搭建私營(yíng)企業(yè)赴意收購(gòu)“通途”

文/施就明 Marco Carone Currie Lee 編輯/丁小珊

?

搭建私營(yíng)企業(yè)赴意收購(gòu)“通途”

文/施就明 Marco Carone Currie Lee 編輯/丁小珊

中國(guó)私營(yíng)企業(yè)在與意大利企業(yè)“交手”時(shí)，應(yīng)全面了解對(duì)方的交易心態(tài)、談判締約的訣竅以及交割前后的注意事項(xiàng)，以提高交易的成功率。

2005年，中國(guó)在意大利的實(shí)際投資總額僅為七百多萬(wàn)美元，僅僅十年過(guò)去，至2014年，簽約投資額已超過(guò)二十億美元。早期，中國(guó)在意大利的投資多為綠地投資；而近年來(lái)，大部分的收購(gòu)已轉(zhuǎn)向戰(zhàn)略性投資，并主要集中在機(jī)械、時(shí)尚與紡織、汽車（部件和整車）及食品等主要行業(yè)。在這些行業(yè)，意大利企業(yè)幾乎都擁有或傳統(tǒng)或現(xiàn)代的技術(shù)，以及全球知名的品牌。對(duì)于潛在的中國(guó)收購(gòu)者而言，有鼓勵(lì)私營(yíng)企業(yè)赴海外投資的國(guó)內(nèi)政策支持，加上意大利市場(chǎng)相對(duì)較低的估值，通過(guò)收購(gòu)方式獲得同時(shí)具備技術(shù)優(yōu)勢(shì)和品牌知名度的企業(yè)是十分有吸引力的商業(yè)考量。在企業(yè)文化層面，意大利經(jīng)濟(jì)的支柱是以家庭為單位的中小型企業(yè)，這與大部分中國(guó)私營(yíng)企業(yè)十分相似，也進(jìn)一步提高了收購(gòu)成功的可能性。

然而，即使收購(gòu)業(yè)務(wù)具有上述優(yōu)勢(shì)，中、意雙方也抱持良好的意愿，但收購(gòu)項(xiàng)目的實(shí)際執(zhí)行仍可能因地區(qū)間文化、法律和商業(yè)慣例的不同而遭遇困難。鑒此，本文嘗試?yán)靡酝嗨瓢咐蟹e累的專業(yè)經(jīng)驗(yàn)，指出中國(guó)私營(yíng)企業(yè)在收購(gòu)意大利目標(biāo)公司時(shí)，可能面臨的區(qū)別于一般國(guó)際收購(gòu)案例的法律及商業(yè)問(wèn)題。

交易對(duì)手的心態(tài)

在企業(yè)交手、磨合的過(guò)程當(dāng)中，中、意雙方都憑借過(guò)往經(jīng)驗(yàn)為對(duì)方刻畫了一些“臉譜化”的特征。在部分意大利企業(yè)看來(lái)，中國(guó)收購(gòu)者一般具有以下特征：

在收購(gòu)經(jīng)驗(yàn)方面，中國(guó)的私營(yíng)企業(yè)雖然精通中國(guó)國(guó)內(nèi)的收購(gòu)交易，但在國(guó)際商業(yè)并購(gòu)領(lǐng)域依然只是新手，對(duì)這些企業(yè)中的大多數(shù)而言，收購(gòu)意大利標(biāo)的往往是其首次或第二次國(guó)際交易。在談判習(xí)慣方面，一是中國(guó)私營(yíng)企業(yè)鑒于自身國(guó)際交易經(jīng)驗(yàn)不足等因素，對(duì)待談判顯得非常慎重，尤其是十分倚重漫長(zhǎng)的面對(duì)面會(huì)談（且在會(huì)談前后總伴隨著長(zhǎng)時(shí)間的晚餐，在晚餐過(guò)程中，雙方都應(yīng)飲酒從而給足對(duì)方“面子”），而正式的書面文件往來(lái)卻不常被使用；二是中國(guó)企業(yè)在提出信息或會(huì)議的要求后，往往要求意方及時(shí)回復(fù)，因此常通過(guò)電話而非郵件溝通；三是參加收購(gòu)談判的人不一定有最終決定權(quán)，真正有決定權(quán)的一般在幕后。在協(xié)議的構(gòu)建方面，中國(guó)企業(yè)往往單純看重收購(gòu)目標(biāo)的收益、成本和利潤(rùn)，導(dǎo)致其將成交價(jià)格視為激勵(lì)賣方的唯一因素；中國(guó)企業(yè)多認(rèn)為，在最終協(xié)議列明之前，交易要點(diǎn)是靈活可變、尚未完全確定的。此外，意大利的企業(yè)家認(rèn)為，其企業(yè)會(huì)被中國(guó)企業(yè)判定為低效率的。

而在收購(gòu)談判的過(guò)程中，意大利公司對(duì)自身的行為特點(diǎn)也做了部分歸納：在收購(gòu)經(jīng)驗(yàn)方面，意大利企業(yè)對(duì)國(guó)際收購(gòu)相對(duì)熟悉，因此在回應(yīng)謹(jǐn)慎的中國(guó)收購(gòu)者時(shí)往往缺乏耐心，可能被誤解為具有優(yōu)越感、未給予中方足夠的尊重。在談判習(xí)慣方面，一是相較于長(zhǎng)時(shí)間的面談，意大利企業(yè)更傾向于書面文件的交流，且希望談判及合同的起草以英文進(jìn)行，認(rèn)為中文的翻譯轉(zhuǎn)換相當(dāng)復(fù)雜且延緩了交易流程；二是在答復(fù)中方要求方面相對(duì)較慢，不過(guò)這樣的答復(fù)更可能是經(jīng)過(guò)深思熟慮的。在協(xié)議的構(gòu)建方面，意方企業(yè)一旦認(rèn)為某一交易重點(diǎn)已經(jīng)雙方確定（有時(shí)早在達(dá)成意向書或諒解備忘錄階段就確定了），就不愿意再就此進(jìn)行談判；更重要的是，意方企業(yè)主往往不僅將處在交易中的企業(yè)視為其一項(xiàng)財(cái)產(chǎn)，同時(shí)也將其視為他們自身、家庭乃至于社群的延伸，因而不論是否在交易中出售所有股東權(quán)益，都會(huì)對(duì)收購(gòu)?fù)瓿珊蟮墓镜暮罄m(xù)發(fā)展計(jì)劃表示關(guān)切。此外，意方企業(yè)家普遍認(rèn)為，中方企業(yè)家及其企業(yè)冒進(jìn)卻不夠靈活。

盡管存在上述差異，但在雙方之間仍然存在著可用以消除代溝的相似性，例如共同的中小型企業(yè)背景、都是私有家庭企業(yè)、都是封閉式經(jīng)營(yíng)管理、都帶有密切的家庭紐帶，且中國(guó)與意大利都具有上千年的文化傳統(tǒng)。鑒此，對(duì)于中國(guó)私營(yíng)企業(yè)而言，既要從自身實(shí)際出發(fā)推動(dòng)談判流程，也要注重提高自身的專業(yè)性，樹(shù)立專業(yè)、可信賴的國(guó)際買家形象；同時(shí)，還要深入把握對(duì)方心態(tài)。這些都有利于自身在談判中掌握主動(dòng)權(quán)。

談判締約的訣竅

在談判協(xié)議的磋商、締結(jié)過(guò)程中，中國(guó)和意大利的企業(yè)也都會(huì)有不同的表現(xiàn)和選擇。

在意向書和約束性/非約束性報(bào)價(jià)談判階段，意大利賣方熟悉本國(guó)的商業(yè)、法律制度，加上在國(guó)際并購(gòu)業(yè)務(wù)中賣方本身偏好盡早確定相關(guān)條款，所以意大利企業(yè)會(huì)傾向于簽訂關(guān)于交易結(jié)構(gòu)及交易價(jià)格的詳細(xì)條款；然而，中國(guó)收購(gòu)者則由于對(duì)海外交易的商業(yè)及法律制度不夠熟悉，傾向于簽訂非約束性、價(jià)格區(qū)間寬泛的概括性條款。和所有商業(yè)交易一樣，最終雙方會(huì)在互諒互讓的基礎(chǔ)上達(dá)成一個(gè)居中或稍微偏離中心的協(xié)議，而偏離程度取決于哪一方在談判中具備相對(duì)優(yōu)勢(shì)。

在多數(shù)情況下，為了確保一段排他性的交易時(shí)間，意大利企業(yè)的實(shí)踐做法是由出資方提交保證金；如遇一些特殊情況（例如concordato preventivo，即專門性破產(chǎn)保護(hù)程序），收購(gòu)者還必須在意大利銀行開(kāi)出見(jiàn)索即付保函。因此，盡管具體情況可能根據(jù)收購(gòu)標(biāo)的的變化而有所不同，但考慮到中國(guó)海外投資事項(xiàng)推進(jìn)進(jìn)程，以及意大利銀行辦理手續(xù)的時(shí)間（可能花費(fèi)數(shù)星期），仍有必要做充分的前期安排。

在盡職調(diào)查階段，中國(guó)和意大利在回應(yīng)速度方面十分相似——慢。因此，中國(guó)企業(yè)持續(xù)地要求顧問(wèn)經(jīng)常性地維護(hù)、審閱盡職調(diào)查進(jìn)度是非常重要的。此外，如果預(yù)算允許，中方可以在初期的交換和電子數(shù)據(jù)庫(kù)（virtual data room）發(fā)布之后，對(duì)后續(xù)要求做一個(gè)現(xiàn)場(chǎng)的盡職調(diào)查，從而確保有一個(gè)及時(shí)的、結(jié)論性的反饋。

中國(guó)企業(yè)在實(shí)踐過(guò)程中，往往要求盡職調(diào)查報(bào)告提供相當(dāng)全面的意見(jiàn)，包括指出救濟(jì)方案、法律缺陷的嚴(yán)重性等，而意大利當(dāng)?shù)芈蓭熎鸩莺桶l(fā)布的盡職調(diào)查報(bào)告，一般僅列明法律缺陷和法律問(wèn)題。因此，中國(guó)收購(gòu)方應(yīng)尋求意大利當(dāng)?shù)刂袊?guó)律師幫助解讀報(bào)告，甚至進(jìn)一步與當(dāng)?shù)芈蓭熖接懛蓡?wèn)題。這對(duì)于幫助企業(yè)做出明智的決定十分重要。

在收購(gòu)意大利企業(yè)的過(guò)程中，對(duì)締約過(guò)失責(zé)任的劃分與承擔(dān)，主要基于意大利民法典（ICC）第1337條的要求：“在合同的協(xié)商和訂立期間，雙方必須遵守誠(chéng)實(shí)信用原則?！边@一要求意味著除非有正當(dāng)理由，收購(gòu)者一旦違反或撤銷交易，就要負(fù)法律責(zé)任。盡管基于此產(chǎn)生的損害賠償要求只是恢復(fù)原狀（即讓被損害方恢復(fù)到與收購(gòu)方談判之前的狀態(tài)），但中國(guó)收購(gòu)者有必要在一開(kāi)始就明確這一潛在的法律風(fēng)險(xiǎn)，進(jìn)而在推進(jìn)收購(gòu)流程期間主動(dòng)約束自己的行為。

在選擇爭(zhēng)議解決方式時(shí)，中國(guó)企業(yè)也應(yīng)當(dāng)留意。意大利的法院系統(tǒng)可謂“聲名狼藉”，從中方的立場(chǎng)來(lái)看尤其如此：其解決爭(zhēng)議要耗費(fèi)漫長(zhǎng)的時(shí)間——常常是五年甚至更久。鑒于此，建議雙方把仲裁作為更有效率的解決途徑。

交割前后的考量

收購(gòu)協(xié)議簽訂后，順利交割成為企業(yè)完成此次商業(yè)決策的重要一環(huán)。基于并購(gòu)交易跨越國(guó)別的特性，交割之前，中、意雙方都應(yīng)符合所有先決條件（CP）。根據(jù)中國(guó)法律目前對(duì)海外投資框架的要求，任何交易都有必要確保將“已經(jīng)獲得海外投資所需的全部中華人民共和國(guó)許可和批準(zhǔn)”作為此類交割的前提；另外，收購(gòu)交割應(yīng)當(dāng)在董事會(huì)和/或股東會(huì)的必要決議中獲得通過(guò)。達(dá)到這一標(biāo)準(zhǔn)可能非常麻煩，但中國(guó)企業(yè)仍要與賣方協(xié)商并說(shuō)服其接受：此決議僅為形式上的而非實(shí)質(zhì)性的，且對(duì)上市的中國(guó)收購(gòu)者而言，這是一項(xiàng)必要的條件。

在履行交割手續(xù)時(shí)，中國(guó)收購(gòu)者首先需在意大利公證處對(duì)轉(zhuǎn)讓契據(jù)進(jìn)行公證，然后提交公司登記部門備案。轉(zhuǎn)讓契據(jù)是對(duì)股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議或框架協(xié)議中條款的簡(jiǎn)要概括，契據(jù)應(yīng)以附件形式附在股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議或框架協(xié)議上，并需要確認(rèn)不含與轉(zhuǎn)讓協(xié)議相沖突的條款。

在部分收購(gòu)案例中，中國(guó)收購(gòu)者僅對(duì)目標(biāo)企業(yè)的特定部分或業(yè)務(wù)部門有興趣。在出現(xiàn)這種情況時(shí)，中國(guó)企業(yè)常采取的解決辦法是成立新公司，之后將收購(gòu)者希望購(gòu)買的業(yè)務(wù)部門轉(zhuǎn)移到新公司，最終將新公司的股權(quán)出售給收購(gòu)者。然而與中國(guó)不同的是，根據(jù)意大利的法律，公司業(yè)務(wù)的轉(zhuǎn)讓通常會(huì)連帶引發(fā)相關(guān)責(zé)任的轉(zhuǎn)移，即資產(chǎn)的轉(zhuǎn)讓并不能消除將業(yè)務(wù)部門轉(zhuǎn)移到新公司的遺留責(zé)任，包括稅務(wù)責(zé)任?；诖?，中國(guó)企業(yè)十分有必要對(duì)意大利收購(gòu)對(duì)象進(jìn)行財(cái)務(wù)和稅務(wù)的盡職調(diào)查，并獲得陳述和保證，即便在財(cái)產(chǎn)交易中也是如此。

在許多情況下，出于交割后轉(zhuǎn)變企業(yè)商業(yè)模式和改善原有低效率運(yùn)營(yíng)狀況的雙重考慮，購(gòu)買者常常需要對(duì)公司進(jìn)行裁員。這一程序的復(fù)雜性及其成本不應(yīng)被低估，在交易的早期階段就應(yīng)當(dāng)對(duì)這一事項(xiàng)做出安排和預(yù)算。特別需要指出的是，中、意企業(yè)在盡職調(diào)查的階段就應(yīng)該完成交換詳細(xì)員工列表（包括職位，職責(zé)和補(bǔ)償細(xì)節(jié)）的程序，并盡量在簽訂最終收購(gòu)協(xié)議之前做出裁員決定。建議中國(guó)投資者將員工裁撤事宜定為賣方責(zé)任，作為交割的先決條件加以完成。

施就明（Gregory M.Sy）、Currie Lee

系國(guó)浩北京辦公室外籍法律顧問(wèn)

Marco Carone系意大利Carone &

Partners 律師事務(wù)所管理合伙人