論《大清律例》于香港地區的適用

【摘要】：《大清律例》作為我國傳統法典的集大成者，其成型于乾隆元年（1735年），定型于同治九年（1870年），終結于宣統二年（1910年）。但在當今的香港地區，《大清律例》的部分條款仍作為裁判參考之依據，在香港司法審判中發揮著余熱。這一司法現象正隨著歷史的車輪漸行漸遠，不久的將來便會沉寂于瓦礫之中。

【關鍵詞】：大清律例；傳統法律習慣；香港；適用

1997年香港回歸祖國之后，成為中華人民共和國的一個特別行政區。雖然大陸地區早于一個世紀之前廢黜了《大清律例》，但《大清律例》中的部分條款[1]以及符合其精神的傳統習慣仍作為裁判依據，并得以在香港地區維持至今。一則香港著名的歷史笑話說：“一塊英國皇家殖民地變成了中國帝制時代管理體制的最后避難所。”[2]使人憨笑之余，不禁陷入深思。

一、《大清律例》在香港

（一）《大清律例》概述

1941年英國殖民者口中的“中國法”即是當時內陸行之有效的《大清律例》。《大清律例》始于乾隆元年成型，清廷于入主中原不久順治三年，即頒布了律典，名為《大清律集解附例》。順治時的律典沿襲明代之傳統，將律、例（明為‘問刑條例’）成書兩冊刊行全國。康熙御極六十余載，只對律文進行過零星校補，但對例文大幅度刪減，名為《刑部問刑則例》。待雍正時，方開館大規模修律，將律附于書前，將例附于書后，律例乃成一書。自乾隆始，方將例文逐條附于與之相關的律文之后，律典始定名為《大清律例》。《大清律例》的律文于乾隆五年定型，而例文則逐漸形成了十年一大修，五年一小修的定制。[3]1941年，‘義律公告’[4]中所言之中國法，應為道光二十年修訂之《大清律例》。

《大清律例》中的律文，自乾隆五年以來至清末變法修律一直未有變動，僅有例文不斷被修正。例文附于相關的律文之后，或補充律文，或變通律文，律、例相得益彰，互為表里。例文實出于成案，“例”字顧名思義，為案例之“例”。往往有較為特別的案例經判決產生效力之后成為“成案”，成案經清代最高審判機關刑部認可之后，即可作為“通行”，咨行各省，通行全國，對全國類似案例具有法律約束力。一些通行往往會在下次例行修例之時，編纂成條例，納入法典之中，此即為條例之來源。因為條例是由具體成案抽象而來，因此較抽象之律文更為具體，眾多條例的堆砌使得《大清律例》較之以往之律典更為細密，包羅萬象，亦更易于援引，清代司法者更有有例不用例之思維慣性。

（二）《大清律例》在香港的境遇

港英統治層重律而輕例，因對《大清律例》的結構不太了解，英國人只關注到律文部分，而忽略了冗雜細密的例文。其歷史原因當追溯到十九世紀初小斯當東在翻譯《大清律例》之時，據練成圳子所言“小斯當東以原書所有的436條律文為正文，譯出了極少量的例文并將總類中的‘比引律條’和一些相關的諭旨、少量注釋一同共計32篇作為英譯本的附錄。”[5]該譯本于西元1810年（清嘉慶十五年）于英國正式出版，這是西方人第一次得以窺見較為完整的《大清律例》[6]，這在一定程度上加深了西方人對中國傳統律典的認識以及研究的興趣。但由于小斯當東的譯作過于重視律文，而忽視了例文，[7]因此使得當時受其影響頗深的英國人對中國傳統律典認知淪陷于狹隘之中——“重律而輕例”。重律輕例的后果是使港英統治者產生了一種錯覺——清代律典規定是嚴重與社會脫節的，不具有可操作性。

香港開埠以降，由義律兩公告所確立的港島二元法律體制便處于逐漸消解之中，中國傳統法律逐漸式微，英國法逐漸擴張。直至二十世紀七十年代港英出臺的一系列法例，進一步將中國傳統法律逼入了歷史的廢墟，之后雖偶有適用，但遭廢棄已呈板上釘釘之勢。最先受到港英政府排斥的是中國傳統的刑事法律。港英統治香港的初期，1844年頒布的《太平紳士條例》規定可以直接依據《大清律例》來懲治華人罪犯，但以上法例很快被香港1845年8月的第6號法例撤銷。自此，中國傳統刑事法律被剔除出去。[8]與此同時，民事法律規范也難逃不斷被排斥的厄運。曾在很長一段時間內，港英司法當局在很長一段時期內很少介入華人的民事糾紛，以至香港法院系統涉及華人民事糾紛的案件數量一直較少。[9]從二十世紀初期，港英政府也通過立法將他們所認為的華人傳統法律及習慣以立法的形式固定下來。[10]但從二十世紀七十年代開始，香港政府推行大幅度的法律改革，陸續出臺了眾多新法例，以立法的形式宣示了香港二元化法律體系的解體。

二、《大清律例》得以保留的歷史基礎

（一）義律公告——約法三章式的承諾

奠定《大清律例》在英占香港島繼續行之有效的最初法律文件，緣于道光二十一年（即1941年）英國艦隊強行占領香港島后不到一周，即道光二十一年正月初十（1941年2月1日），由大英公使駐中華領事義律及軍事統帥水師總兵官伯麥聯名向當地居民發布的告示：

“照得本公使大臣奉命為英國善后事宜……凡有禮儀所關鄉約律例，率準仍舊，亦無絲毫更改之誼。且為奉國主另降諭旨之先，擬應照《大清律例》規矩主治居民，除不得拷訊研鞠外，其余稍無所改。凡有長老治理鄉里者，仍聽如舊……特示。”[11]

如上便是香港史上有名的“義律公告”，雖實出于安民的目的，以承認《大清律例》的有效性來保障香港島居民的財產所有權及傳統風俗，但實際上卻建立起華洋分治的法治框架，即英國人受英國法管束，華人受《大清律例》管束。盡管對該公告的效力在香港政界以及學術界存在一定的爭議，[12]但義律公告對香港歷史，尤其是香港法制史確實產生了極其深遠的影響，為《大清律例》于香港地區的適用提供了“憲法性”依據，使得二元法律體系由此在香港得以確立：香港華人繼續服從清朝法律，除此之外的英國人則受英國法的統治。

根據1844年的“最高法院條例”規定，除了兩種情形之外，在香港成立立法機構之日（即1843年4月5日）起，一切當日已經生效的英國法律全部適用于香港，但有兩項例外：“其一，如該英國法律對香港情況或居民不宜應用之時；其二，該英國法律經香港立法機構刪改時，則當別論。”[13]此后，香港最高法院曾多次重申了香港適用英國法律的例外。

（二）雙邊條約上的依據

《大清律例》在香港地區華人居民適用有著國際法上的依據。1843年中英 《五口通商章程》及《通商附粘善后條款》中規定：“英人華民交涉詞訟”，“其英人如何科罪，由英國議定章程法律，發給管事官照辦。華民如何科罪，應治以中國之法”，[14]此為英國在華具有領事裁判權的條約依據。根據當時國際通行的“對等”原則，既然英國在大清國的地域管轄上對英國籍人員具備領事裁判權，那么同理，大清國也應當在已屬英國的香港島上全體對華人具有領事裁判權。當時英國的外交部也一度認為既然英國已取得在中國的治外法權，那么就很難拒絕中國相同的要求，還建議中國可以派官員入駐香港向華人訪港者行使司法管轄權。

盡管最后由于英國殖民地部的反對及清朝統治者的退卻使這一主張未能實現，但《大清律例》對在港華人居民的效力得到了港英政府的肯定。雖然內陸政局跌宕起伏，但直到當前，《大清律例》仍能對香港司法審判有著影響，其影響雖已式微，但偶爾也會“奇跡”般地現身于香港法院的判決之中。

三、《大清律例》的適用

誠如以上所言，港英當局一直傾向于消除中國清朝法律和習俗的影響，盡管如此，《大清律例》的精神內核依舊在香港司法領域占有一席之地。截止到目前，《大清律例》對香港司法審判的影響主要停留在婚姻家庭領域。

（一）《大清律例》于婚姻家庭領域的適用

在港英統治香港的初期，并不致力于改良華人社會的婚姻家庭制度，而是采取放任的方式，通過“華洋分治”政策來實現香港社會的治理。中國的傳統婚姻（又稱舊式婚姻）與西方式婚姻（又稱新式婚姻）大相徑庭，前者的締結形式與后者相比凸顯了父母在婚姻締結過程的作用，而“妾”的存在、“兼祧”及合意式離婚等等均超出了英人已掌握的司法資源，非借助于《大清律例》則難以保護香港華人的權利，亦難以確保香港華人社會的穩定。

香港婚姻的締結方式有傳統的舊式婚姻及新式婚姻：所謂舊式婚姻是“中國式”的，婚姻需征得雙方父母的同意，并且具備傳統的婚禮儀式方可宣告成立；而新式婚姻則是“西方式”的，以雙方自愿結合為前提，以登記或者公開之儀式即可宣告成立。新式婚姻與舊式婚姻最大的區別是決定主體的不同，舊式婚姻以雙方家長為決定主體，而新式婚姻則由婚姻當事人自主決定。香港社會在1971年《婚姻制度改革條例》生效之前，只要滿足舊式婚姻的要件，則婚姻即為合法婚姻。但僅以舊式婚姻的定義為標準，難以涵蓋所有的傳統“合法”婚姻。

在1986年香港法院審理的Chan Chung Hing v.Wong Kim Wah[15]案中，原告Chan Chung Hing與被告Wong Kim Wah均宣稱是死者的合法妻子。經法庭查證，原告于死者14歲時于香港締結了舊式婚姻，死者成年時奔赴澳門謀生并與被告締結了婚姻，有朋友做媒人，婚禮儀式在新娘家舉行，唯一的缺陷是新郎的父母沒有介入到這場婚姻中來。若按《大清律例》來看本案中的死者觸犯“有妻更娶”條，其與被告的婚姻應歸于無效（應離異），但為了公平起見，保障被告的權利，Saied大法官卻采納了專家證人的意見，認為大清律允許因經商、做官而遠離家鄉的男子自行締結婚姻，以此作為判決死者與被告Wong Kim Wah婚姻合法的依據。

但分析《大清律例》律文后發現，Saied大法官有意或無意地曲解了律文原意。《戶律·婚姻·男女婚姻》“男女婚姻”條規定“若卑幼，或仕宦，或買賣在外，其祖父母、父母及伯叔父母、姑、兄、姊自卑幼出外后為定婚，而卑幼不知自娶者，仍舊為婚。”[16]顯然，卑幼自娶的前提是經商或做官在外，且不知家有婚約，本案針對死者已在家中娶妻而言，則應適用“妻妾失序”條：“若有妻更娶者，亦杖九十，離異。”[17]如此可見，Saied大法官援引大清律，卻有意或無意地曲解大清律，實是為了保障被告Wong Kim Wah作為妻的權利，以實現對其的救濟。

《大清律例》作為一類法律資源，經常適用于令英人所頭痛的“妾”的問題上。英人因采取嚴格的“一夫一妻制”，對“妾”這一類群體存在明顯的偏見，英人將“妾”翻譯為“concubine”，這一詞匯更接近于“mistress（情婦）”。通過將《大清律例》作為資源予以參考后，英人發現“妾”其與正妻之區別僅在于名分上，“妾”與正妻一樣，均為家庭中的一員。在1915年的一個案件中，Sausmarez大法官在判決中寫到：“正妻優先，但所有其他妻子是妻子而不僅僅是‘Concubine’。”[18]1971年《婚姻制度改革條例》生效之后，在港華人的納妾行為將不受法律保護，但在此生效之前所納之妾均得到法律上的承認。因此，香港地區法院時常參照《大清律例》來處理涉及“妾”的案件，這正是大陸法律學者頗為熟稔的，但此種司法現象終會因“妾”這一群體的消逝而成為歷史。

（二）作為司法資源的《大清律例》

《大清律例》作為一種司法資源，在香港司法中主要提供一種價值上的參考，這是由大清律例自身決定的。《大清律例》雖包含少量戶、婚、田、土類細故的規范，但因其規范的客體極為有限，且多為原則性的規定，因此直接作為裁斷依據缺乏可操作性。不得不提的是，《大清律例》的單一性規定對比中國復雜的地方民情，適用起來尤為捉襟見肘，如若一味不加區分予以適用，難免會礙于公平。有清一代的州縣司法審判中，知縣極少依據律例做出裁判，鄧建鵬在分析了黃巖訴訟檔案后指出“即使存在知縣裁判時查照律例的嘗試，也極少依據律例做出裁判，摘引某些律例只是知縣威脅當事人接受裁判的方式。”[19]取而代之，當地習慣則成為審斷者適用更多的裁斷依據。

筆者發現，香港法院在審理華人民事糾紛時幾乎不會直接援引《大清律例》的條款，除非依據相關制定法與判例會使得案件審理結果出現極度的不公，而《大清律例》中又有可適當彌補此種不公的資源可以提供借鑒時，方可能會予以參考，甚至不惜對其故意曲解，例如上文提到的Chan Chung Hing案[20]便是如此。與此相對比，香港法院更青睞的是當地習慣，往往當事人會高價聘請專家證人來佐證對己方有利的習慣具有法定約束力，筆者所在的中國政法大學原圖書館館長鄭秦先生[21]曾多次以專家證人的身份到香港法院出庭闡釋中國傳統法律與習慣。

《大清律例》在認定一項當地習慣是否具有法定約束力時，便會發揮其參考價值。根據西方法理，一項習慣可以被認定為習慣法的前

提是習慣本身不能與制定法相沖突，而于香港地區的華人而言，這一制定法更多是指《大清律例》。

1990年香港法院審判的一個案件中就清晰地指明了這一原則。原告是死者的正妻，而被告自稱為“平妻”，這是一場因繼承死者遺產而引發的糾紛。[22]“平妻”只是一種身份上的認同，不同于正妻，其實質為妾，于家庭中地位高于其他妾而與正妻無二，一般是由于其良好的家庭背景，系明媒正娶的原因方被家庭認可為“平妻”。被告主張自己“平妻”的身份主要是為了使法庭認定其為“妻”，而非“妾”，根據香港的相關判例，“妾”僅有獲得“適當贍養”的權利，只有“妻”方有繼承夫之遺產的權利。被告能否有權利繼承逝去丈夫的遺產的關鍵就在于“平妻”能否被法庭認定為法例中規定的“妻”。大法官Benjamin認定，盡管被告與作為原告的正妻于家庭地位中處于平等主體，但因不符合《大清律例》中“妻妾失序”的律文，而不能將作為被告認定為《婚姻制度改革條例》中規定的“妻”，而只能將其認定為“妾”，沒有繼承逝去丈夫的遺產的權利。[23]

四、結語

一百五十多年來，中國清朝的法律和習慣已逐漸滲透到香港的司法判例中或改造后寫進香港條例中。[24]并且作為一種司法資源不時得以被援引或參考的形式出現于香港法院的判決之中，更為確切地說，當法官認為依據相關制定法與判例會使得案件審理結果出現極度的不公，而《大清律例》中又有可適當彌補此種不公的資源可以提供借鑒時，方可能會予以參考。這種參考更多是將《大清律例》的文本作為一項歷史資源來看待的，在認定一項當地習慣是否具有法定約束力時，亦或可為衡平案件，為當事人提供“法”外救濟時變會發揮其參考價值。

隨著制定法的完善以及某些群體（例如‘妾’）的消逝，《大清律例》終會被拋棄在歷史的瓦礫之中。盡管如此，但其相關內容依舊影響著香港華人的法律觀念與普遍情感。發生于上世紀三十年代的個案可以說明這一點：

“本夫殺奸夫淫婦案”發生于上世紀三十年代的香港，作為被告的丈夫將妻子與奸夫捉奸在床之后，登時將二人砍死，香港法院以謀殺罪對被告判處死刑，該判決引起香港華人群體的公憤。[25]據《大清律例》殺死奸夫條規定“凡妻、妾與人通奸，而本夫于奸所親獲奸夫、奸婦，登時殺死者，勿論”[26]，殺死奸夫淫婦，如若是本夫于捕獲通奸之時登時將妻與奸夫殺死，將不作為犯罪處理。盡管在此案以英國

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法為裁斷依據，《大清律例》的《刑律》早已不再適用，但受傳統法律觀念的影響，在香港華人的普遍情感之中“登時殺死奸夫淫婦”罪不致死。香港法院判決與傳統中國法之間的沖突在此案中尤為凸顯，為了緩和輿情，由港督簽發赦免令赦免了被告人死刑。

正如梅特蘭所言，英國普通法賴以生存的訴訟形式，雖然已在司法改革中被摒棄，但依然在墳墓中統治著英國。[27]《大清律例》雖不及此，但在很長一段時間內，依舊會影響著港人的法律觀念與普遍情感。

注釋：

[1]涉及戶、婚、田、土等細故問題，主要集中在《大清律例·戶律》之中。

[2]Freedman：“A Chinese Phase in Social Anthropology”，《The Study of Chinese Society：Essays by Maurice Freedman》，P384。

[3]參見蘇亦工：《明清律典與條例》，北京：中國政法大學出版社，2000年1月版，第124—125頁。

[4]即為大英公使祝中華領事義律率領英軍登陸香港之后一周發布的“安民告示”，下文會有詳述。

[5]練成圳子，《清前期中英刑事法律沖突透視一一以斯當東及其英譯版<大清律例>為視角》，復旦大學，2011年。

[6]當時西方也有一些介紹中國法律的書籍：1778年，俄國漢學家列昂季耶夫選譯了《大清律例》部分內容在俄國出版；1781年，德國人亞歷克斯·雷蒂夫在柏林出版了《中國法律》一書，其中也選譯了《大清律例》中一些與刑法有關的內容。

[7]筆者猜測小斯當東忽略例文也有其客觀原因，1810年時，《大清律例》的律文已經穩定，但條例卻在不斷變化，因此在翻譯時重視律文，輕視例文也是合情合理，但對讀者而言卻造成某種誤解。

[8]從理論上來說，中國傳統的刑事法律自此被肅清，但吊詭的是港英當局對華人的體罰與刑訊卻層出不窮。

[9]英國理藩部（殖民地部）1853年檔案記載，自1948年—1853年之間，香港高等法院沒有處理華人民事訴訟案件的記錄。

[10]例如 1905年的第10號法例《已婚婦人被遺棄贍養條例》、1908年的第15號法例《孤寡恤養金條例》、1910年的第34號法例《新界條例》、1912年的第42號法例《保全華人婚姻條例》等等。

[11]《香港與中國——歷史文獻資料匯編》，香港：廣角鏡出版社有限公司，1981年12月版，第164—165頁。

[12]詳見蘇亦工著：《中法西用——中國傳統法律及習慣在香港》，北京：社會科學文獻出版社，2002年9月版，第63—第68頁。

[13]楊鐵梁：《香港的法律制度及其演變》，載于《國外法學》，1985年第5期。

[14]牛創平、牛冀青編著：《近代中外條約選析》，北京：中國法制出版社，1998年10月版，第146頁。

[15]【1986】H.K.L.R.715。

[16]《大清律例》，卷十，《戶律·婚姻·男女婚姻》。

[17]《大清律例》，卷十，《戶律·婚姻·妻妾失序》。

[18]【1915】10 H.K.L.R.69。

[19]鄧建鵬：《清代州縣的裁判方式研究——以‘黃巖訴訟檔案’為考察對象》，《江蘇社會科學》，2007年第3期。

[20]【1986】H.K.L.R.715。

[21]鄭秦先生曾任中國政法大學圖書館館長，著名法學家，是清代法制史的權威學者，于學界頗有建樹。

[22]【1990】H.K.L.R.67。

[23]【1990】H.K.L.R.67。

[24]參見孟紅：《英國刑法對香港地區的影響》，載于《外國法制史研究》，2008年第00期。

[25]陳文敏：《論香港應否恢復死刑》，載于《明報月刊》1989年第3期。

[26]《大清律例》，卷二十六，《刑律·人命》。

[27]參見梅特蘭著，王云霞、 馬海峰、彭蕾譯：《普通法的訴訟形式》，北京：商務印書館，2009年5月版，開篇。