論對代孕行為中遺傳基因的刑法保護

摘 要 當今社會，代孕技術是很多不孕不育夫妻的福音，因為代孕技術可以使自己的遺傳基因得以延續，這也是人類在這個世界上繁衍后代的最根本的原因。但是，在代孕活動中，不僅僅是人類自身的一些客觀上看得見的法益容易受到侵犯，蘊藏在人們體內的遺傳基因有時也會受到很大程度上的侵犯，那么我們就有必要對在代孕活動中人們的遺傳基因加以刑法上的保護。而本文的研究重點，則是將遺傳基因具體化到在代孕技術中所必須的精子或卵子中，從具體的實物角度著手，研究當人們的遺傳基因受到侵犯時，應該如何利用刑法來加以保護。

關鍵詞 代孕技術 遺傳基因 受精卵 刑法保護

作者簡介：王倩，中國礦業大學（北京）文法學院法學專業在讀本科生。

中圖分類號：D920.4 文獻標識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2016.12.279

一、遺傳基因的相關問題概述

（一） 概念

遺傳基因也就是通常所說的基因（遺傳因子），是具有遺傳效應的DNA片段，支持著生命的基本構造和性能，儲存著生命的種族、血型、孕育、生長、凋亡過程的全部信息，它也是決定生命健康的內在因素，具有雙重屬性：物質性（存在方式）和信息性（根本屬性）。

（二）法律地位

基因具有雙重屬性，其性質表現在兩個方面：身體和人格，基因存在于人類的細胞中，是人類身體的組成部分，因此就其物質性而言，基因是身體的一部分，那么未與身體分離的基因，就是身體的一部分，因此可以直接適用身體相關的法律；而就其信息性而言，因基金決定了人的外貌特征等身體性狀，則對于人類而言，具有一定的隱私性，而且基因的個人專有性也決定了人類享有基因信息隱私權；而對于基因的人格來說，當基因尚未從人的身體分離，人類受到侵犯時可以直接適用對身心的傷害，但是當基因從人的身體分離之后，基因與其所載客體可視為獨立物，即無權客體，而屬于該人所有。那基因有無財產屬性呢？目前存在有較大的爭議，很多學者主張給與基因以財產權的確立，但是在司法實踐中持有更謹慎的態度，很多司法判例都否定了基因財產權的存在。

從立法實踐來看，我國衛生部在1988年曾出臺《人類遺傳資源管理暫行條例》認為基因可以買賣，但是在2012年頒布的《人類遺傳資源管理辦法》（征求意見稿）中明確規定基因不得買賣。

而從理論的角度來說，司法判例和法律法規的規定的內容只是基于在不違背社會公序良俗及其他規范性要求的前提下否定了基因財產權，而當個人的基因受到侵犯的時，因其所屬的身體權益受到侵犯可主張財產性利益賠償，在此基礎上，賦予基因財產屬性是不違背公序良俗的。

綜上所述，結合基因的概念及其性質，可以得出：基因是人的一種所有物，是人身體的一部分；因為基因可以決定人的性狀，因此基因也是人的一種人格權；而基因信息作為一種無形的信息，是極具個人隱私的一種權利；雖然基因不具有買賣等方面的財產性，但是當基因受到侵害時，可以主張其具有財產性利益。

（三）遺傳基因在代孕技術中的法律地位

目前的代孕技術分為兩類：妊娠代孕和基因代孕。在妊娠代孕技術中，受精卵來自于代孕委托父母雙方，因而最終的代孕子女的基因與代理孕母無關，在此種技術條件下，一般來說代孕雙方的利益不會因為基因問題而有所糾紛；但是在基因代孕技術條件下，是要將捐贈者的精液植入代孕者體內繼而與代孕者卵子結合、受孕、生產。代孕者同時提供子宮與卵子，因而與胎兒之間具有基因關系。但是基因代孕也有不同的形式：

一是精子來自委托丈夫，卵子來自代孕者，經由人工授精后，在代孕者的子宮內代孕和生產，委托丈夫及代孕者分別是嬰兒的基因父親與基因母親。

二是委托夫妻中的丈夫不孕，或其有遺傳基因缺陷，而由他人捐贈精子與代孕者的卵子受精后，使代孕者受孕和分娩。

在妊娠代孕中，夫妻雙方所提供的受精卵的地位是很特殊的，它是介于人與物之間的過渡存在，是潛在的非現實的生命，對其一般采取“準人說”的觀點，那么對其法益的保護應該是不及對人體本身的保護，但要比對物的保護力度要大得多；而在精子、卵子階段的遺傳基因，因為還尚未形成具有生命體征的受精卵，只能將其視為提供者的所有物，當然當其受到侵害時，具有法律上的財產性權益。

由此可見，在代孕行為中，在人們的遺傳基因極其相關法益受到嚴重侵害的時候給與刑法上的保護不是空穴來風。

二、遺傳基因受到侵害的情形

上文中，遺傳基因在代孕行為中是存在于精子、卵子或者受精卵中，因為科技已經將其具體化，因而在現實中遺傳基因可以以各種客觀的行為方式對其施加影響，那么下面就對在現實中對遺傳基因造成侵害的實行行為進行分析與研究。

（一） 直接對遺傳基因的侵害行為

在現實中存在這樣的案例，夫妻雙方去醫院進行人工輔助生殖，在提供了卵子和精子之后，由于醫院的管理不當，其提供的精子或卵子被破壞或者被盜，那么在這種情況下，夫妻雙方法益受到了哪些侵害？

1.對夫妻雙方的遺傳基因的財產性權益造成侵害。精子或卵子被提取出來之后，雖然與人體分離，但其仍是屬于其所有者的，且由于其中攜帶的遺傳基因是人們最基礎、最本質的東西，所以其價值是無法估量的，因此當精子或卵子受到破壞或者被盜竊的時候，夫妻雙方對的財產性權益也遭到了極大的侵害。

2.現實中，利用攜帶有遺傳基因的人的物體進行研究，得到該個體的個人基本信息的情況比比皆是，假設在上述案例中，盜竊者在進行分析研究之后，得到了該夫妻雙方的基本信息，如家族病史等，并將該信息非法告知他人或買賣給他人或者在社會上大肆傳播等，都會造成對該夫妻的合法權益的嚴重侵害。

3.很多地下黑代孕機構采集捐精或者捐卵的人的精子或卵子后，對于國外同樣大量存在的代孕需求，他們會利用走私的形式將精子或卵子送到國外，在這樣情況下，捐獻者或者提供者對精子或者卵子的所有權及相應的財產性權益將受到嚴重損失，更有可能其遺傳基因被用來從事其他違背科學、法律以及違背道德的事情，這樣就等于間接上對遺傳基因的所有人的尊嚴造成侵犯。

4.問題延伸：

（1）假設現在被毀壞或者被盜走的是夫妻雙方的受精卵，那么在這種情況下，結合前述對受精卵的認定可以得知，受精卵因為其具有非常高的生命活性，是未來的人的雛形，但是由于其介于人和物之間的特殊地位，并不能將其直接作為侵害人的法益的行為，那么該怎么樣保護在這種情況下的遺傳基因呢？下文將會詳述。

（2）假設該夫妻雙方均為高智商人群，其精子或卵子所攜帶的遺傳基因非常的優秀，那么如果一些地下非法代孕分子盜走該精子或者卵子而高價賣給其他需要代孕的人，那么可能會造成什么局面呢？前述夫妻與自己有血親關系的子女無法相認，更有可能發生具有血緣關系的近親屬結婚等違反社會倫理的現象發生，這也是一種侵害行為。

（二）間接對遺傳基因的侵害問題

除了上述直接針對遺傳基因進行最基本的侵害行為之外，在現實中更具有危害性的是對遺傳基因的衍化侵害，該種侵害行為指的是利用遺傳基因而進行的其它事項所造成的更大的危害。

1. 轉基因造人。也就是通常所說的克隆人，在國際社會上被嚴格禁止，但不乏有些無視法律法規和社會道德的人利用精子或者卵子來克隆新的人，這不僅僅是對社會公共秩序和道德倫理的挑戰，更是對代孕夫妻雙方的遺傳基因的自主復制的權利的侵犯，因為每個人都有權利決定自己的遺傳基因不被外露且只為自己所用的權利。

2. 制造基因武器。倘若在代孕行為中所提供的精子或者卵子被他人利用，進行基因重組，制造基因武器，那么后果可想而知，一旦被基因武器所傷，人類的基因序列將會重組，各種各樣的人類疾病將會出現，人類將難以生存。

3. 制造變種生物。曾有報道稱，在斯大林時期，為了培育具有更高水平的戰斗力的軍人隊伍，很多生物學家把猿類或者大猩猩的精子植入到女性人類的子宮內進行受精，不僅人猿基因的結合不順利，反而更遭到了國際社會的嚴厲譴責。雖然目前沒有這樣的事情發生，但是我們可以預測到如果真的有人培育出了類似的變種生物，那么將會給人類的生存帶來極大的威脅，同時，在人類遺傳基因的意義上說，是對人類基因的嚴重侮辱，其嚴重程度足以用刑法予以規范。

4. 遺傳基因技術濫用。“例如， 在基因治療過程中違背醫療操作規程的規定， 擅自改變人體細胞結構的行為，這類行為可能會助生某種新的病毒或致病基因， 從嚴重危害社會公共衛生安全考慮， 是一種典型的基因犯罪。”因基因的復制具有自主性，在代孕行為中，若實施精子、卵子或者胚胎冷凍存儲的人違法改變其復制形態，那么我們的人口質量可能會不斷下降，到最后社會也會變得畸形。

以上，無論是直接對遺傳基因所存在于的客體進行侵害，還是由遺傳基因發展延伸的對社會對人類的侵害，這些行為都是需要刑法來加以規范的，人類的遺傳基因也是需要由刑法來加以保護的。

三、遺傳基因的刑法保護方法

通過前述問題的研究，可知重點在于如何對遺傳基因給與刑法上的保護，也就是對遺傳基因的刑法保護方法的探索。

（一）在現有法律的基礎上進行保護

如在前述遺傳基因受到侵害的情形中的分析，當脫離于人體之外的精子或者卵子所攜帶的遺傳基因遭到破壞或者被盜竊的情況下，可以運用現有刑法中對于故意毀壞財物罪、盜竊罪以及非法獲取公民個人信息罪的規定來加以保護。

1.故意毀壞財物罪指的是故意毀滅或者毀損公司財務，數額較大或者有其他嚴重情節的行為，在上述例子中，負有監管義務但是卻沒有盡到義務的醫療機構造成對冷凍精子或者卵子的毀壞，由于其監管不力導致權利人的具有重大價值的所有物毀滅，可以認定為其至少是間接故意造成的毀壞，由于精子或者卵子對于代孕夫妻雙方具有特殊價值和特殊意義，因此對醫療機構的這一行為科以故意毀壞財物罪并沒有擴大定罪標準，反而加大了醫療機構對于其特殊責任的保障力度，當然在適用刑罰是應適用有關單位犯罪的規定。

2.盜竊罪的認定，指的是以非法占有為目的，盜竊公私財物數額較大或者多次盜竊、入戶盜竊、攜帶兇器盜竊、扒竊公私財物的行為，那么盜竊精子或者卵子是否屬于盜竊罪的，本文認為屬于，因為精子和卵子不僅對于代孕夫妻來說具有無法估計的價值，對于盜竊者來說在其利用的時候也會產生相應的很高的價值，何況代孕夫妻雙方為了提取精子或者卵子所付出的大量的必要費用，這些價值都可以匯集在遺傳基因上，因此對盜竊精子或者卵子的人應該判定其的行為觸犯了盜竊罪，需要承擔刑罰處罰。

3.對于非法的到代孕夫妻遺傳信息的人來說，由于其行為侵犯的是人們最本質的最隱私的信息，實行這一行為本身就是對遺傳基因所有人個人信息的侵害，而將這些信息非法提供給其他人的話，同樣也可以構成非法提供公民個人信息罪。

（二）增設基因犯罪罪名

我國目前僅有的對遺傳基因等的規定則是《人類遺傳資源管理條例》，還沒有將與遺傳基因相關的嚴重違法行為規定為犯罪，因此這在我國刑法領域內是一個法律空白，我們有必要在借鑒國外立法的基礎上增設關于基因犯罪的罪名及刑罰。

1. 將《人類遺傳資源管理條例》的一些具體規定制定為刑法基因犯罪這一罪名下的分罪名。如非法利用遺傳基因罪，可以規定一些禁止性條款，如禁止利用人類遺傳基因從事可能危及國家安全和社會安全的活動；禁止任何組織和個人從事可能產生歧視性后果的人類遺傳基因研究開發活動；禁止任何組織和個人買賣或者變相買賣人類遺傳基因材料，同時設定對于違反上述規定的人應適用的刑罰。

2. 完善我國現在的刑法規定。我國刑法典第六章妨害社會管理秩序罪中規定了危害公共衛生罪的一些規定，但是這些規定基本上都是各種衛生意義上的犯罪 ，如傳染病防治方面的犯罪 ，血液方面的犯罪以及醫療活動方面的犯罪等。但是傳統的醫療犯罪（衛生犯罪）與生物科技犯罪相比有明顯差異 ，無法涵括當今現代生物科技誘發的各種犯罪，如制造基因武器的犯罪以及利用遺傳資源重組危害人類健康等的行為。因此，有必要對在現有的刑法條文中完善對遺傳資源的保護，如“非法組織賣血罪、非法組織捐精捐卵罪”、增加三百三十四條之一“非法采集精子、卵子等遺傳資源罪”，只要對刑法條文稍加修改便可起到保護人類遺傳基因的作用。

3. 借鑒國外的相關立法。針對本文前述的那些侵害人類遺傳基因的罪名中，可以借鑒外國的相關立法，如《芬蘭刑法典》第11章第7條就規定了“違反生物武器禁令罪”，《芬蘭刑法典》 在其 “侵害保護健康和安全的規定”一章中所規定的“基因技術罪”；《西班牙刑法典》第160條則明確規定：“適用基因工程學制造針對人類的生物武器或者毀滅性武器的，處3年以上7年以下徒刑，并剝奪其擔任公職、從事職業及擔當任務7年至10年的權利。”澳大利亞2002年《禁止克隆人法案》第11條所規定的“進口或出口克隆的人類胚胎罪”及第23條所規定的“商業買賣人類卵子、人類精子或人類胚胎罪”， 而依據該《法案》， 犯此罪者， 最高可被判處15年有期徒刑；而法國 《新刑法典》則不僅規定了“購買人類胚胎罪”這類犯罪， 甚至還規定了為他人購買人類胚胎提供中介服務罪；《西班牙刑法典》第159條也規定了禁止基因濫用的行為；針對違背知情同意原則而進行基因操作的行為、 非法公開有關的基因資料信息的行為、將通過遺傳特征研究而取得的有關某人的資料信息從醫學目的或科學研究目的轉做他用的行為，有些國家也做了相關方面的規定；“《法國刑法》第五卷第一編“在公共衛生方面的犯罪”的第一章“在生物醫學倫理方面的犯罪”中以28個條文的篇幅集中規定了各種有關生物科技方面的犯罪種類”。

4. 增設基因犯罪一章罪名。由于遺傳基因具有特殊的法律屬性，同時涉及侵害遺傳基因的形式也多種多樣，因此有必要增設一章罪名，在罪名下分設各種具體罪名，如非法開發生殖性克隆人（轉基因造人） 技術罪；非法研制、取得存儲及取得基因武器罪；利用基因或基因技術破壞人類及動植物生存罪；利用基因技術制造怪物罪；非法買賣人類遺傳資源罪；非法買賣克隆人罪；利用基因技術選擇人種罪；盜竊人類遺傳資源罪；非法走私人類遺傳資源罪以及非法轉讓基因技術罪等等。

四、對遺傳基因等遺傳資源進行刑法保護的意義

文本主旨在于給與人類的遺傳資源刑法上的保護，歸根結底是對人類和社會的各項法益的保護，隨著社會時代的迅速發展，各種各樣的聞所未聞見所未見的事情層出不窮，如果只是等著事情發生后再對其加以規制或者保護，那么在社會上很多人的法益將會受到侵害，事后再去保護并不是法律的本質所在，事后保護是一方面，但是法律特別是刑法的警示作用其實是給與人們事前的保護，那么我們擬制一些具有前瞻性的法律，是為了更好地應對將來發生的事情，目前在我國每年實行代孕的夫妻數量龐大，每年進行捐卵捐精的人更是難以計數，在這么高科技的技術下很多的普通百姓即使自己的法益受到了侵害也不知道怎么樣去進行保護，所以，為了彌補這種法律上的空白、保護人權以及維護社會安定，現在給與遺傳基因以刑法上的保護是無可厚非的。

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