把脈反壟斷之訴

文/任清 編輯/丁小珊

把脈反壟斷之訴

文/任清 編輯/丁小珊

國(guó)外對(duì)于企業(yè)壟斷行為的處罰力度往往很大，中國(guó)出口企業(yè)應(yīng)時(shí)刻關(guān)注相關(guān)風(fēng)險(xiǎn)，重視出口環(huán)節(jié)的反壟斷合規(guī)工作。

峰回路轉(zhuǎn)，中國(guó)維生素C出口企業(yè)在美國(guó)贏得一場(chǎng)曠日持久的反壟斷訴訟大戰(zhàn)。2016年9月20日，美國(guó)第二巡回上訴法院（下稱“上訴法院”）裁定，撤銷(xiāo)此前美國(guó)地區(qū)法院做出的要求中國(guó)企業(yè)賠償1.47億美元的判決。

自2005年被訴以來(lái)，該案歷時(shí)之久、過(guò)程之曲折、涉及法律問(wèn)題之復(fù)雜新穎、涉及中國(guó)特色經(jīng)濟(jì)體制之深廣，乃至中美兩國(guó)政府之反復(fù)博弈與交鋒，令人嘆為觀止。勝訴固然可喜可賀，但該案的一些特點(diǎn)導(dǎo)致其有可能成為“孤例”，中國(guó)其他出口企業(yè)所面臨的外國(guó)反壟斷風(fēng)險(xiǎn)并不當(dāng)然解除，出口環(huán)節(jié)的反壟斷合規(guī)工作仍然值得重視。

案情簡(jiǎn)介

2005年，動(dòng)物科學(xué)產(chǎn)品公司等美國(guó)企業(yè)在美國(guó)法院起訴，指控河北維爾康制藥有限公司（下稱“維爾康”）及其母公司華北制藥集團(tuán)有限公司等4家中國(guó)維C生產(chǎn)企業(yè)，自2001年以來(lái)在中國(guó)醫(yī)藥保健品進(jìn)出口商會(huì)（下稱“醫(yī)保商會(huì)”）的組織下，達(dá)成了減少供給和固定出口價(jià)格的壟斷協(xié)議，違反了美國(guó)的反壟斷法。

中國(guó)商務(wù)部“史無(wú)前例”地向美國(guó)法院提交了“法庭之友”意見(jiàn)，支持被告的主張。商務(wù)部的意見(jiàn)主要有兩點(diǎn)：第一，醫(yī)保商會(huì)不是美國(guó)式的商會(huì)或貿(mào)易協(xié)會(huì)，而是商務(wù)部授權(quán)管理維C出口價(jià)格和產(chǎn)出水平的機(jī)構(gòu)；第二，商務(wù)部曾于2002年發(fā)布通知（下稱《2002年通知》），對(duì)維C出口實(shí)行醫(yī)保商會(huì)預(yù)核簽章制度，維C出口價(jià)格均不得低于“行業(yè)協(xié)商價(jià)格”。換言之，被告是被中國(guó)政府要求相互協(xié)調(diào)出口價(jià)格。

一審法院接受了商務(wù)部關(guān)于醫(yī)保商會(huì)性質(zhì)的觀點(diǎn)，但不接受商務(wù)部“對(duì)中國(guó)法律的解釋”，認(rèn)為中國(guó)法律并未強(qiáng)制被告從事反競(jìng)爭(zhēng)行為。在此情況下，除維爾康以外的另外三家被告選擇與原告和解，支付了賠償金。未選擇和解的維爾康則在2013年被判決違反美國(guó)《謝爾曼法》第1節(jié)，應(yīng)賠償1.47億美元。

維爾康隨后向上訴法院提出上訴。上訴法院審理后基于國(guó)際禮讓原則撤銷(xiāo)了一審法院判決。

上訴法院的裁決邏輯

回顧“國(guó)際禮讓原則”判例，引出判別標(biāo)準(zhǔn)

在本案中，被告并不否認(rèn)美國(guó)法院對(duì)于原告的訴訟請(qǐng)求享有管轄權(quán)，原因是《謝爾曼法》具有域外效力，也就是適用于發(fā)生在外國(guó)但對(duì)美國(guó)產(chǎn)生實(shí)質(zhì)影響的行為。被告所要求的是，一審法院應(yīng)當(dāng)基于國(guó)際禮讓原則放棄（或克制）行使管轄權(quán)。

上訴法院首先表示，法院是否基于國(guó)際禮讓原則放棄行使管轄權(quán)取決于案件是否通過(guò)“多因素平衡測(cè)試”。該測(cè)試需要考慮的因素包括以下十條：（1）與外國(guó)法律或政策沖突的程度；（2）當(dāng)事人的國(guó)籍，公司的主要營(yíng)業(yè)地址；（3）在美國(guó)境內(nèi)的違法行為相對(duì)于國(guó)外行為的重要性；（4）兩國(guó)預(yù)期將采取執(zhí)法行動(dòng)以要求被告遵守法律的程度；（5）是否存在損害或影響美國(guó)商業(yè)的意圖；（6）如果行使管轄權(quán)可能對(duì)外交關(guān)系造成的影響；（7）如果法院授予救濟(jì)，被告是否被迫違反其中一國(guó)的法律；（8）法院的命令能否得到執(zhí)行；（9）如果外國(guó)法院做出類(lèi)似判決，本國(guó)能否接受；（10）兩國(guó)是否就類(lèi)似問(wèn)題的處理簽訂過(guò)條約。

采用層次回歸分析法進(jìn)一步探索社會(huì)認(rèn)知兩大基本維度對(duì)中庸思維各因子獨(dú)特成分的解釋作用。在第一層回歸納入非因變量的中庸思維因子，第二層納入能動(dòng)性與社群性。結(jié)果發(fā)現(xiàn)(表3)，社群性依舊對(duì)多方思考、和諧性有預(yù)測(cè)作用，對(duì)整合性的預(yù)測(cè)變?yōu)椴伙@著。

重點(diǎn)分析“多因素平衡測(cè)試”中的第一因素，判別案件中的“真正的沖突”

美國(guó)法院在此方面的判例不完全一致。一些法院認(rèn)為，只有當(dāng)兩國(guó)法律存在“真正的沖突”——同時(shí)遵守兩國(guó)法律根本不可能時(shí)，才需要考慮是否禮讓；另一些法院在適用禮讓原則時(shí)則不以存在“真正沖突”為條件。本案上訴法院沒(méi)有對(duì)此“選邊站隊(duì)”，因?yàn)槠浞治龊笳J(rèn)為，本案中存在“真正的沖突”。

上訴法院認(rèn)為，美國(guó)《謝爾曼法》的規(guī)定非常清楚，競(jìng)爭(zhēng)者之間達(dá)成固定價(jià)格的協(xié)議屬于本身違法行為，因此本案的焦點(diǎn)是中國(guó)法律是否要求被告達(dá)成這種協(xié)議，導(dǎo)致同時(shí)遵守兩國(guó)法律成為不可能。

對(duì)此，中國(guó)商務(wù)部在“法庭之友”意見(jiàn)中表示，其《2002年通知》中提到了“行業(yè)協(xié)商價(jià)格”，是在要求被告之間固定維C出口價(jià)格和產(chǎn)量。原告則認(rèn)為，中國(guó)商務(wù)部的意見(jiàn)并不能“一錘定音”，《2002年通知》沒(méi)有明確要求固定價(jià)格，同時(shí)遵守中國(guó)和美國(guó)法律是可能的。

因此，問(wèn)題轉(zhuǎn)化為美國(guó)法院應(yīng)在多大程度上遵從外國(guó)政府對(duì)于中國(guó)法律的解釋。在此方面，美國(guó)法院的態(tài)度并不一致。不少法院認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)接受外國(guó)政府對(duì)其法律含義所做出的官方聲明；另一些法院則并不認(rèn)為外國(guó)政府的聲明具有“決定性”。

一審法院認(rèn)為，上訴法院采取的是上述第二種態(tài)度。上訴法院對(duì)此予以否認(rèn)，并在重審中指出：如果外國(guó)政府通過(guò)顧問(wèn)律師或者其他形式直接參與到美國(guó)法院程序之中，就其本國(guó)法律法規(guī)的解釋和效果提供宣誓聲明，而該聲明在該案情形中是合理的，則美國(guó)法院應(yīng)遵從外國(guó)政府的聲明；因?yàn)槊绹?guó)法院不能挑戰(zhàn)外國(guó)政府對(duì)其本國(guó)法律法規(guī)的官方解釋，否則美國(guó)政府在外國(guó)法院也不能期望獲得相應(yīng)的尊重。

據(jù)此，盡管《2002年通知》等文件中的“行業(yè)自律”“協(xié)調(diào)”“自愿限制”等詞語(yǔ)從表面上看并未要求企業(yè)必須達(dá)成“行業(yè)協(xié)商價(jià)格”，但上訴法院遵從中國(guó)商務(wù)部的解釋，同意中國(guó)法律（表現(xiàn)為《2002年通知》）要求被告參與預(yù)核簽章機(jī)制，而后者僅允許遵守“行業(yè)協(xié)商價(jià)格”的維C出口。換言之，是中國(guó)法律要求被告實(shí)施違反《謝爾曼法》的行為。

上訴法院還進(jìn)一步否定了一審法院認(rèn)定中國(guó)法律未要求被告從事反競(jìng)爭(zhēng)行為的三點(diǎn)理由。其一，就一審法院關(guān)于預(yù)核簽章機(jī)制符合被告的利益，甚至是被告要求中國(guó)政府采取的認(rèn)定，上訴法院認(rèn)為，被告是否曾提議中國(guó)政府采取相關(guān)措施與中國(guó)法律是否要求被告從事違反美國(guó)反壟斷法的行為無(wú)關(guān)，相關(guān)措施是否違背被告?zhèn)兊囊庠富蛘弑桓媸欠駨闹惺芤嬉矡o(wú)關(guān)，只要中國(guó)法律要求被告從事違反美國(guó)法律的行為即已足夠。其二，針對(duì)一審法院提出的關(guān)于有證據(jù)表明，有被告的出口并未取得預(yù)核簽章或者低于最低限價(jià)，但中國(guó)政府并未給予處罰的問(wèn)題，上訴法院認(rèn)為，中國(guó)政府是否不愿或不能采取執(zhí)法行動(dòng)，與預(yù)核簽章機(jī)制是否在法律上要求被告遵守行業(yè)協(xié)商價(jià)格無(wú)關(guān)。其三，就一審法院關(guān)于被告經(jīng)常達(dá)成高于行業(yè)協(xié)商價(jià)格的價(jià)格，并非中國(guó)法律所要求的認(rèn)定，上訴法院認(rèn)為，只要《2002年通知》導(dǎo)致被告不可能同時(shí)遵守兩國(guó)法律即已足夠，被告的出口價(jià)格是否高于該通知所要求的價(jià)格水平無(wú)關(guān)緊要。

進(jìn)一步分析其他因素

在認(rèn)定中美兩國(guó)法律存在真正的沖突之后，上訴法院進(jìn)一步考慮了其他因素，認(rèn)為這些因素均支持不應(yīng)行使管轄權(quán)的結(jié)論。其一，所有被告都是中國(guó)企業(yè)，其主要營(yíng)業(yè)地址均位于中國(guó)境內(nèi)，被控的所有行為均發(fā)生在中國(guó)。其二，對(duì)中國(guó)的相關(guān)出口政策可以通過(guò)外交渠道或者世貿(mào)組織關(guān)于出口限制的規(guī)則來(lái)解決。其三，沒(méi)有證據(jù)顯示被告?zhèn)兇嬖趯ｉT(mén)影響或損害美國(guó)商業(yè)的故意，其反競(jìng)爭(zhēng)行為不是專門(mén)針對(duì)美國(guó)公司的。其四，行使管轄權(quán)將影響中美關(guān)系，中國(guó)商務(wù)部和駐美大使館曾多次表達(dá)嚴(yán)重關(guān)切。其五，一審法院責(zé)令被告停止相關(guān)行為的命令因?yàn)榕c中國(guó)法律相沖突，將無(wú)法在中國(guó)得到執(zhí)行。其六，如果中國(guó)法院對(duì)美國(guó)公司做出類(lèi)似禁令，美國(guó)毫無(wú)疑問(wèn)將拒絕執(zhí)行。

簡(jiǎn)言之，上訴法院遵從了中國(guó)商務(wù)部對(duì)中國(guó)法律文件的解釋，認(rèn)為中國(guó)法律要求被告?zhèn)児潭ňSC出口價(jià)格和減少對(duì)出口的供給，從而導(dǎo)致中國(guó)法律與美國(guó)反壟斷法之間存在真正的沖突。在結(jié)合其他因素加以考量后，上訴法院決定撤銷(xiāo)一審法院的判決，并要求一審法院駁回原告的訴訟請(qǐng)求。

企業(yè)應(yīng)有之思考

十一年訴訟之路，中國(guó)企業(yè)由完敗轉(zhuǎn)為完勝，固然可喜可賀，但除了歡喜還應(yīng)有一些思考。

第一，企業(yè)應(yīng)關(guān)注反壟斷法的域外效力。美國(guó)、歐盟等大多數(shù)國(guó)家或地區(qū)的反壟斷法均確立了效果原則，即發(fā)生在外國(guó)的壟斷行為對(duì)本國(guó)具有影響或?qū)嵸|(zhì)影響的，本國(guó)有管轄權(quán)（中國(guó)《反壟斷法》也有類(lèi)似規(guī)定）。在本案中，雖然被告均為中國(guó)企業(yè)，其協(xié)商固定價(jià)格和限制出口量的行為也發(fā)生在中國(guó)境內(nèi)，但各方對(duì)于美國(guó)反壟斷法和美國(guó)法院擁有管轄權(quán)并無(wú)異議。事實(shí)上，在該案之后，中國(guó)企業(yè)在其他一些產(chǎn)品上也遭遇了類(lèi)似的反壟斷訴訟。

國(guó)外對(duì)于壟斷行為處罰十分嚴(yán)厲，對(duì)違法企業(yè)不但罰款金額很高（一些案件中達(dá)到數(shù)十億美元），而且還可能提起民事索賠的集團(tuán)訴訟，甚至可能導(dǎo)致企業(yè)相關(guān)負(fù)責(zé)人員被判處監(jiān)禁。因此，中國(guó)企業(yè)不僅要遵守中國(guó)反壟斷法，還要避免違反外國(guó)反壟斷法，不能以為自己在境外沒(méi)有直接投資經(jīng)營(yíng)或者相關(guān)的壟斷行為，就可以高枕無(wú)憂。

第二，企業(yè)在出口環(huán)節(jié)要兼顧貿(mào)易和反壟斷相關(guān)法規(guī)的要求，不能顧此失彼。中國(guó)一些行業(yè)存在“價(jià)格戰(zhàn)”現(xiàn)象，企業(yè)通過(guò)競(jìng)相壓低價(jià)格來(lái)開(kāi)展競(jìng)爭(zhēng)。這種行為的最終結(jié)果就是被國(guó)外征收反傾銷(xiāo)稅。為防范國(guó)外反傾銷(xiāo)，我國(guó)商業(yè)協(xié)會(huì)有時(shí)會(huì)提倡行業(yè)自律，其中可能包括協(xié)調(diào)出口價(jià)格、分割市場(chǎng)或客戶等。這種做法或許降低了反傾銷(xiāo)風(fēng)險(xiǎn)，但可能帶來(lái)更嚴(yán)重的反壟斷后果。雖然中國(guó)《反壟斷法》第15條將“為保障對(duì)外貿(mào)易和對(duì)外經(jīng)濟(jì)合作中的正當(dāng)利益的”規(guī)定為豁免情形，但這僅是中國(guó)法律的規(guī)定，不影響外國(guó)反壟斷法的適用。

同時(shí)需要注意的是，美國(guó)上訴法院在拒絕行使反壟斷管轄權(quán)的同時(shí)，多次表示可以在世貿(mào)組織挑戰(zhàn)中國(guó)對(duì)維C的出口限制。本案在反壟斷方面雖獲勝訴，但假設(shè)出口限制措施仍然存在，不排除其演變?yōu)橹忻勒g貿(mào)易爭(zhēng)端案件的可能性。

第三，出口企業(yè)和商業(yè)協(xié)會(huì)不可盲目地因本案勝訴而達(dá)成卡特爾協(xié)議。本案在一些方面具有不可復(fù)制的特點(diǎn)，并非每起案件均符合國(guó)際禮讓的條件。

其一，類(lèi)似《2002年通知》的政策將很難再現(xiàn)。《2002年通知》對(duì)維C出口設(shè)立了預(yù)核簽章管理制度，同時(shí)要求出口價(jià)格不得低于行業(yè)協(xié)商價(jià)格。但隨著經(jīng)濟(jì)體制改革的深化，在十幾年后的今天，政府主管部門(mén)很少也不大可能再做出這樣的規(guī)定。換言之，可能不會(huì)再出現(xiàn)中國(guó)法律或中國(guó)政府強(qiáng)制企業(yè)從事違反國(guó)外反壟斷法行為的情況。

其二，對(duì)本案勝訴起著重要作用的政府支持并非今后的方向。本案訴訟過(guò)程中得到了政府主管部門(mén)的大力支持：一方面，中國(guó)政府歷史上首次向美國(guó)法院提交“法庭之友”意見(jiàn)，這一空前行動(dòng)對(duì)于美國(guó)法院認(rèn)同中美兩國(guó)法律存在沖突具有決定性影響；另一方面，中國(guó)駐美大使館和商務(wù)部也多次以外交照會(huì)或談話形式對(duì)本案表達(dá)嚴(yán)重關(guān)切。然而，并非每起反壟斷案件都能得到主管部門(mén)如此力度的支持。事實(shí)上，中國(guó)目前在反傾銷(xiāo)領(lǐng)域面臨市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)地位問(wèn)題，在反補(bǔ)貼領(lǐng)域面臨外部基準(zhǔn)問(wèn)題，并因此在更大層面遭到中國(guó)的改革是在深化還是倒退的質(zhì)疑。基于上述情況，再加上中國(guó)自身也在強(qiáng)化反壟斷執(zhí)法，政府主管部門(mén)不大可能再次出庭表示中國(guó)政府干預(yù)企業(yè)定價(jià)、中國(guó)法律要求企業(yè)實(shí)行壟斷。

其三，國(guó)際禮讓不是絕對(duì)的。美國(guó)法院內(nèi)部對(duì)于國(guó)際禮讓原則的具體適用條件存在一些分歧，未來(lái)案件中的法院并不一定采取與本案上訴法院相同的態(tài)度。其他國(guó)家法院的態(tài)度也可能也會(huì)有所不同。

盡管此次訴訟中，我國(guó)企業(yè)的“空前”勝利很可能難以再?gòu)?fù)制，但希望中國(guó)企業(yè)運(yùn)用法律武器的勇氣和能力不要“絕后”。如維爾康和三一重工等在美國(guó)法院的應(yīng)訴和起訴，如奧康、新冶鋼等在歐盟法院起訴歐盟理事會(huì)，如平安保險(xiǎn)和北京城建在ICSID分別起訴比利時(shí)和也門(mén)，雖然結(jié)果不完全一樣，但用規(guī)則說(shuō)話相比忍氣吞聲更值得尊敬。

作者單位：環(huán)球律師事務(wù)所