中小企業需要什么樣的法律？

【摘要】：法律風險具有客觀性和可控性，其在中小企業的健康發展中尤為重要。尤其在民營經濟高度發達又被譽為中小企業搖籃的浙江省，法律風險的防控更應被重視。以杭州下沙經濟技術開發區新加坡科技園的數個中小企業為對象的調研顯示，這些企業長期忽視法律服務法律風險的防控以及；忽略法律培訓和法律思維的訓練；此外在法律實踐中輕視程序的調節作用。由此中小企業需要高效、能助其有效防控風險的法律；更需要加強自身的風險防控意識和對法律的正確認識。

【關鍵詞】：中小企業；風險防控；法律實踐

引 言

正義并不意味著個人的德行，它也并不意味著人們之間的理想關系...它意味著一種制度...那樣一種關系的調整和行為的安排，它能使生活物資和滿足人類對享有某些東西和做某些事情的各種要求手段，能在最少阻礙和浪費的條件下盡可能多地給以滿足。

——摘自龐德《通過法律的社會控制》[1]

依據法社會學的代表人物之一的龐德的觀點，法律的目的在于使社會資源能在最大的社會范圍內得到高效率的分配。依其觀點，法律不應僅僅作為一種社會制度而存在，而更應成為服務社會的重要工具。在當今市場經濟的背景之下，對于重要的市場主體——企業來說，中小企業無疑是其中比重最大的群體。在很大程度上，法律對于市場的調控作用，更多地反映在中小企業運作之中。

在地域范圍上，作為全國經濟總量第四個超萬億的省份，浙江經濟發展以快速、穩健聞名。最具特色的是，浙江民營經濟高度發達，民營企業數量龐大，而其中的絕大部分又都屬于中小企業，浙江也因此被譽為中小企業的搖籃[2]。據浙江省中小企業局統計，截至 2007 年底，浙江省中小企業數量已經達到113萬多家，占全部工業企業的99.6%。中小企業已經成為影響浙江經濟發展和社會穩定的關鍵因素之一，但是中小企業的壽命卻非常短。

鑒于杭州市中小企業在浙江民營企業的地位，以及法律風險防控機制對企業發展的必要性，筆者以杭州市中小企業為對象，于2016年6月至7月去往中小企業密度較大的杭州下沙經濟技術開發區展開了實證調研。

一、理論與文獻

“風險”作為一個漢語詞語，其源頭可以追溯到“劫數”。《說文解字》中對該字的描述為：“人欲去，以力齊止”，即制止某人想做的事，由此劫數意為發生與人們愿望相反情形的可能性。而風險之意與之相似，也就是發生與人的預期相反的概率[3]。法律風險意為由法律主體的行為所引發的與行為主體所預期的相反情形的概率。對于法律風險產生的原因而言，主流的觀點是其根源于法律的相對滯后性：由于法律總是產生于需要法律調整的行為關系之后，所以法律對于風險的規控也是相對滯后的。換句話說，法律風險是客觀的，只能相對地對其在一定程度范圍內進行預防，而卻無法徹底消滅法律風險的存在。

云南民族大學的范柯認為，人們對于法律風險的認識處于兩種最基本的考慮[4]： 一是所為之事會否觸犯刑法；二是所為之事的違法成本。范的這兩點考量從側面反映出了法律主體在預測法律風險所表現出來的功利主義：基于市場的利益導向，企業作為以效益最大化為主要目標的市場主體，必然需要思考其行為的法律風險。

由于法律風險的客觀性[5]和可防控性[6]，除了企業自身需要加強風險意識之外，法律在風險防控中的作用也不容忽視。法社會學派代表人物龐德（Roscoe Pound）在《通過法律的社會控制》中[7]言：“我們認為正義并不意味著個人的德行，它也并不意味著人們之間的理想關系...我們認為它意味著那樣一種關系的調整和行為的安排，它能使生活物資和滿足人類對享有某些東西和做某些事情的各種要求的手段，能在最少阻礙和浪費的條件下盡可能多地給以滿足。”法律秩序的任務在于進行社會控制，滿足人們的要求和利益，利益是法律的出發點即起因。法律通過承認利益、確定利益的界限和保障利益來完成社會控制的任務。返觀企業的法律需求這一命題，法律在為企業風險防控、調整企業盈利策略方面都起到了不可替代的作用。

綜上，企業所需要是識別法律風險，且重視法律對于風險防控的作用。從企業角度出發，主觀上，需要中小企業自身對于法律意識的強化；從客觀上，對中小企業立法應更加專業化、科學化。

二、研究設計

（一）問題與假設

1、中小企業極需要風險防控，卻缺乏防控意識以及相關投入

一方面，由于中小企業大都缺乏強力的資金基礎，在實踐中極易忽視對于法律風險防控的意識。這可以歸結為：“沒錢做”；另一方面，不少企業剛剛起步，并且在法律實踐方面經驗較少，也較少遇到法律糾紛，因此這些企業的高管認為“沒必要做”。但誠然，風險無處不在，特別是對于資金基礎薄弱和相互間競爭壓力較大的中小企業而言，經營不善更多地源于風險防控的意識薄弱[8]。

2、中小企業的法律意識不強，在經營活動中應當提高法律意識

一個企業從其產生（在工商管理部門完成登記手續）到其經營（對外簽訂合同、向別的企業投資、股東之間的協議等），或最后到其消亡（完成注銷登記），就無處離得開法律，也無處不涉及法律風險。企業的產生、消亡這兩個環節不在本課題探討范圍之內。而在企業運營的過程中，法律扮演著極其重要的角色。對于中小企業而言，其主要遇到的法律問題是各類合同糾紛[9]。而在遇到糾紛之后，不少中小企業愿意走訴訟程序，但又囿于時間、資金等成本太大，以此被迫放棄公力救濟，而轉而雙方談判。在此過程中，企業愿意選擇訴訟的權利救濟方式是基于多方面的原因的結果。一方面，取決于法律關系主體對于司法程序的信任程度，也就是日前有學者重點研究的“主觀程序正義[10]”；另一方面，取決于主體對于糾紛解決機制的權衡和選擇，例如他們會在協商談判、仲裁、訴訟或他種ADR中進行參照比較，最后選擇出最適合自己的方案。但無論如何，在任何的方式中，即便不是直接訴諸于司法機關的過程，也不乏對于法律思維的依賴和運用。法律思維主要包含了實體和程序兩個維度：合法性思維和程序性思維。這兩個方面對于中小企業經營者來說，不可或缺。

（二）調研設計

鑒于杭州的企業眾多，且分布區域較為分散。之于杭州整個地域范圍而言，下沙高教園區無疑更適于高校學生的調研。因此本次調研我們主要走訪的是，杭州市下沙和達企業圈的與杭州市高科技企業孵化器有限公司訂有委托協議的中小型創新性企業。這些企業主要經營范圍是生物科技性技術生產的公司，如新型制劑、制藥的研究和開發、氟化聚醚硅氧烷涂層材料等。課題小組主要采取問卷調查的方式進行走訪式調研。

根據2011年6月18日由工業和信息化部、國家統計局、國家發展和改革委員會、財政部聯合印發的《關于印發中小企業劃型標準規定的通知》可知，中小型企業的判準主要是基于該企業的規模及其營業額的大小。因此在問卷的第一部分應當為調查對象與課題研究對象的關聯性進行設計，我們采取的方式是填空的方式進行調研，此處涉及企業的注冊資本以及員工的數量和企業的性質：以此對該企業的規模、類型有準確的把握。問卷的主干部分主要由“法律服務需求情況”、“法律風險情況”、“法律實踐情況”組成。這三部分緊緊圍繞兩個問題：企業是否需要法律風險防控；法律在企業的風險防控中扮演了怎樣的角色（亦即這些企業的法律實踐情況如何）。

鑒于以上情況，本次調研的課題實踐小組走訪了杭州市下沙經濟技術開發區的新加坡科技園區的53家企業（杭州紫泉生物醫藥科技有限公司等）；共發放100份調查問卷，有效回收81份問卷。有效問卷的回收率為81.0%。

三、調研結果及分析

（一）被調查對象的基本情況

本次調研主要是以與杭州市高新科技企業孵化器有限公司訂有委托協議的和達企業圈內的數個中小企業。這些中小企業的成立時間或早或遲：成立最早的是2000年5月在杭州市江干區九環路注冊的某智能機器有限公司，成立最遲的是2015年9月在杭州市經濟技術開發區幸福南路注冊的某網路技術有限公司。同時，被調查對象的注冊資金也從三萬元人民幣到三百萬元人民幣不等：這是基于被調查對象的企業規模、資金基礎的差距較為懸殊。經營范圍和行業種類方面，本次調研主要調查了九類企業：IT及電子信息、服務外包、高端設備、教育培訓、節能環保、生物醫藥、新材料、新能源、其他類。此外，被調查對象的性質由90%有限責任公司以及少量合伙企業組成。

（二）數據分析

1、法律服務需求情況——反映出被調查企業對于法律服務不夠重視

首先，從被調查對象的崗位設置來看，未設置法務專員或類似崗位的單位占總數的92.6%；而僅有六家中小企業設置了法務或者與之相似的職位。就設置了法務或相似崗位的這六家企業來說，其注冊資本都在三百萬元人民幣以上且正式員工都在50人以上：這不難說明法務職位設置與企業資金實力、規模成正相關。

其次，中小企業在法律顧問的聘用情況方面，表現出了對于法律風險的輕視。在被調查對象，有一半以上（59.26%）從未聘用過法律顧問。目前律師為企業提供法律顧問服務的種類主要有三類：日常類的法律事務（如為企業就業務上的法律問題，提供口頭或書面的咨詢；為企業的商標權、專利權、著作權、商業秘密和專有經營權的保護提供法律建議，并協助企業制定保密制度和保密協議意見等與企業日常經營活動相關的事務）以及非訴訟的法律事務（如為企業的企業設立、股權轉讓、增資減資、招標投標、合并分立、清算注銷、資產重組、改制上市等重大企業事務提供全面的法律服務；）和訴訟法律事務（如代理企業進行民事、刑事、經濟和行政案件的訴訟等）[11]。基于中小企業的普遍規模、資信狀況，法律顧問協助其處理的法律事務主要以日常法律事務為主。日常事務的處理攸關企業的運營后穩定，甚至在某些情況下還是決定企業命運之關鍵。然而從本次調查的結果看來，從未聘請過法律顧問的企業占了樣本的一半以上，這不難反映出其對于法律風險防范的不夠重視。

最后，在對于法律培訓的參與程度方面：企業的管理層參與較多次法律培訓的僅占總數的14.81%；企業組織過員工參加法律培訓或講座較多次的僅占被調查企業總數的3.7%。這恰如其分地說明了企業對于員工法律意識的培養的過于忽視，究其原因，無疑還是中小企業的營業收入的有限性迫使企業不得不將法律培訓作為開支的很小的一部分。

2、法律風險實踐——被調查企業遇到的法律糾紛以買賣合同糾紛為主

在本次的問卷調查中，小組首先對于中小企業是否遇到過法律糾紛進行了調查，有3.7%的被調查對象遇到過較多的法律糾紛，而較少或不太常遇到過法律糾紛的占96.30%。在遇到的糾紛類型中，主要以買賣合同糾紛為主（被選48次）；其次為其他類型的糾紛（如合伙協議的糾紛、股東之間的股權轉讓協議等），最后是一些特殊類型的合同糾紛（如借貸合同糾紛、租賃合同糾紛等）。

在眾多糾紛之中，中小企業最常遇到的是買賣合同糾紛，原因之一可能與中小企業的業務的單一性有關；目前我國對于買賣合同的立法只有三個規范性文件：《合同法》、《最高人民法院關于審理買賣合同糾紛案件適用若干法律問題的解釋》、《最高人民法院關于審理商品房買賣合同糾紛案件適用若干問題的解釋》。立法相對的欠缺性可能也是造成該種糾紛發生的頻率較高的另一個原因。

3、糾紛解決路徑的選擇——大多數的企業愿意通過訴訟程序解決

調查結果顯示，85.19%的被調查對象在遇到糾紛之后，愿意通過訴訟、仲裁或其他的在第三方權威機構主導下的糾紛解決機制解決該糾紛。此外，不愿意通過訴訟或者仲裁等方式解決糾紛的被調查者主要是基于訴訟程序所花費的過長時間；以及裁判文書的較低的執行力。

法律關系主體會否選擇某種程序解決其所遇到的糾紛取決于該種程序的公信力，易言之公眾對于該程序的公正性的感知程度決定了他們對于程序的選擇。司法公正不僅是對一個糾紛的是非對錯的正確評判，而且與社會公平正義密切

相連，甚至本身就是社會公平正義的重要內容，不得不顧社會公平正義孤立地看待司法公正；司法是否公正主要由人民群眾來評判[12]。此調查結果反映出，權威性第三方機構主導下的解決程序之于杭州中小企業而言具備了較高的公信力。但是對于傾向于傳統的雙方協商以解決問題的企業來說，其更加看重的還是程序本身的效率：由此觀之，中小企業需要的是公正性高、執行力強的法律程序。

四、結論及對策

首先，通過本調研可以看出，杭州市中小企業在法律風險的應對中存在著對于法律風險防控方面投入不夠、對于員工甚至是領導層的法律意識之重視程度不夠的問題。由此，杭州市中小企業的管理者應當加強風險管理意識；同時多參加相關的法律培訓，加大對員工法律培訓的經費投入。即便是在經營收入有限的情形之下，風險管控以及法律思維的養成也是至關重要的，基于當前市場的不穩定性以及法律思維的實用性、科學性，杭州中小企業唯有提高風險意識，才能在日趨激烈的市場競爭之中立于不敗之地。

其次，在法律糾紛的實踐方面，杭州市中小企業主要遇到的是買賣合同糾紛。基于本文前部分所述，買賣合同的法律實踐所產生的問題根源于立法的欠缺。因此，杭州市中小企業所需要的是加強買賣合同糾紛的立法或者法律解釋。

最后，在法律糾紛解決機制的選擇方面，絕大多數中小企業愿意訴諸第三方權威機構主導的糾紛解決方式，這無疑是對于我國司法公信力以及對于“訴訟難”問題治理成效的肯定；然而其對于訴訟程序的效率之提升的需求也是亟待考量的。

注釋：

[1]參見龐德.通過法律的社會控制.[M].（沈宗靈譯）.商務印書館.2010。

[2]尹偉琴.中小企業法律風險防范機制構建[J].浙江經濟.2008年（24）。

[3]B. Fischhoff， S. Watson， and C. Hope，”Defining Risk”， Policy Sciences， vol.17， No.1，1984，pp.123-139.”Technology， Environment， and social Risk，A Systems Perspective，”Industrial Crisis Quarterly， No.4， 1990， pp.223 to 231.

[4]范柯.法律風險定義探究.[J].法制博覽.2016（01）

[5]“毋庸置疑，法律風險是客觀存在的且可以通過一定的方法進行評估的，如企業被宣告破產的風險”。參見將云貴；柳思維.基于回歸方程的企業破產風險模型.[J].系統工程.2010（09）。

[6]“首先，由于法律風險由法律和行為主體的行為建構而成，法律多為現成的規范，由行為模式和法律后果構成...自然可預測面臨的法律風險...；法律行為人于行為之前對規范其行為的法律作深入研究，不僅可預測其行為引發的法律風險的可能性，且可通過糾正其行為的非法性而規避、防控法律風險損失”。請參見將云貴.法律風險理論與法學、風險學范式及其實證研究.[Z].中國政法大學出版社.2015：第29至30頁。

[7]龐德.通過法律的社會控制.[M].沈宗靈譯.商務印書館.2010。

[8]徐永其；黃杰國.最大程度地滿足非公企業的法律需求——“金山區非公經濟法制論壇”服務中小企業發展紀實.[J].現代工商.2009（06）。

[9]汪彩華；藍純杰.浙江省中小企業法務制度建設問題研究.[J].中國經貿導刊.2010（24）。

[10]蘇新建.程序正義對司法信任的影響—基于主觀程序正義的實證研究.[J].環球法律評論.2014（05）。

[11]曹景學；于躍軍. 中小企業法律服務理論與實踐.[J].才智.2014（32）。

[12]胡云騰. 公正司法重在契合人民群眾的公平正義觀念.[J].法制日報.2013。