BEPS行動計劃8最終報告：經濟學家的看法（下）*

德洛里斯 R. 賴特　哈里 A. 基茲　賈斯汀·路易斯　拉納·奧滕著　陳　新譯

BEPS行動計劃8最終報告：經濟學家的看法（下）*

德洛里斯 R. 賴特哈里 A. 基茲賈斯汀·路易斯拉納·奧滕*著陳新#譯

? 2016 IBFD。本文原文為英文，刊登于荷蘭國際財稅文獻局（IBFD）期刊《國際轉讓定價雜志》第23卷第2期。《國際轉讓定價雜志》可在線瀏覽，網址為www.ibfd.org。本文的翻譯和刊登已得到許可。

? 2016 IBFD. The original English-language work was published in 23 Intl. Transfer Pricing J. 2， Journals IBFD. International Transfer Pricing Journal is available online， please visit www.ibfd. org. Translated and reproduced with permission.

（接上期）

四、信息不對稱

在通常情況下，納稅人總是控制著所有信息；立場比較激進的納稅人還會控制信息的傳播，以確保政府無法獲得適當分析相關交易所需要的信息。自本文作者入行以來，這個問題就一直存在。本文作者甚至覺得，這種現象或許可以追溯到所得稅法最初問世的中世紀。既然納稅人方面不積極配合，政府的審計人員又如何能夠保證企業的轉讓價格符合獨立交易原則呢？下面是一些建議。

（一） 同期資料

目前許多國家都要求納稅人說明其轉讓價格系基于透徹的轉讓定價分析，并通過分析得出了符合獨立交易原則的結果，即便在某些情況下，當實施交易時，估值仍高度不確定。

遺憾的是，這種做法效果并不很好。轉讓定價相關資料在不少情況下都流于膚淺，其效果反而是掩蓋了實際問題；無論企業提出什么，轉讓定價相關資料都能給予支持，完全不顧企業的轉讓定價政策是否與事實相一致，或者是否能夠得出符合獨立交易原則的結果。

許多轉讓定價相關資料分析研究的質量低下，其實是多種因素作用的結果。其一，企業的法律顧問不愿意進行深入的分析研究，因為在審計時很容易對此推卸責任，只要回答稅務機關提出的問題即可。其二，一些納稅人認為，相關資料方面的要求“不創造價值”，不愿意將有限的資源耗費在這類工作上。部分納稅人試圖依靠自身的力量，拼湊出一份相關資料，以節省咨詢費用。其三，也可能是最重要的，納稅人不愿意因為法律顧問建議改變其不符合獨立交易原則的轉讓定價政策，而“攪亂了企業的大局”。這背后有多種原因，最常見的是，不少企業與稅務部門之間缺乏良好的工作關系。如果向這些企業指出，其轉讓定價政策不符合稅法的要求，那就會進一步惡化原本就并不和諧的關系。另外，稅務部門會被要求處理他們既不明白又無好感，而且處理起來很費時間的問題；而且從這些稅務部門的角度來看，這些問題的處理沒有意義，因為稅務機關對其企業轉讓定價政策的質疑從來沒有成功過。這最后一點尤其重要。如果一項轉讓定價政策在世界各地從來就沒有受到過稅務機關真正的質疑，那么很難找到理由來說明有必要耗費大量的時間和金錢，用于反復推敲并記錄這項政策了。

（二）事后分析

最終報告指出，應該允許各國政府利用事后的結果作為推定證據，以說明之前的定價安排是適當的。最終報告還說明，將在2016年期間，提出與此相關的指導意見。本文作者希望能夠早日看到這些指導意見——上述方法與美國政府的律師們使用的方法十分接近，他們的結果是將無形資產的所有收入統統歸屬于美國，不管由哪個法律實體負責開發這些無形資產在目標市場上的價值。

事實上，在與非關聯第三方進行交易時，企業有時會有一些糟糕的交易。沒有理由認為，在經過精心安排的若干公司間交易中，不會同樣存在這種糟糕的交易。憑借事后判斷，硬性規定某個法律實體不得存在這種糟糕的交易，明顯是不符合獨立交易原則的。

本文作者明白，稅務機關希望利用事后分析，以彌補信息不對稱的缺憾，但這是危險的做法，有可能得出不符合獨立交易原則的結果。

（三）或有支付

作為解決信息不對稱問題的另一種工具，最終報告建議，按照獨立交易原則行事的企業可以利用或有支付，以確保在估值高度不確定的情況下，仍然可以提供合理的補償。①OECD，確保轉讓定價結果與價值創造相匹配——行動計劃8-10最終報告，OECD/G20稅基侵蝕和利潤轉移項目（OECD 2015年10月5日），IBFD國際組織文獻集，第6.183段。的確，這種情況時有發生，但是，應該要求政府說明，在所涉及的市場上，在獨立交易情形下，的確存在著或有支付。自動適用這種方法的危險在于其很容易導致不符合獨立交易原則的結果。各國政府不應否認，在任何行業/市場，風險都自然而然地存在著，因此，不允許法律實體承受這種風險，并不一定符合獨立交易原則。

（四）短期協議

最終報告第6.183段指出，在無形資產的估值不確定時，第三方之間會簽訂短期協議，以確保關于無形資產的支付是適當的。這與本文作者的經驗并不一致。假設某企業擁有價值較高的無形資產，并打算將其許可給某非關聯第三方，后者會將該無形資產用于制造并銷售某產品。一般情況下，被許可方會要求許可協議涵蓋無形資產的整個使用壽命，這將會鼓勵被許可方投資于生產、營銷和銷售產品所需要的工廠、設備和營銷活動。如果協議是短期的，被許可方可能不會大量投資，因為幾乎無法保障其取得合理的投資回報。短期協議可以保護許可方的許可費，在這一點上或許是明智的，但這種協議不能使被許可方得到其所需要的激勵，使其盡可能地擴大能夠從無形資產獲得的價值。換言之，這并不符合獨立交易原則。

（五）其他解決辦法

最終報告列舉了其他解決辦法，如使用價格調整條款，或重新議定定價條件。本文作者曾經見到過允許價格調整的第三方許可，價格調整一般被包含在許可協議之中。例如第三方許可中經常規定，隨著對應于被許可無形資產的銷售量的增加，許可費費率也要提高。這既保障了許可費費率的確定性（被許可方在為了利用被許可資產而做出實質性投資之前，需要得到這一確定性），也使得許可方隨著銷售的增加（可以設想利潤也會增加），而得到更高的許可費費率。

本文作者在研究中，很少在第三方協議中見到過允許許可方強行重新議定的條款。重新議定條款有時允許被許可方強行重新議定，但幾乎從不允許許可方這么做，除非在被許可方沒有恰當利用相關資產的極端情況下。出于這樣的理由，本文作者認為，如果重新議定條款允許相關資產的法律所有者強行要求提高許可費費率，那么有可能并不符合獨立交易原則。

概而言之，對于各國政府無力掌握必要的事實，以對企業的轉讓定價政策進行適當的審計，本文作者深感同情。最終報告提出的解決辦法可能是處理這一問題僅有的工具。不過，本文作者認為這些工具過于苛刻，有可能得出不符合獨立交易原則的結果。

五、與銷售產品或服務相關的無形資產利用

最終報告做了很好的歸納，①OECD，確保轉讓定價結果與價值創造相匹配——行動計劃8-10最終報告，OECD/G20稅基侵蝕和利潤轉移項目（OECD 2015年10月5日），IBFD國際組織文獻集，第C.2節。涉及對這類交易的思考方式。②參見最終報告中的例24。此例很好地說明了在一項交易中，無形資產得到了轉讓，并被用于提供服務。從本質上來說，如果買方沒有得到使用無形資產的權利，就沒有發生無形資產的轉讓，于是就按照通常的方式開展轉讓定價分析。例如，如果制造商利用有價值的無形資產（包括商標），制造并向關聯經銷商銷售產品，那么該經銷商在正常情況下是被測試方。③本文作者假設，經銷商除了銷售帶有相關商標的產品以外，并不擁有針對商標的相關權利。在這種情況下，經銷商的盈利應該反映其經銷活動的價值，但未提高該價值，以反映用于制造產品的無形資產的價值。對于制造商的制造活動，以及體現在產品之中的無形資產（如專利、商標），銷售價格對制造商都給予了補償。多年以來，這一直是合適的轉讓定價處理方法，OECD似乎并未改變這一局面。

六、補充性指導意見

最終報告第D節針對無形資產轉讓的估值，提出了指導意見。該節的引言段落即開宗明義，點明了兩個要點。首先，可比性分析必須是兩方面的。④OECD，確保轉讓定價結果與價值創造相匹配——行動計劃8-10最終報告，OECD/G20稅基侵蝕和利潤轉移項目（OECD 2015年10月5日），IBFD國際組織文獻集，第D.1節，第6.112段。本文作者對此表示同意，但是存在一個實際的問題，即許多母公司并不愿意將非當地信息提供給其子公司所在國家的稅務機關。這種缺乏合作意味著，為了準備當地國家（子公司）的相關資料，只能采取單方面的觀點。這是相當令人遺憾的，因為一種更好的做法是考察交易的整體情況，以及參與相關交易的所有關聯企業。本文作者希望，由于最終報告所提出的指導意見，跨國企業能夠改弦易轍。

其次，轉讓方取得的回報應與其“可實際選用的方案”相一致。⑤同上，第D.1節，第6.113段。這在理論上聽起來不錯，可是難以在實踐中得到落實。確定可實際選用的方案，要求取得涉及相關企業、產品/服務、目標市場狀況，以及無形資產等的大量信息。本文作者見到過一些分析，聲稱評估了某一方可實際選用的方案。但是從本文作者的經驗來看，沒有一項分析能夠成功地列舉若干合理的可選方案。其原因在于，這類分析往往遠離商業實際。

例如，本文作者見到過一些政府的分析，其所采取的立場是，母公司原本就可以在母國開展其全球經營活動，這就構成了可實際選用（且具有吸引力）的方案，并不一定需要利用子公司部分或全部履行在母國以外進行銷售所需要的制造、營銷和/或銷售功能。實際上，企業設立子公司，是為了成功開展全球經營活動。其原因有如下多種，包括：

· 與在國際間運送產品相關的貨運成本；

· 當地的要求：產品必須在本地區制造，才能夠在本地區的市場上合法銷售；

· 母公司不了解外國文化和/或語言，以及如何在該種文化中銷售/營銷。與此相關的是，在許多市場上，如果可以表明，企業雇傭的是當地人員，企業出售的產品系在當地制造，這對于企業來說將是一種優勢；

· 風險。如果產品全部都在一家工廠制造，客戶（尤其是工業用戶）多半就不會購買這種產品。原因在于萬一這家制造工廠發生不測，就存在可能無法獲得產品的風險。將制造場所分散在不同地區，是跨國企業重要的風險控制要素；

· 具有成本效益的運營。除了稅收方面的考慮以外，通過雇傭外國勞動力，跨國企業有可能使其產品更為廉價（質量保持不變）。

企業在其母國之外設立子公司的原因有多種，以上所列只是其中的一部分。本文作者所見政府所做的分析，都未曾提及企業對于外國子公司之所以存在所提出的主導性論據。這也正是本文作者認為實際選擇方案分析普遍存在缺陷的理由之一。沒有一批可信的“可實際選用的方案”，被轉讓方所在國家的稅務機關可能以上述指導意見為由，采取完全不切實際的立場。①關于這一點，可以舉一個一般性的例子。本文作者偶爾會注意到一些政府提出，如果不是母公司的緣故，在母國以外的制造工廠簡直就無法出售其產品。這個結論并不總是可信的，因為在許多行業中的確存在著實際選擇方案，例如制造工廠可以找到愿意為其推銷并出售其產品的機構。

（一）轉讓定價方法和估值技巧

最終報告對于轉讓定價方法的討論還是相當常規化的，但其核心似乎是要推動納稅人使用可比非受控價格法（CUP）或交易利潤分割法。例如，交易凈利潤法（TNMM）、再銷售價格法和成本加成法被認為是不合適的（除非用于確定對于無形資產的剩余回報），其原因有可能是認為跨國企業中的所有實體都被視為對無形資產的價值做出了貢獻，那些單方面的方法據稱并不能反映所增加的價值。如果這的確就是最終報告的意圖，估值問題現在就呈指數式增加。如前所述，關于功能分析在評判所履行功能和所承擔風險方面的重要性，本文作者基本贊同最終報告的核心立場，認為其方向是正確的，在談判桌上雙方思維公平的人的手中是有用的。本文作者認為，問題存在于最終報告關于估值的章節。

關于將估值技巧（特別是基于收益的方法/折現現金流法）用于確定涉及無形資產的交易的價格，最終報告做了深入的討論。最終報告指出，應該仔細評估收益法中使用的假設，而且假設應該和所掌握的事實相一致，包括涉及與使用相關無形資產的風險的事實。這些討論在理論上是正確的，可是還存在著幾個問題。首先，當估值分析人員使用折現現金流法時，關于增長率、折現率、最終價值等的假設，無論行業、無形資產等，會傾向于非常一致，甚至相同。

其次，選擇增長率、折現率等存在一定難度。這些比率的選擇，如何才能做到不武斷、有依據？本文作者確信，每一位經濟學家（包括本文作者自身在內）都認為這是可以做到的。但是，如果結果是各式各樣大相徑庭的不同估值，各種估值背后都是由分析人員雇主的利益在推動，這對稅務管理機關又會有什么樣的幫助呢？

關于方法的第三個難點在于如何在轉讓方和被轉讓方之間劃分無形資產的價值。OECD在第D節中指出，轉讓方不一定要得到被轉讓的無形資產的全部價值。而且，最終報告還有一個并未明確述及的基本觀點，即跨國企業內部的所有實體均應得到無形資產回報的相應部分。由此而產生的問題包括如下各項：

· 分析人員如何在相關各實體之間劃分被轉讓的無形資產的價值（凈現值）？這就需要發揮“可實際選用的方案”這一概念在確定非關聯方可能會認同的各項分配中的作用②同樣重要的是，可歸屬于無形資產的所得的凈現值會如何不同，取決于是從轉讓方的角度，還是從被轉讓方的角度，來看待這一問題。OECD建議對這兩者都要有所分析。（雖然并非關于這一問題的最終定論，最終報告中的例29至少說明了如何從所涉及之雙方的角度，仔細地思考這類情形）。

· 如果一國政府希望由轉讓方獲得100%的剩余價值，那么，分析人員應該如何證明這不符合獨立交易原則的結果，也就是說，被轉讓方若不能從一項轉讓中獲益，那怎么會愿意進行為了利用無形資產所需要的投資呢？

本文作者認為，OECD正在試圖建立一種極其復雜、十分容易引起爭論的方法，以實現符合獨立交易原則的結果。在本文作者看來，使用基于收益的估值方法，并不能夠推進關于在關聯方之間，給予無形資產轉讓方符合獨立交易原則的補償的討論。③除了與折現現金流模型設定相關的問題以外，這些方法的使用存在著和使用利潤分割法相同的問題。這里涉及各種判斷（包括在被轉讓方和轉讓方之間劃分各項回報），按照最終報告第D節的要求行事，則意味著出于轉讓定價目的所做的判斷，有可能迥異于用會計和折現現金流方法的其他典型應用的判斷。除了高談闊論以外，這些差異會得到什么樣的支持呢？

顯然，目前缺乏可接受的可比交易/企業。但是，本文作者認為，使用折現現金流法并不能使現有問題變得簡單，相反，倒是增加了問題。其原因在于，必須做的假設無助于找到答案，卻使問題更多。

最終報告關于估值的部分還存在其他問題。最突出的問題或許是關于確定相關無形資產侵犯其他企業無形資產的可能性的問題。④OECD，確保轉讓定價結果與價值創造相匹配——行動計劃8-10最終報告，OECD/G20稅基侵蝕和利潤轉移項目（OECD 2015年10月5日），IBFD國際組織文獻集，第6.128段。這一章節要求分析人員分析預判這一可能性，以及在企業被認定侵權時，為相關無形資產辯護的法律成本和解決問題的成本。這類信息是企業稅務部門或轉讓定價顧問均無法獲得的。而且，指望企業法務部門會允許這類信息以書面形式呈遞給政府的稅務機關，是非常不切合實際的。

估值方面出現的第二個問題涉及預測中存在的誤差。本文作者從來沒有見到過準確的預測，要求預測切合實際是非理性的，因為預測的對象是在未來10年、20年或30年以后才會成為現實的市場力量。本文作者的理解是，最終報告中的指導意見意在使稅務機關有權利用后見之明（hindsight），來審核無形資產轉讓方的定價。但是，要求預測能夠做到切合實際結果，即便是在最終報告所允許的誤差范圍之內，也都是非理性的。

最終報告所缺失的是直截了當地承認如下事實：獨立交易方在商談無形資產轉讓的價格時，有時會出現糟糕的交易，因為市場力量并不總是能夠推動并得出如其所愿的結果。最終報告的核心在于，當結果不如人愿時，使轉讓方受到保護。但就這一點來說，就是不符合獨立交易原則的。稅務機關若是堅持每一項交易都有利于其所審計的一方，實際上就造成了不符合獨立交易原則的結果。本文作者認為，最終報告試圖使納稅人因為不對稱的信息流而受到懲罰，①可以把對不合作的懲罰理解為基于折現現金流模型的事后分析，稅務機關可以對折現率和增長率等作出假設，而無需參照企業出于其他目的（如會計目的）可能使用的這些比率。使用事后結果就是實現這一目的的途徑之一。本文作者可以理解這一目的，但最終報告的這部分內容有點過火。②本文作者認為，第D節第6.193段說明，如果不滿足一定條件，就不能使用事后分析，可以以此作為安全港。本文作者擔心，這一安全港是否在所有情況下都正確。

本文作者見到過許多這樣的情形，即在獨立交易方的商談中，轉讓方或被轉讓方對收入和利潤進行預測。這些預測一般都會用到收入的一個固定增長率，涵蓋的期限直至無形資產（通常是專利）的法定保護終止之日，其中經常包含一個最終價值，代表企業認為在專利終止時可能存在的價值。重要的是，要以與非關聯方轉讓相同的預測方式，來進行關聯方預測。

（二）其他內容

總的來說，最終報告的各項內容都不錯，但是本文作者擔心其中部分內容是否能夠得到實際的貫徹。例如，考慮與無形資產有關的風險是有道理的，③OECD，確保轉讓定價結果與價值創造相匹配——行動計劃8-10最終報告，OECD/G20稅基侵蝕和利潤轉移項目（OECD 2015年10月5日），IBFD國際組織文獻集，第6.128段。但稅務機關會發現，極難判斷與無形資產未來開發有關的風險、與產品過時有關的風險、競爭者引入產品/服務大量搶占市場的可能性、侵權的可能性，以及保護無形資產的成本。解決這些問題，在理論上是一個好主意。然而，如果考慮到一方面，稅務機關極少有能力，或完全沒有能力回答任何相關的問題，卻要完成估值；另一方面，公共會計師事務所或律師事務所在為企業作估值時，其所擁有的信息至多只會稍好一點，所以在實際工作中，這些問題能夠得到解決的可能性非常有限。

關于無形資產，納稅人和稅務機關應該留意以下兩個實際情況：

并非所有研發（R&D）或營銷費用都可以形成無形資產。④同上，第6.11段。這是最終報告提到的另一個關鍵點。通過仔細的功能和行業分析，就可以發現研發是否是“無底洞”，還是產生了極具價值的無形資產；還可以了解到營銷費用（即便其可能數額巨大）是否為相關產品市場創造了價值。納稅人的習慣是強調這兩類支出（以本文作者的經驗來看，尤其是營銷支出）的成功，但是對這些問題的回答系基于事實，通過仔細的功能和行業分析就可以得出答案。

無形資產有時只能使企業維持經營，但不能創造出更高的利潤。能夠看到的作用只是（相對）較高的成交量，而不是價格。⑤同上，第6.17段。另一個錯誤的觀念是，與不存在無形資產的情況相比，無形資產總是能夠創造更高的利潤或價格。雖說實際上經常如此，但并非始終如此。例如，在某些成熟的行業中，一家企業需要具備無形資產才能夠與其他企業競爭，但不具備這種無形資產，并不妨礙企業進入市場；具備無形資產也并不能使企業收取更高的價格。相關市場上的每一家企業都擁有類似的無形資產，客戶并不覺得一產品有優于另一產品之處，這就意味著在該行業中，價格競爭有可能是極其重要的。由此得出的結論是，這種類型的無形資產是企業維持經營所必須的，但并不能形成更高的價格或利潤。那么，無形資產的益處就體現在成交量上，雖然相關企業的成交量有可能并不高于其競爭者。由此而對許可費的影響是顯而易見的。

七、結論

本文作者認為，最終報告對于功能和風險分析的強調是非常有必要的，尤其當事關能否清晰地認識跨國企業產品/服務銷售所處的市場時，更是如此。雖然本文作者對這些分析能否做到完整全面，還存有少許擔憂，但還是認為最終報告中的指導意見總體上來說是準確的，并得到了充分的闡述。本文作者關于最終報告的擔憂主要集中在納入最終報告的估值方法方面。這些方法在若干場合中都有常規化的使用，但是，最終報告在某些情況下所述及的估值方法不同于這些方法（尤其是折現現金流法）的傳統運用。對此，必須謹慎從事，確保通過轉讓定價分析，能夠正確評估符合獨立交易原則的價格。

在這部分內容中，本文作者對兩個一般性的事項提出了看法，即有可能受最終報告影響的納稅人，以及通過最終報告和各個國家所采取的行動而形成的激勵結構。

（一）BEPS項目對納稅人的影響

以本文作者的經驗來看，只有極少數企業是指導意見所針對的“壞角色”。絕大多數企業“希望能夠照章辦事”，以最大程度地避免受到審計，或者只是因為缺乏內部專門人才，也未能想到聘請外部顧問，提供必要的意見、建議，從而恰當地發現企業內部存在的問題，故而忽視了法律法規。BEPS項目對后一類群體的影響最小——他們忽視了法規，所以即使法規內容有所增加，也不會改變他們的行為。公平地說，這些企業大部分都規模較小，這就意味著一是轉讓定價審計的可能性較低，二是如果進行審計，審計人員可能并非轉讓定價專家，這意味著雙方可能會通過磋商，確定解決方案并繼續后續工作，而不會花更多時間思考，究竟什么才是正確的答案。

對于“希望能夠照章辦事”的跨國企業來說，他們可能受到的不利影響最大。個中緣由在于，他們可能必須耗費大量時間和資源，理解并執行法律法規，而結果卻可能是在各個管轄區最終應繳納稅款的數額幾乎沒有什么改變。本文作者最為關注的就是這類企業。

顯然，那些“壞角色”企業應該受到不利影響。但本文作者想知道的是怎樣才能最終實現。這些企業聘請了眾多的顧問，慣于尋覓法規的軟肋（也就是所謂的“機會”）并加以利用。有些企業可能在高稅收管轄區中開始多繳稅了，本文作者表示懷疑。相反，本文作者認為，最終報告及與BEPS相關的其他文件中提出的激勵結構，更有可能引起行為的變化，這種變化不太可能有利于通常被稱為高稅收管轄區的國家的長遠利益。對此討論如下。

（二）由BEPS產生的激勵結構

正如美國存在的情況，稅率較高，再加上稅務機關的做法咄咄逼人，迫使美國企業想方設法保護自己。目前，企業廣為人知的對策是“公司倒置”，即美國母公司購買一家（通常）規模較小的企業，該企業位于稅收友好的國家，然后將企業總部搬遷至這個國家。現行法規及其執行辦法一定會導致上述結果。

與上述應激對策相應，企業還會自然而然地發生一些合乎邏輯的行為，例如將高價值的崗位（如研發和其他技術性崗位）搬離高稅收管轄區。這會減少跨國企業在高稅收國家的存在，只留下銷售人員和倉儲設備。

這種納稅人針對強勢稅收征管的對策，會減少而不是增加高稅收國家的稅收收入。這并不僅僅是因為無形資產的轉讓，個人所得稅稅基同樣有可能受到侵蝕。換言之，各國政府有必要理解其強勢實施各類相關法律法規對跨國企業行為的影響和相應產生的激勵結構。

世界已然發生了變化——現在變得更小了，企業可以把幾年以前無法集中管理的各項功能集中起來。各國在實施嚴苛的稅法之前，必須對全球大勢有所認識。

責任編輯：韓霖

*本文作者均供職于科羅拉多州萊克伍德的賴特經濟公司（Wright Economics Inc）。#陳新，現工作單位為江蘇省蘇州工業園區國家稅務局。