商事審判思維獨立化

摘 要 商事審判思維是指審判人員從事商事審判活動所要具備的思維方式。目前我國實行的是大民事審判格局，在這種格局之下，商事與民事審判機構存在交叉，分案隨意，審判人員對商事案件存在定位不準確，與民事案件在裁判理念與價值取向上存在混同等問題。這也導致了司法實踐中存在司法不公，在商法理論界存在違反了商法原理較民法原理的特殊性。所以商事審判思維獨立化十分重要，它能更好的保障市場交易的快捷安全，更好的體現商事立法精神。

關鍵詞 商事審判思維 獨立化 實現途徑

作者簡介：胡西霞，甘肅政法學院民商經濟法學院研究生。

中圖分類號：D926.2 文獻標識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2016.12.198

一、我國商事審判思維概述

（一）商法思維的基本內涵

研究商事審判思維就要先認識商法思維的基本內涵出發。商法思維是指商法領域內從事商法活動的人的特定從業思維方式，是指法律人從事商法相關的職業的過程中按照商法的邏輯思考、分析、解決問題的思維模式來解決商事案件。商法思維的內涵離不開一個特殊群體商人，商人除了享有一般的民事權利義務，還具有商事范圍內法律所保護的權利與義務，在合同關系中就能很好地體現。商法所保護的是商人的營利利益、習慣規則、企業維持等，然而民法所保護的是個人的私權。民法保護注重倫理，尋求人人平等，公平；而商法注重效率和技術性。這也就導致了商事審判思維與民事審判思維的不同，商事審判思維注重保護商人之間的自治權利，對裁判者的要求除了保證嚴謹、合規的思維方式，還要認真研究商主體的商邏輯、商思維和營利模式，以維護市場交易的平穩健康發展。

（二）商事審判思維存在的必要性

1.中國商法的定位：

當前，我國私法發展極速前進，特別是商法取得了巨大的進步。在理論上，一直以來商法學界對商法是否應當從民法中分立出來，成為單獨的法律部門存在不同的觀點。有學者提出“民商分立”，認為這樣有助于商法學科的發展。也有學者認為絕對意義上的“民商合一”和“民商分立”絕不可取，民商立法體例的理性選擇應該是民法法典化和商法單行法并行。也有學者認為“民商合一”，認為商法是民法的特別法，應當依附于民法。目前學界主流觀點：“民商合一”。與民法商法化相適應，現代商人的特殊地位逐漸消失，商法也日益變成適用于平等主體之間的商行為的法律，從而使得商法規范具有民法規范的特征。民法是商法的基本理論，商法的許多制度要適用民法的規定。商法在民法基礎理論之上發展自己特有的特征，如保護營利，經營自由等。所謂“民法商法化”還是“商法民法化”的發展趨勢都只不過代表了私法領域內兩大相近法的相互影響。這些法律發展常態都不能改變商法的獨立性。在司法上，商事審判雖然是要參照民事審判的流程，但是法官在審理案件中的思維方式是有別于民法的。這種思維的存在有利于專門的人做專門的事，這就符合我們現在所提倡社會的分工細化。

2.商事審判制度的現狀：

在司法實踐中，自最高人民法院決定在我國建立大民事審判格局，在各級法院專門設立解決經濟糾紛的法庭，即民事審判第二法庭。民二庭主要審理的案件類型有關于公司、保險、證券、期貨、票據、破產、擔保糾紛和企業之間的糾紛。應當說這極大地解決了我國因改革開放以來經濟迅猛發展而帶來的大量的經濟糾紛案件。

但是我國民、商事審判長期處于大民事格局下，而且民、商事案件適用的基本法律規定是相同的均是民法基本法律，商事審判人員在審理商事案件時，很容易忽視商事裁判所獨有的內在規律，而習慣性的選擇運用民事審判思維去處理商事案件。案例：“江金龍與北京國美在線電子商務有限公司網絡購物合同糾紛”一案中，原告在“國美”的開設的購物平臺上購買了空調，其價格標示3099元，但是點擊進入后發現商品實際價格3390元，原告在實際付款3390元后，被告向原告履行了給空調買賣合同。法院在審理過程中，認為被告的行為構成利用虛假或者使人誤解的價格手段，誘騙消費者或者其他經營者與其進行交易的價格違法行為，法院根據公平合理原則對案件做出了判決。本案運用民法思維做出判決是不正確的，在本案中“國美”公司是商事主體，商事主體在與其他民事主體進行的交易活動應當視為商事活動，商法強調安全原則，商家負有比交易對象更多的責任，所以“國美”公司應當承擔賠償責任。商事思維的目的是要確立商人的嚴格責任和商人的自我責任。審判人員運用商事審判思維解決商事糾紛能夠為社會經濟活動提供正確的司法導向。

二、阻礙商事審判思維獨立化的問題及原因

（一）商事糾紛主體自身缺乏商思維

商事糾紛主要是發生在商主體之間的因商事活動而發生的糾紛。商主體所做的商行為是以追求營利為目的，這就決定了商事糾紛不同于一般民事糾紛。從解決糾紛所適用的法律來看，不同于普通的民事糾紛所適用的法律。所以在處理商事糾紛時，商法在司法活動中的適用優先于民法的適用，所以只有在商法沒有規定的情況下，才可以適用民法的有關規定。但是在實踐生活中還是存在以傳統民法解決和考慮商事領域問題的現象。我們贊同私法自治就應該尊重商事主體之間的交易習慣和營業自由，特別是在商事交易中，保護商事主體的營業自由是促進市場交易的重要手段。當然商事主體也應當對自身所具有的權利和義務有所認識，法律是不保護睡在權利上的人。

（二）基層法院民二庭受案范圍不明確

目前一些基層法院因為商事案件數量下降，就撤銷了主審商事案件的民二庭，將案件交給民事一庭審理，這也是造成商事審判思維不能獨立化的原因。當然商事案件數量下降的原因有很多：不公正的審判導致商事糾紛主體厭訟，執行難導致商事糾紛的勝訴人對走司法的途徑解決案件失去信心，市場的主體行為逐漸規范和理性化。而且有些法院還確實存在明示或暗示將很多應當依法受理的商事糾紛拒絕受理的現象。法院還將證券欺詐侵權案件、集資糾紛案件等案件歸為一般民事行為或者不予受理，這大大縮小了商法的適用范圍。法院受理商事糾紛類型到底有多少及商法所能調節的界限到底在哪里，這些問題的解決有利于調節當事人和法院的關系。當然有些地方還存在法院同政府利用行政手段解決商事糾紛，法官不能獨立進行審判活動，這也是導致商事糾紛案件難以解決及民二庭在解決商事糾紛難以發揮其作用的重要原因之一。

（三）商事審判人員自身缺乏商事思維

自我國建立大民事審判格局以來，我國的審判機構也做了相應的調整，形式上“商事審判”更名為“民商審判”，形式上的變化會逐漸引起實質上的變化，“商法民法化”就是這一產物。這一變化同樣使得一些審判人員在審理商事案件中難以將商事思維從民事思維中區分出來。立法理論上，無論是在原來的民商事立法活動中還是正在起草的民法典中，商法都是處在民法的附屬地位，這導致除了專業系統學習過商法的人能夠分辨出商法較民法的理論不同點外，一般人是難以區分的。而在一些商事案件較少的地區，基層法院就會因為種種原因缺少這么專業的商事審判人員，所以法院在受理這些案件時，是很容易造成審理不公的現象。在司法實踐中，理論與實踐的結合不夠好，商事審判人員就很難把握商事案件，從客觀上觀察，商事糾紛的處理與民事糾紛的處理沒有區別，其主要區別在于審判人員思考所要遵循的基本原則是什么，商事審判人員的思維是否能夠脫離民事審判思維？目前，我國商事審判的導向作用發揮的還不夠，光靠法院在受理案件過程中發揮商法指引作用是遠遠不夠的，法院所處的位置是很難推動商法在社會實踐中的運用，主要原因是法院在行使法律所授予的權力時是被動的。國家針對這種現象出臺了一些政策，但是在這個繁雜的經濟社會涌現了許多的經濟新現象和復雜的關系，商事案件中法無明文規定的問題依然很多，新政策的出現，解決了一些問題也同樣帶來了一些問題，法律條文規定的越多，商法越難以系統化，就越給審判人員在解決商事糾紛的過程中增加很多困難。

（四）商事立法理論相對滯后

經濟市場瞬息萬變，商事交易活動也越來越活躍，商事案件也越來越復雜。光靠商事立法解決一些新生的案件是不合理的，商事立法工作者很難預測到未來商事案件的所發生的變化，這種變化包括案件類型、商人主體類型及交易方式。但是商事審判人員總是能受理到一些新生的案件，這就要求審判者要準確把握商事思維，不斷創新，積極推動法律和市場的發展。

三、商事審判思維獨立化的實現途徑

（一）提高商事審判人員商事審判思維意識

解決商主體之間的商事糾紛不但要加強和提升商事審判法官的商事思維能力，還要要求商主體提高自身的商法意識。首先要努力提高商事審判人員的商事法律思維能力，還要把握如何脫離民法思維利用商法思維解決商事糾紛。具體是：要善于運用商主體責任自負原則的審判思維解決商事案件，而不是運用民法中的公平原則，對社會影響重大的案件要把握好政策導向。審判人員所要樹立的商法意識有：堅持商主體的資格法定，重視對主體的資格審查；保護交易相對人；保障企業的內外部法律關系的穩定；商事合同自由；重視商法本身所具有的營利性特征；保障商事交易安全、迅捷、簡便的技術性規范。其次，增強商主體的商法意識，保障其特有的權利，提高人民對商法固有的特點，商人對營利的追求以及商行為所固有的個性。這樣才有利于我們研究商法特有的原則，正確適用法律，提高商事審判人員的商事審判水平。

（二）擴大商事審判領域

擴大商事審判領域，伴隨著我國市場經濟體制和法制的完善，社會職能分工逐漸細化和穩定，商事糾紛也會越來越復雜，商事案件數量會大幅增長。商事審判作為調節市場經濟的主要手段，是化解社會矛盾、維護社會穩定發展的重要基礎，對建立“法治國家”有著重要的影響。擴大商事審判領域，還應注意堅持司法的被動性，把握和掌握新類型、疑難復雜的商事案件的審判的規律，樹立起司法權威，增加人民對司法機關的信任度。對于法院應當受理而不受理的案件，加強司法監督，分析不受理的原因及理論缺陷，完善商事理論為司法實踐提供更好的理論基礎。要堅決打擊法院以權謀私的行為，建立良好的監督體系。

（三）大民事審判格局下對民二庭的工作定位

如何在大民事審判格局下凸顯商事審判工作的特點，給民二庭一個合理的定位，是我們現在亟待解決的重要任務之一。目前，我國法院在受理案件時實行的是立案登記制，這就要求我們在立案時對能夠區分出是商事案件的，可以直接立案由民二庭進行審理；如果不能認定的，可以先行登記，等立案庭法官審理后再決定是否應當由商事審判法官進行審理。這樣有利于事權規范化，同樣能夠在人民心中樹立司法公正的信心。在辦理商事案件過程中，法官應當對審判工作具有高度敏感性，這就要求審判人員在無論是政策出臺還是商事法律的立法導向都要時刻關注，發現和了解經濟領域的新情況新政策運用到實際的審判工作中。商事經濟生活瞬息萬變、日新月異的經濟發展要求法官合理行使自己的職能，是維護社會經濟穩定的堅實基礎。

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