同人小說(shuō)的著作權(quán)問(wèn)題研究

摘 要 同人小說(shuō)作為網(wǎng)絡(luò)文學(xué)的主要形式之一，近十幾年一直繁榮發(fā)展，但是其因?yàn)榉蓻](méi)有明確的規(guī)定而一直處于灰色地帶，同人小說(shuō)的侵權(quán)問(wèn)題也時(shí)常引發(fā)討論。本文先對(duì)同人小說(shuō)進(jìn)行了簡(jiǎn)要的介紹，然后分析了同人小說(shuō)可能存在的著作權(quán)侵權(quán)問(wèn)題，最后試圖探討平衡同人小說(shuō)和原作品之間的關(guān)系的方法。

關(guān)鍵詞 同人小說(shuō) 著作權(quán) CC協(xié)議

作者簡(jiǎn)介：池芷欣，中南財(cái)經(jīng)政法大學(xué)本科在讀，研究方向：法學(xué)。

中圖分類號(hào)：D923.4 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2016.12.273

2016年10月，作家金庸以作家江南早年的作品《此間的少年》涉嫌著作權(quán)侵權(quán)為由將江南告上法庭。《此間的少年》是江南于2002年以同人小說(shuō)的名義在網(wǎng)絡(luò)上發(fā)表的一部作品，其是以金庸武俠小說(shuō)中經(jīng)典人物作為故事的主角，描述了他們的現(xiàn)代大學(xué)生活。而一直以來(lái)，雖然同人小說(shuō)作為網(wǎng)絡(luò)文學(xué)的一種主要形式發(fā)展得越來(lái)越好，但是其的性質(zhì)以及其能否受到版權(quán)保護(hù)等問(wèn)題依然一直存在諸多爭(zhēng)議。金庸訴江南著作權(quán)侵權(quán)一事顯然又一次將這些爭(zhēng)議推上風(fēng)口浪尖。

一、 同人小說(shuō)的概念和類型

（一） 同人小說(shuō)的概念

“同人小說(shuō)”這個(gè)名詞來(lái)源于日本的“同人志”，在歐美文學(xué)中被稱為“粉絲小說(shuō)（fan fiction）”，其是指對(duì)于已經(jīng)發(fā)表的小說(shuō)、電視劇、電影、游戲、動(dòng)漫等，由它們的粉絲利用原作品中的角色、背景設(shè)定、情節(jié)等元素進(jìn)行再創(chuàng)作的一種文學(xué)形式。同人小說(shuō)通常被認(rèn)為是網(wǎng)絡(luò)小說(shuō)中的一種重要類型，其的發(fā)展主要依托互聯(lián)網(wǎng)的發(fā)展而進(jìn)行。并且近年來(lái)，同人小說(shuō)的范圍不斷擴(kuò)大，除了原有的基于小說(shuō)、電影、電視劇等進(jìn)行的同人小說(shuō)，還包括了基于真實(shí)人物而創(chuàng)作的“真人同人小說(shuō)”、基于歷史史實(shí)而創(chuàng)作的“歷史同人小說(shuō)”以及將某些事物擬人化的“擬人同人小說(shuō)”。

本文中所探討的同人小說(shuō)的著作權(quán)問(wèn)題主要是在探討同人小說(shuō)和其依托的原作品之間的著作權(quán)沖突和協(xié)調(diào)問(wèn)題，而基于真實(shí)人物而創(chuàng)作的“真人同人小說(shuō)”則不存在和原作品的著作權(quán)沖突問(wèn)題，其的問(wèn)題更多的是在于其與真人原型的名譽(yù)權(quán)的沖突；同樣，“歷史同人小說(shuō)”也不存在和原作品之間的著作權(quán)沖突問(wèn)題，即使是基于歷史小說(shuō)，如《三國(guó)演義》而二次創(chuàng)作的歷史同人小說(shuō)，因其依托的原作品已經(jīng)過(guò)了著作權(quán)保護(hù)期限而不存在和原作品之間的著作權(quán)沖突和協(xié)調(diào)問(wèn)題。故筆者將本文中所討論的“同人小說(shuō)”的范圍限定在了粉絲因其對(duì)原作的熱愛(ài)而基于已發(fā)表的小說(shuō)、電視劇、電影、動(dòng)漫、游戲等中的角色、情節(jié)等而進(jìn)行二次創(chuàng)作的文學(xué)形式，真人同人小說(shuō)和歷史同人小說(shuō)則不在本文研究的對(duì)象之列。

（二） 同人小說(shuō)的類型

雖然同人小說(shuō)都是粉絲基于原作品而進(jìn)行二次創(chuàng)作的文學(xué)作品，但是因?yàn)閷?duì)于原作作品中元素的利用程度不同，可以對(duì)同人小說(shuō)進(jìn)行分類。

1. 對(duì)原作的續(xù)寫(xiě)或補(bǔ)充：

對(duì)于原作續(xù)寫(xiě)是指二次創(chuàng)作者在原作品的故事背景下對(duì)于原作故事結(jié)局的續(xù)寫(xiě)或者原作某一情節(jié)的延續(xù)。而對(duì)于原作的補(bǔ)充則是指二次創(chuàng)作對(duì)于原作的留白或者部分不完整的故事情節(jié)進(jìn)行補(bǔ)充寫(xiě)作的一種方式。

2. 對(duì)原作品的改寫(xiě)：

基于不同讀者對(duì)于原作品的不同理解，而對(duì)原作品中讀者有爭(zhēng)議、不能接受或者是由瑕疵的情節(jié)進(jìn)行改編或者另樣的解讀。

3. 平行時(shí)空設(shè)定：

所謂的“平行時(shí)空設(shè)定”，即是指同人文化中經(jīng)常使用的小說(shuō)術(shù)語(yǔ)“AU（Alternative Universe）”其是指使用原作中的角色及其性格特征，但是僅使用了部分原作背景或者將原作角色完全置于一個(gè)全新的背景下發(fā)展故事的同人小說(shuō)。具體而言，包括了平行時(shí)間軸、重新設(shè)定背景、多見(jiàn)于電視劇同人的角色和角色扮演者的交換以及與其他作品的交叉同人。這類的同人小說(shuō)受到原作較少的限制，給了二次創(chuàng)作者較大的創(chuàng)作空間。

以上三種類型是基于二次創(chuàng)作這對(duì)于原作的利用程度而對(duì)同人小說(shuō)所進(jìn)行的分類。根據(jù)這三種不同的創(chuàng)作類型，如果從版權(quán)的角度再分類，則可以分為演繹同人和非演繹同人。

演繹作品是指對(duì)現(xiàn)有作品進(jìn)行改編、翻譯、注釋、整理而產(chǎn)生的作品。 我國(guó)《著作權(quán)法》第十二條規(guī)定了演繹作品的產(chǎn)生方式有改編、翻譯、注釋和整理。演繹作品強(qiáng)調(diào)二次創(chuàng)作者在原作的基礎(chǔ)上創(chuàng)造產(chǎn)生 ，演繹作品基于原作而產(chǎn)生并且在包含了原作的思想觀念的情況下有一定的獨(dú)創(chuàng)性 ，因此前文所述的對(duì)原作品的續(xù)寫(xiě)或補(bǔ)充以及對(duì)原作品的改寫(xiě)類的同人小說(shuō)顯然是屬于演繹作品，即演繹同人小說(shuō)。但第三類平行時(shí)空設(shè)定的同人小說(shuō)，其僅使用了原作中的角色及其性格特征，對(duì)原作其他內(nèi)容的使用量則十分稀少，如此便難以將其視為對(duì)原作的“演繹”比如古典名著《七俠五義》的同人《SCI迷案集》中雖然使用了《七俠五義》中的展昭和白玉堂二人作為主角，但是其講述的是現(xiàn)代的心理學(xué)破案的故事。這種原作的元素在同人作品中體現(xiàn)的微乎其微，除了主角之外沒(méi)有其他聯(lián)系的情況，我們便難以將其認(rèn)定為對(duì)于原作品的演繹，而應(yīng)當(dāng)將此類同人認(rèn)定為非演繹同人。

二、 同人小說(shuō)與原作品的著作權(quán)沖突

（一） 同人小說(shuō)與原作品作者著作人身權(quán)的沖突

我國(guó)的《著作權(quán)法》第20條規(guī)定了著作人身權(quán)包括了發(fā)表權(quán)、署名權(quán)、修改權(quán)和保護(hù)作品完整權(quán)四項(xiàng)權(quán)利。其中發(fā)表權(quán)是指決定作品是否公之于眾的權(quán)利 ，但同人小說(shuō)往往是基于已發(fā)表的作品而進(jìn)行創(chuàng)作的，所以同人小說(shuō)不會(huì)和原作品作者的發(fā)表權(quán)發(fā)生沖突。同樣，改編權(quán)是指原作者修改或者授權(quán)他人修改作品的權(quán)利，但同人作品僅僅是一種基于原作，利用原作的部分素材，加入二次創(chuàng)作者的個(gè)人創(chuàng)意而形成文學(xué)作品，其實(shí)際上并不構(gòu)成對(duì)于原作的修改，所以也不會(huì)和原作者的修改權(quán)產(chǎn)生沖突。所以，同人小說(shuō)和原作者人身權(quán)的沖突主要體現(xiàn)在和原作者的署名權(quán)、保護(hù)作品完整權(quán)的沖突。

1. 和原作者署名權(quán)的沖突：

署名權(quán)是指作者在自己的作品上署名的權(quán)利。但同人作品不論是在網(wǎng)絡(luò)上公開(kāi)發(fā)表還是制作成同人本發(fā)行，往往署同人創(chuàng)作者的，而缺失了原作者的名字，這就會(huì)與原作者的署名權(quán)產(chǎn)生了沖突。雖然寫(xiě)作和閱讀同人小說(shuō)的大部分是原作品粉絲，而形成了默認(rèn)同人小說(shuō)的原作和作者是為大眾所知悉不必特意標(biāo)注的慣例，但是為了避免并未閱讀過(guò)原著的讀者產(chǎn)生誤解以及根據(jù) 《保護(hù)文學(xué)藝術(shù)伯尼爾公約》第十條的規(guī)定：“使用作品時(shí)，應(yīng)指明出處，如原出處有作者姓名，也應(yīng)同時(shí)說(shuō)明。”同人作品應(yīng)當(dāng)標(biāo)出原作及原作的姓名。目前歐美的大型同人小說(shuō)論壇“AO3”已經(jīng)要求在該網(wǎng)站發(fā)表作品的同人創(chuàng)作者應(yīng)當(dāng)標(biāo)明原作和作者的名稱，但目前國(guó)內(nèi)的同人小說(shuō)論壇尚未形成普遍性的要求，依然主要依靠同人小說(shuō)創(chuàng)作者的自我約束。

2. 和原作者保護(hù)作品完整權(quán)的沖突：

保護(hù)作品完整權(quán)，即是指保護(hù)作品不受歪曲、篡改的權(quán)利。其包括了禁止他人對(duì)作品進(jìn)行歪曲、篡改的權(quán)利；禁止他人對(duì)作品進(jìn)行割裂或更改的權(quán)利和禁止他人對(duì)作者聲譽(yù)進(jìn)行詆毀、損貶的權(quán)利。 而同人小說(shuō)中，特別對(duì)原作品的改寫(xiě)、補(bǔ)充和以平行時(shí)空為背景的同人小說(shuō)中則極為容易出現(xiàn)對(duì)于原作品人物和情節(jié)的扭曲、甚至與原作想要表達(dá)的思想背道而馳的情況。目前已有作者直接表達(dá)了對(duì)于這種情況的不滿并且訴諸法律，比如1999年任天堂就曾經(jīng)要求日本京都警察局對(duì)一位使用《寵物小精靈》中的角色進(jìn)行限制級(jí)同人創(chuàng)作的作者進(jìn)行處罰，這位作者最后被拘留22天并且繳納了10萬(wàn)日元的罰；《哈利·波特》的作者J·K·羅琳雖然允許同人創(chuàng)作但是堅(jiān)決要清除利用男性角色進(jìn)行同性戀故事創(chuàng)作并且聘請(qǐng)律師進(jìn)行相關(guān)的行動(dòng)。

（二） 同人小說(shuō)與原作品作者著作財(cái)產(chǎn)權(quán)的沖突

著作財(cái)產(chǎn)權(quán)是指著作權(quán)人依法享有的利用或者許可他人利用其作品并獲得報(bào)酬的權(quán)利 ，根據(jù)《著作權(quán)法》第10條的規(guī)定，著作權(quán)人享有的著作財(cái)產(chǎn)權(quán)包括了復(fù)制權(quán)、發(fā)行權(quán)、改編權(quán)、翻譯權(quán)、匯編權(quán)等共15項(xiàng)權(quán)利，同人小說(shuō)中的演繹同人小說(shuō)與原作者著作財(cái)產(chǎn)權(quán)的沖突主要集中在演繹權(quán)上，演繹權(quán)是所有二度創(chuàng)作形式，包括翻譯、改編、修訂、更新、縮寫(xiě)等的權(quán)利的統(tǒng)稱 ，演繹同人小說(shuō)在未經(jīng)原作者授權(quán)許可的情況下進(jìn)行出版發(fā)售，顯然侵犯了原作者的演繹權(quán)。

但同人小說(shuō)中的存在另一類非演繹同人小說(shuō)，其僅使用了原作的部分元素，文章大量存在的是同人作者自己的獨(dú)創(chuàng)性思想，此類同人小說(shuō)對(duì)外出版發(fā)售之后是否仍然侵犯了改編權(quán)、翻譯權(quán)等演繹性權(quán)利？筆者認(rèn)為，同區(qū)分演繹同人小說(shuō)和非演繹同人小說(shuō)的理由相同，演繹強(qiáng)調(diào)的是同人小說(shuō)基于原作的思想背景進(jìn)行創(chuàng)作，而非演繹同人小說(shuō)則是僅借用了原作的角色，并不是基于原作而進(jìn)行的再次創(chuàng)作，其對(duì)原作的再次創(chuàng)作的成分微乎其微，所以不應(yīng)當(dāng)認(rèn)定其為“演繹”，也不應(yīng)當(dāng)認(rèn)定非演繹同人小說(shuō)侵犯了原作者的演繹權(quán)。但實(shí)際上，此類同人小說(shuō)的出版發(fā)售仍然是借了原作的“東風(fēng)”進(jìn)行的，同人小說(shuō)在沒(méi)有經(jīng)過(guò)原作者授權(quán)的情況下，利用原作的名聲出版發(fā)售，不僅吸引原作品的讀者群甚至吸引了其他沒(méi)有閱讀過(guò)原作的讀者進(jìn)行閱讀，甚至導(dǎo)致部分讀者養(yǎng)成了只讀同人小說(shuō)的習(xí)慣，這導(dǎo)致其在事實(shí)上會(huì)與原作在消費(fèi)市場(chǎng)上產(chǎn)生競(jìng)爭(zhēng)，影響原作者的收益，侵犯原作者的財(cái)產(chǎn)權(quán)，這也是諸多原作者對(duì)同人作品提起訴訟的原因之一，比如2010年日本漫畫(huà)家日丸屋秀和訴同人作者一宮思帆一案正式因此而產(chǎn)生，因此應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為非演繹同人小說(shuō)侵犯的是原作者著作財(cái)產(chǎn)權(quán)中的“其他法律規(guī)定的權(quán)利”。

但以上所說(shuō)的同人小說(shuō)的出版發(fā)售行為都是指通過(guò)正規(guī)出版社出版同人小說(shuō)的情況，但在現(xiàn)實(shí)的同人文化圈中，更多的同人小說(shuō)的發(fā)行是通過(guò)作者自印“同人本”的方式進(jìn)行的，“同人本”的制作往往是由同人小說(shuō)的作者自費(fèi)進(jìn)行，因?yàn)橛×啃。∷⒊杀就鶚O高，所以會(huì)要求購(gòu)買(mǎi)者在購(gòu)買(mǎi)前先預(yù)付定金，并且為了使同人本達(dá)到市面上一般書(shū)籍的閱讀標(biāo)準(zhǔn)，同人小說(shuō)的作者還需要自己花費(fèi)大量的時(shí)間和金錢(qián)進(jìn)行排版和校對(duì)，最終大部分的同人本都難以回本，這種情況下，“同人本”的傳播范圍是有限的，并且因?yàn)椴⒎沁M(jìn)入圖書(shū)市場(chǎng)公開(kāi)發(fā)行，也罕與原作者產(chǎn)生競(jìng)爭(zhēng)，影響原作者的收益，此時(shí)“同人本”的發(fā)售是否仍然侵犯了原作者的財(cái)產(chǎn)權(quán)仍然是個(gè)問(wèn)題。筆者認(rèn)為，演繹同人小說(shuō)通過(guò)同人本方式發(fā)行，仍然侵犯了原作者的演繹權(quán)，而非演繹同人小說(shuō)通過(guò)同人本的方式發(fā)行，因?yàn)槠洳⑽春驮髟谙M(fèi)市場(chǎng)上產(chǎn)生競(jìng)爭(zhēng)，因此也并不可能影響原作者的收益，侵犯原作者的財(cái)產(chǎn)權(quán)，所以演繹同人小說(shuō)通過(guò)同人本自印方式進(jìn)行發(fā)行，并不應(yīng)該認(rèn)定為其侵犯了原作者的著作財(cái)產(chǎn)權(quán)。

三、 同人小說(shuō)與原作品著作權(quán)的協(xié)調(diào)

（一） 目前各國(guó)的做法

作為同人產(chǎn)業(yè)的大國(guó)，日本目前對(duì)于同人作品的規(guī)定雖然不完善，但是仍然有一套初步的糾紛解決機(jī)制。日本將同人作品稱為“互惠式侵權(quán)行為” ，日本的法律甚至默許同人作品的存在，但日本著作權(quán)法要求同人作品應(yīng)當(dāng)標(biāo)明原著作者，并且同人作品擁有不完全的著作權(quán) ，并且原作者對(duì)同人作品不告不理的消極保護(hù)的慣例，甚至日本政府還將同人行業(yè)納入常規(guī)稅收項(xiàng)目 。日本的同人作品行業(yè)作為灰色地帶受到原作者和出版商甚至法律的容忍是因?yàn)槿毡韭?huà)作為日本主要的文化產(chǎn)業(yè)，同人作品在侵犯了原著作人人身權(quán)和財(cái)產(chǎn)權(quán)的同時(shí)，卻同樣促進(jìn)了漫畫(huà)產(chǎn)業(yè)的繁榮和發(fā)展，甚至為其創(chuàng)造了更多了財(cái)富，讓出版商們發(fā)現(xiàn)更多有潛力的創(chuàng)作者，比如日本漫畫(huà)組合CLAMP正是做同人作品而被發(fā)掘的。在日本漫畫(huà)經(jīng)歷過(guò)20世紀(jì)90年代大危機(jī)的情況下，同人作品成為了支撐日本市場(chǎng)的重要力量 ，這也是日本能夠容忍同人作品甚至默許它們存在的重要原因。

而另一個(gè)常用于協(xié)調(diào)同人小說(shuō)和原作品之間關(guān)系的制度是“合理使用”制度，合理使用制度是指在特定條件下，法律允許他人在使用版權(quán)作品的時(shí)候只需要標(biāo)明作者姓名和作品的名稱出處的制度。這項(xiàng)制度在我國(guó)一般是指《著作權(quán)法》中規(guī)定的第22條，而多被同人作者援引的是其中的第一款和第二款，即“（一）為個(gè)人學(xué)習(xí)、研究或者欣賞，使用他人已經(jīng)發(fā)表的作品；（二）為介紹、評(píng)論某一作品或者說(shuō)明某一問(wèn)題，在作品中適當(dāng)引用他人已經(jīng)發(fā)表的作品”但目前同人小說(shuō)的發(fā)表途徑主要通過(guò)網(wǎng)絡(luò)，在網(wǎng)絡(luò)上發(fā)表同人小說(shuō)，可以為不特定的第三人進(jìn)行瀏覽，甚至各個(gè)相關(guān)的同人小說(shuō)站還有同人小說(shuō)的推廣機(jī)制，這種情況下顯然不屬于第一款規(guī)定的“為個(gè)人學(xué)習(xí)、研究或者欣賞”的情況，而對(duì)于第二款所規(guī)定的“為了介紹、評(píng)論某一作品或者說(shuō)明某一問(wèn)題”，同人小說(shuō)的創(chuàng)作的目的顯然并不是為了介紹原作品，并且對(duì)于原作品進(jìn)行再次創(chuàng)作或者對(duì)運(yùn)用原小說(shuō)部分素材進(jìn)行創(chuàng)作顯然也不屬于“適當(dāng)引用”的范疇，所以我國(guó)的《著作權(quán)法》第22條的前兩款并不能為原作者的抗辯提供有力的支持。但《伯爾尼公約》中只要求“正當(dāng)目的的需要范圍”和“善良習(xí)慣”即可成立“合理使用”，如此同人小說(shuō)作者出于對(duì)于原作的喜愛(ài)而進(jìn)行的創(chuàng)作恰好能夠得到條款的保護(hù)。

（二） Creative Commons協(xié)議（CC協(xié)議）

CC協(xié)議，又稱創(chuàng)作共享協(xié)議或創(chuàng)意共享協(xié)議，其主要內(nèi)容是指在原作者宣稱保留部分權(quán)利的情況下，其他人可以在標(biāo)識(shí)出作品的部分條件的情況下可以自由修改或者復(fù)制。 這種協(xié)議方式目前在我國(guó)的部分網(wǎng)絡(luò)文學(xué)網(wǎng)站上有所使用，比如網(wǎng)易旗下的輕博客LOFTER中就運(yùn)用了CC協(xié)議。

CC協(xié)議共包括四種授權(quán)和六種的組合方式，四種授權(quán)要素分別為：1.署名：在一直保留作者署名的情況下，允許他人對(duì)該作品進(jìn)行下載、轉(zhuǎn)載等行為；2.禁止演繹：禁止對(duì)于該作品進(jìn)行任何形式的改編、注釋、整理等演繹行為；3.非商業(yè)性使用：他人不得將該作品處于商業(yè)性目的進(jìn)行使用，不得將其作為取得利益的手段；4.相同方式共享：再創(chuàng)作人必須對(duì)其再創(chuàng)作的作品給予與原作品相同的許可協(xié)議。而六種組合方式為：1.署名；2.署名-相同方式共享；3.署名-禁止演繹；4.署名-非商業(yè)性使用；5.署名-非商業(yè)性使用-相同方式共享；6.署名-非商業(yè)性使用-禁止演繹。

因?yàn)榇蟛糠值耐诵≌f(shuō)具有非商業(yè)性，僅僅是原作品的愛(ài)好者出于對(duì)于原作品的熱愛(ài)而進(jìn)行的，所以同人小說(shuō)在現(xiàn)實(shí)中很難對(duì)原作的銷售和傳播構(gòu)成影響，相反，一些較好的同人小說(shuō)反而能夠促進(jìn)原作的傳播，所以CC協(xié)議是一種作者和同人小說(shuō)作者雙方互惠式的協(xié)議，作者避免了對(duì)每一個(gè)同人小說(shuō)作者單獨(dú)授權(quán)的麻煩，而同人小說(shuō)作者也避免了因?yàn)橥诵≌f(shuō)的侵權(quán)而可能導(dǎo)致的訴訟的發(fā)生。這樣不僅能夠較好的保護(hù)原作著作權(quán)，而且還能夠促進(jìn)同人小說(shuō)的發(fā)展，在二者之間達(dá)到一個(gè)協(xié)調(diào)的狀態(tài)。

注釋：

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