我國如何應對新貿易保護主義——以美國的國家安全審查制度為例

【摘要】：新貿易保護主義并非直接針對貿易產品的進出口，而是通過國家立法間接限制外國產品的進入，從而保護本國產業。而國家安全審查制度正是以“國家安全”為由對本國經濟領域進行貿易保護，形成投資壁壘。本文主要分析了新貿易保護主義背景下美國的國家安全審查制度，同時為我國維護“走出去”企業在海外的合法投資權益以及健全外資相關管理規制，提出了幾條應對措施。

【關鍵詞】：新貿易保護主義；國家安全；審查制度；應對措施

一、新貿易保護主義與國家安全審查制度

自上世紀七十年代中期以來，全球經濟增長總體上出現了長期停滯，而這種經濟停滯造成了國內有效需求下降，生產能力和產品大量過剩的問題，進而驅使各國紛紛把目光轉向海外市場。在經濟全球化快速發展的今天，許多國家對海外市場的爭奪是以國內市場的保護為基礎的，其邏輯在于只有同時擁有更大的國內、國際市場，才能盡可能擴大自身貿易規模，實現本國經濟增長的目標。因此，各個國家，尤其是西方發達國家頻繁采取貿易保護措施來限制外國產品或企業進入本國市場，其中最為明顯的是新貿易保護手段。

新貿易保護主義是指20世紀70年代以后主要在國際貿易領域中形成的、在傳統關稅壁壘基礎上的、以非關稅壁壘為主的貿易保護主義。其主要措施有：進口配額制、進出口許可證、當地成分要求、外匯數量使用、生產和出口信貸補貼、出口退稅、保障措施、反傾銷措施、反補貼、健康和安全規則、環境和產地標準、限制性政府采購政策等。國家安全審查制度就是在這種新的保護主義下非正當利用安全規則而形成的一項阻礙外國投資進入的投資壁壘（謝文捷、于友偉，2005；李軒，2007）。

具體來看，針對外國投資的國家安全審查制度是指東道國在投資市場準入環節通過設置安全審查的程序、制度和行為，對可能威脅國家安全的外國投資并購活動或經營實體，禁止或限制其進入到有關國家安全、國計民生或公共利益的關鍵部門和產業，從而保護本國產業和國家安全（王鐵山、詹政、馮宗憲，2007）。而在后金融危機背景下，企業的海外并購則面臨一個更加復雜的投資環境。一方面，國際金融危機為企業走出國內進行海外并購提供了絕好的機遇。但另一方面，金融危機促使各國不得不采取貿易保護措施，以應對國內的經濟衰退與失業問題。與此同時，在世界范圍內主權財富基金的興起，其涉足的經濟領域更是引起東道國對國家安全的擔憂。可以說，企業的海外并購是在新貿易保護主義的陰影下進行， 而國家安全審查則是對企業海外并購影響最大的貿易保護措施（張舉勝，2012）。因此，了解和認識西方國家的安全審查制度，尋找有力對策，對于我國加強外資流入審核，保護我國企業海外投資的正當權益，具有重要的現實意義。

二、我國的應對措施

面對這種混合了一國國內法律法規和政治經濟主觀性的綜合制度，本文認為，我國企業和政府可采取以下幾點應對措施。

對于企業來說，一是要做好海外投資的準備工作。由于語言、文化和法律制度方面的差異，我國企業在海外投資屢受挫折，尤其是近年來美國政府頻繁動用國家安全審查制度干擾中國企業投資活動。因此，我國企業在赴美并購前，除了熟悉美國的投資環境，目標公司的經營等份內信息外，還要認識美國的法律和政治環境，知曉外資并購方面的相關法律法規，特別是國家安全審查制度可能導致的各方面不利因素，提前制定好救濟方案，這樣才能有效避免以安全審查為由的貿易保護所造成的損失。

二是要加強與目標公司的交流。由于美國公司法律制度中存在關于企業對中小股東權益保護的規定，對在公司非常規商業經營過程中的資產轉讓、法定合并、協議合并與股份交換等并購情形下，股東享有表決權，甚至可以通過阻止外資并購來保護自己的利益。因此，我國企業“走出去”進行并購時，應主動與目標公司董事會、股東、員工進行深入坦誠的溝通，從而獲得他們的支持，為順利通過美國國家安全審查打下堅實的基礎（白睿，2012）。

三是要加強與安全審查部門聯系。縱觀涉及“國家安全審查”的外資并購成功案例，無一不是跨國公司根據美國外資投資委員會（CFIUS）開出的條件，對自身行為做出了相應的調整，如公開信息，達成緩沖協議，提交承諾書，才得以使投資順利進行。同時，企業也要重視自身權益的保護，根據GATT的非歧視待遇原則和東道國國內的相關法律，利用“司法審查制度”，走司法訴訟，對不當的立法和政府行為走爭端解決的法律程序，維護自身的利益。三一關聯企業羅爾斯公司對奧巴馬政府的訴訟即是勇于據理力爭的表率。

四是要加強政治勸誘和輿論宣傳。中海油并購優尼科石油公司的經歷告訴我們，沒有政治資源和輿論的支持，中海油的失敗是必然的。作為某些利益財團的“代言人”議員，當中國企業并購行為會威脅其利益時，必然會以此次并購會威脅美國“國家安全”為由向執政黨施壓，導致商業行為泛“政治化”，思科在華為、中興并購案中利用其在軍方、國會中的人脈關系影響審查的進程即是如此。因此，政治勸誘和輿論宣傳的好壞事關中國企業安全審查順利通過與否（白睿，2012）。

五是要使投資方式多樣化。“國有企業” 特殊的身份往往是導致投資目標國國家安全審查風險發生的重要原因之一，因此我國企業“走出去”時有必要在投資主體、客體、并購形式等方面實行多樣化策略。首先，我國企業可以采取與投資東道國政府或企業共同并購投資，將海外并購風險部分轉移給東道國政府或企業。其次，我國海外并購投資應實施投資領域多元化、行業分散化與多樣化來分散投資風險。最后，“我國海外投資者可視情況選擇直接并購、收購股份制企業或合資控股等形式，或轉換并購形式來防范投資目標國的國家安全審查風險”（胡平、李為，2008）。

對于我國政府來說，新形勢下，單純依靠國際貨物貿易已不能滿足中國經濟增長的動力需求，同時，面對外來投資更為便利地進入我國市場，又如何保護自身海外投資免受目標國的不當限制，以及完善對外資進入的監管，我國政府應當在以下幾個方面做出努力。

一是要成立促進海外投資的專業機構。首先，面對中國企業因在并購前不熟悉相關國家的政策和法律，以及對其產業結構的現狀和發展趨勢不了解而受到外國政府的阻礙，我國政府有義務建立這種跨部門的投資促進機構，如發改委牽頭聯合商務部、工信部和國防部等部門組建，從而為“走出去”企業提供大量的信息和政策支持。其次，專門性的海外投資機構應為我國企業并購提供大量的專門性并購人才和熟悉外國相關法律的法律人才，在企業遭受不正當待遇時，有能力利用當地的司法程序提起訴訟，以維護正當權益。同時，該機構也可作為外資管制規制的執行機構，為創建公平合理的國際投資環境，增加博弈籌碼。最后，在專門性的海外投資機構的主導下，應建立我國企業海外正當投資保險制度，對我國企業海外投資提供有力保障。

二是要完善我國外商投資的立法。鑒于外國投資對本國經濟存在的重大影響及其對東道國國家安全所構成的潛在威脅，相較于各國不斷對外資的安全審查和監控的加強及外資立法的完善，我國在規范外資準入及經營活動方面的缺陷越來越明顯。于是就形成了一種不公平現象，我國企業在外國進行投資過程中，遭受包括安全審查在內的層層阻礙，而外國資本的進入我國國內市場卻容易得多。為此我國外資立法需要改變，仿照美國的舉措，建立合理的國家安全審查制度十分必要。首先，我們應仿效西方的立法形式，對“國家安全”的概念不能做清晰的界定，如仿效美國的考量因素列舉，加以兜底條款；或仿效德國的比例制度（并購資本的25%），對“外國人”的界定做模糊處理，最終以世界形勢和國家利益而作解釋。其次，設立專門的跨部門審查機構，明確分工各部門在該機構中的職責，牽頭機構負責個案審查、談判并監督達成的緩沖協議的實施。再次，加強對外資審查機構的監督。外資審查機構作為對外資進入國內的安全審查機構，要嚴格執行外資安全審查方面法律的規定，力求規范、合法合理，減少被訴的可能性，否則，不僅不能保護國家安全，還會引起貿易摩擦。另外，應完善事后處理機制。對任何違反我國安全審查機構決議的行為，或故意或者實質違反審查過程中達成的緩沖協議，就要對其發動重新審查或給予法律的處罰。

三是要努力建立雙邊投資保護協定（BIT）。盡管站在我國利益的立場上，美國在對進入其市場的投資的國家安全審查中存在雙重標準，違背了GATT在世界貿易中提倡的非歧視待遇原則。然而，從美國國家利益的角度看，除非已經在相關有效的文件上做出給予平等待遇的承諾，“否則其完全有權力自主地決定是否允許和根據什么條件允許外國投資進入本國”。在這樣的情況下，為避免“走出去”企業海外投資遭遇不必要的投資壁壘，我國有必要同美國等發達國家建立雙邊投資協定。相比通過建立國內安全審查制度這種事后協商、討價還價、對等報復的平臺，雙邊投資協定本身就能避免不必要的貿易摩擦，有效阻止事態向惡性方向的發展，更有利于我國資本向世界市場的流通。因此，外資立法的完善和雙邊投資協定的建立不僅有利于管控外資進入對我國國家安全所造成的影響，更能夠為我國“走出去”企業的海外投資營造一個公平的競爭環境，最終推動我國企業和資本走出國門。

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