一定。其次，知識(shí)產(chǎn)權(quán)法是作為平衡知識(shí)產(chǎn)權(quán)人的壟斷利益與社會(huì)公共利益而做出的制度設(shè)計(jì)，旨在激勵(lì)知識(shí)創(chuàng)造和對(duì)知識(shí)產(chǎn)品需求的社會(huì)公共利益之間實(shí)現(xiàn)理想的平衡。二審法院也認(rèn)可劇本《宮3》具備一定的獨(dú)創(chuàng)性，然一味地禁止其發(fā)行傳播，則會(huì)導(dǎo)致其獨(dú)創(chuàng)性難以被社會(huì)公眾所接觸。那么法院就要比較原著作權(quán)人因侵權(quán)作品發(fā)行受到的損失和公眾接觸侵權(quán)作品獨(dú)創(chuàng)性獲得的利益，孰輕孰重了。

三、法律意義：標(biāo)桿和警示

本案所采用的“抽象層級(jí)”與“比例分析”認(rèn)定方法為一審判決在知產(chǎn)界作出的一大貢獻(xiàn)。先從單獨(dú)一個(gè)情節(jié)來分析原作品是否受著作權(quán)保護(hù)，進(jìn)而分析這個(gè)情節(jié)是否構(gòu)成實(shí)質(zhì)性相似，再由細(xì)節(jié)到整體，由小看大，分析這一個(gè)個(gè)構(gòu)成實(shí)質(zhì)性相似的情節(jié)是否會(huì)導(dǎo)致整個(gè)作品的相似。

該案的判決不僅在法律意義上支持了知識(shí)產(chǎn)權(quán)，更保護(hù)了原創(chuàng)者的創(chuàng)作積極性，為行業(yè)整頓風(fēng)氣。所以中央戲劇學(xué)院電影電視系副主任高雄杰在本案生效后表示“這個(gè)案子的判決對(duì)于業(yè)界具有標(biāo)桿和警示意義。”

參考文獻(xiàn)：

[1]胡勝.從法律經(jīng)濟(jì)學(xué)的視角分析“瓊瑤訴于正案”.企業(yè)與法治.2016（3）.

[2]鄒一葵.對(duì)瓊瑤訴于正案一審判決的思考.法律經(jīng)緯.2015（5）.

[3]馮曉青.利益平衡論—知識(shí)產(chǎn)權(quán)法的理論基礎(chǔ).知識(shí)產(chǎn)權(quán).2003（6）.