版權人拒絕許可的反壟斷規制——以ETS[1]訴新東方案為視角

（一）版權人拒絕許可的理論基礎[2]

版權濫用的有關概念來源于民法中“禁止權利濫用”原則。近代意義上最早通過判例承認禁止權利濫用的國家是法國，隨后世界上許多國家相繼在民法中確立了禁止權利濫用原則[3]，知識產權領域最早適用這一規則的判例來自于美國的一起專利權糾紛。國際版權濫用有兩種比較常見的形式，其一是版權人拒絕許可進而造成市場壟斷，另一種形式是通過版權許可合同擴大版權范圍。

禁止知識產權濫用這一原則產生至今就飽受爭議，主要原因在于知識產權的本質屬性是私權，而該原則意味著對權利人行使權利的方式加以限制，不利于對知識產權的保護。但是根據黑格爾的觀點“凡是合乎理性的東西都是現實的；凡是現實的東西都是合乎理性的”[4]，這一原則在全球有其存在的合理性。筆者認為禁止知識產權濫用原則的理論基礎是權利行使邊界理論，包括權利的內部限制和外部限制。權利的內部限制是指權利人行使權利不得妨礙其他人行使權利，外部限制是權利人行使權利不得違反法律的有關規定。知識產權邊界并不十分明確，因此會出現所謂的“灰色地帶”。即權利不斷膨脹突破了內部限制的邊界，影響了他人權利的行使，但同時這類行為并不為現行法律所禁止。在這種情況下，為了保護公共利益不受侵害，判例法國家會通過判例來約束這種行為，而成文法國家則通過修改制定法的方式達到這一目的。

“禁止權利濫用”原則在民法領域收效甚佳，而換到了知識產權法領域卻經歷了極大的考驗。筆者認為原因主要有以下幾點，首先從知識產權的屬性來看，知識產權不同于普通的私權，因其在行使過程中往往涉及公共利益，因此公權力和公法的干預程度更大，而知識產權帶有自由性的特點加劇了沖突；其次從知識產權的產生過程來看，知識產權中最早誕生的著作權最初保護的對象是出版者的權利，而后擴展到作者即著作權人，而禁止知識產權濫用原則與設立知識產權制度的初衷背道而馳，一部保護自身權益的法律，卻演變為一部限制自身權利的法律，權利人自然會心生不滿，當然，這也是知識產權制度發展的必然結果；最后從知識產權制度設計和實施的角度來看，知識產權人基于知識產權背后巨大的經濟利益，更傾向于擴張知識產權的邊界以增加收益，而知識產權需求人則更希望降低知識產權許可價格，縮小知識產權邊界，雙方占據這不同的社會地位和社會資源，尤其是立法資源和司法資源，這使得立法者在平衡雙方利益時往往陷入兩難。

（二）國際版權濫用的反壟斷反壟斷研究意義

針對國際版權壟斷有四種主要的學術觀點，基本形成對立的兩大陣營即肯定派和否定派。否定派有兩種主流觀點，一種是全面否定派，一種是部分否定派。全面否定派認為，知識產權具備天然的合法的壟斷屬性，國際知識產權壟斷是知識產權行使的一種途徑，因此用法律規制國際版權濫用是一個偽命題。[5] 國際版權壟斷客觀存在而且一直沒有得到我國的專家學者足夠的重視。筆者主張加強對國際版權壟斷的研究，盡早完善《反不正當競爭法》和《反壟斷法》理由如下：首先國際版權壟斷客觀存在，中國新東方因為沒有得到ETS授權擅自復制、發行托福試卷被判侵權，ETS公司通過對托福試卷的壟斷進而達到控制全球赴美留學的教育培訓市場，實質上構成了對版權的壟斷，但我國法律卻在面對這一現狀時顯得蒼白無力。早在1997年ETS公司就對新東方的侵權行為進行過舉報，而其在沒有正當理由的情況下拒不將托福試卷的版權授權給國內任何一家教育培訓機構，并且于2001年才提起訴訟，其目的昭然若揭，就是通過拒絕許可，惡意迫使新東方侵權進而提起知識產權之訴，而中國明知其險惡用心卻無所作為，只是一味怨懟ETS奸猾，卻不思量如何給予其迎頭痛擊，這樣的話只有被動挨打。其次，市場經濟發展到今天，中國國民的精神文化需求不斷提高，中國越來越成為全球文化市場的不可忽視的存在。版權貿易相比于專利權貿易最大區別在于，專利權貿易的難點在于出口，而版權貿易的難點在于進口。中國是一個文化產品需求大國，境外版權人正是把握住了中國當前缺乏管制版權濫用的相關法律，因此提高文化產品價格或拒不許可趁火打劫，如果國內不出臺相關立法，只能助長境外版權人的囂張氣焰，彼時版權人濫用版權拒絕許可的行為將更加猖獗。

（三）國際版權濫用的立法現狀

針對于版權人拒絕許可倒逼侵權的權利濫用行為，我國缺乏行之有效的應對措施，現行的《反壟斷法》第55條的規定： 經營者依照有關知識產權的法律、行政法規規定行使知識產權的行為，不適用本法； 但是，經營者濫用知識產權，排除、限制競爭的行為，適用本法。條文中“濫用知識產權，排除、限制競爭的行為”并未作出詳細的解釋，針對利用國際版權許可合同擴張版權應該由合同法進行規制，我國《合同法》第三百二十九條規定非法壟斷技術、妨礙技術進步或者侵害他人技術成果的技術合同無效。但是對于合同中版權濫用壟斷并無規定，可見這類涉及版權濫用的合同應屬于無名合同，合同權利義務由合同相對人結合《著作權法》第24條協商決定，而協商過程中版權人往往可以根據其優勢地位擴張其權利，造成版權濫用和壟斷。

國際版權濫用在TRIPS協議中有所涉及，TRIPS協議第8條第2款規定，可能需要采取與本協議的規定相一致的適當的措施，以防止知識產權所有者濫用知識產權或藉以對貿易進行不合理限制或實行對國際間的技術轉讓產生不利影響的做法。第13條規定各成員方應將對獨占權的限制和例外規定限于某些特殊情況，而不影響作品的正常利用，也不無理妨礙權利所有者的合法利益。第41條規定成員方應保證由本部分所具體規定的實施程序根據國內法是有效的，以便允許對任何對本協議所涉及的知識產權的侵犯行為采取有效行動，包括及時地阻止侵權的補救措施和對進一步侵權構成一種威懾的補救措施。在運用這些程序時，應避免對合法貿易構成障礙，并規定防止其濫用的保障措施。

二、版權人拒絕許可的行為規制

（一）知識產權法與反壟斷法的關系

知識產權法與反壟斷法休戚相關。發達國家與發展中國家對于適用兩部法律的基本立場也不盡相同。知識產權法與反壟斷法雖分屬于不同的法律部門但價值上具有一致性，在功能上具有互補性。從價值上來看，知識產權法與反壟斷法的設立目的都在于鼓勵競爭，知識產權法從鼓勵發明創造的角度促進技術發展，進而促進各個行業的發展，而反壟斷法的目的在于通過限制壟斷，進而創造一個相對公平的競爭環境，二者殊途同歸。而從功能上來看，知識產權法司法屬性明顯，即使對權利加以限制也僅限于權利內部的限制，即知識產權人行使權利不得妨礙他人行使權利，但反壟斷法更多的是從外部限制的角度通過保護公共利益來保護競爭，兩部法律彼此配合從不同的角度構建了知識產權濫用的反壟斷規制體系。

（二）版權人決絕許可反壟斷規制法律范式選擇

面對國際版權濫用日益嚴峻的局面，立法者大體面臨四種選擇方式：

第一種方式是將國際版權濫用的規制全部納入知識產權法之中，改造現有的知識產權法體系，但是用知識產權法進行規制，不符合知識產權法權利本位的屬性，而且濫用版權造成壟斷是對公共利益的損害，破壞市場秩序，這種行為理應受到反壟斷法的規制。

第二種方式是，對現有法律進行小規模修訂，將散見于《知識產權法》、《反壟斷法》、《合同法》之中的存在漏洞的條款進行細化，這種方式對現有法律小修小補的行為沒有意識到國際版權濫用的嚴重性，須知多部法律共同保護容易造成盲區即所謂的九龍治水，不利于對國際版權濫用受害者的保護。

第三種方式是在《反壟斷法》中專章專節規范國際版權濫用，改造現有《反壟斷法》。此種方式雖然認識到了應當適用反壟斷法規制此類行為，但法律體例的變化不利于維持法律的穩定性和權威性，如今針對國際版權濫用，我們改造了反壟斷法的結構，難道每次涉及反壟斷法尚未規制的本法域內容都要對法律結構進行修改嗎？答案顯然是否定的。

第四種方式是參考美國《知識產權反托拉斯指南》的模式在反壟斷法下設單行法或行政法規，形成反壟斷法法律體系。筆者支持第四種方式，更符合我國的國情，既保證了反壟斷法的權威性和穩定性，同時也保證了執法機關有法可依，有章可循。同時這種立法模式也符合國際通行規范，在許多國家頗有成效。

三、版權人拒絕許可的認定、預防與救濟

（一）版權人拒絕許可的認定

版權人無正當理由拒絕許可是知識產權濫用的一種表現形式。關于構成權利濫用的標準，各國先后一共確立過故意損害、缺乏正當利益、選擇有害的方式行使權利、損害大于所取得的利益、不顧權利存在的目的、違反侵權法的一般原則等6個標準，并且呈現由主觀化向客觀化發展（以解決主觀惡意難以 證明的問題）和嚴格化的趨勢（故意的和過失的、損害已經造成和可能造成）。[5]有的學者則認為，構成權利濫用要有四個要素：主體是正在行使權利的權利人；客體是社會的、國家的、集體的，或其他公民的合法的自由和權利；主觀方面是權利人存有故意的心理狀態；客觀方面是有危害他人權利和利益后果的行為。[6]

筆者認為針對版權人拒絕許可的行為構成壟斷的認定應采取四要件標準，即有版權濫用行為、有損害事實的存在、加害行為與損害事實之間有因果關系、行為人主觀上濫用版權的故意。權利濫用人對自身沒有濫用知識產權負有舉證責任。筆者采用的認定方法參照了侵權責任中的過錯責任，同時采用了過錯責任中的特殊形式過錯推定責任，即舉證責任倒置。

筆者認為采用這種認定方式有以下幾點優勢。首先，參照侵權責任的原因在于，國際版權濫用侵害了公共利益，破壞了良好的競爭秩序和市場秩序，適用侵權責任認定較為容易，且不用受到行為的違法性的限制，須知我國當前法律體系并不十分健全，比如國際版權濫用國內就暫時缺失行之有效的限制方式，采用行為違法性要件，一旦無法可依便會形成受害人無法得到救濟的局面。其次采用過錯推定責任原因在于，知識產權具有合法壟斷的天然屬性，但合法壟斷依然有一個極限值一旦突破也會受到法律的懲治，就版權而言版權人是強勢，而被許可人和潛在的未被許可人是弱勢，法律的天枰應該傾向于保護弱勢，即由更為強勢的權利人承擔舉證舉證責任。一旦權利人無法證明自己不將權利進行許可有合理的理由，或是無法證明沒有在版權許可合同中擴大權利就要承擔不利的后果。這也是為了使我國在知識產權的競爭中擴大優勢。ETS訴新東方案只是一個個例，發達國家通過濫用知識產權從我國搜刮到了太多的好處，如果我國不能盡早的確立國際版權濫用的認定方式，ETS訴新東方只是一個開始，會有更多的“新東方”遭受不公的待遇。

同時認定版權人拒絕許可的行為是否構成壟斷還要結合法學和經濟學的雙重標準進行判斷，結合建議稿的總體規定再來看ETS訴新東方案，一切變得迎刃而解。建議稿規定，在考慮是否構成壟斷時需要考慮以下因素：考慮相關市場的競爭狀況；考慮經營者與相關競爭者、交易相對人的市場地位；交易相對人對相關知識產權的依賴程度；產業特點與產業發展狀況。就個案而言，本案除了ETS和新東方之外和涉及中國廣大考生。ETS看似控制了托福考試的設置市場，但實質上由于其拒絕許可，致使托福考試試卷的圖書市場，托福考試的正規培訓市場都會受到壟斷和限制可謂“一石三鳥”，對考生而言往年試卷是最官方最權威的資料對考生而言十分重要，而ETS拒絕許可顯然侵害了廣大中國考生的權利，構成了壟斷。

（二）版權人拒絕許可的預防

國際版權濫用之風日漸猖獗的今天需要制定一些措施來預防這樣一種破壞市場秩序的惡行，首先必須確定的統一的反壟斷執法機關。我國現行的反壟斷組織機關是國務院反壟斷委員會，主要負責指導、組織和協調反壟斷工作。按照現行的部門分工，經營者集中，知識產權濫用，隨意定價等三種行為分別由商務部、國家工商行政管理總局、國家發改委三個部門主管，而其中各個部委工作協調一旦出現漏洞，便會讓不法者有機可乘。同時國際版權壟斷會涉及到涉外談判，四個機關協調談判人員亦有可能出現摩擦。筆者建議將原有的反壟斷委員會職能進行調整，形成專門的、統一的反壟斷執法機關。

其次，要加強和完善相關的立法，最新公示的草案對知識產權的濫用有了明確的界定。立法者吸取了ETS訴新東方案的教訓，在立法中也有所體現，建議稿規定中對拒絕許可的行為做了如下規定，具有市場支配地位的經營者無正當理由拒絕許可，可能排除、限制相關市場的競爭，損害消費者利益或者公共利益。其中（2）規定相關知識產權是否為進入相關市場所必需，以及是否存在可合理獲得的替代知識產權。ETS訴新東方案正印證了這一條規定，ETS編寫的托福試卷具有唯一性，且所有的英語非母語國家的考生來美國接受高等教育都要通過該考試，因此托福試卷是市場必需品，且不存在替代品，ETS沒有正當理由拒絕將托福試題版權授權給中國的任何一家公司，罔顧中國廣大考生的權益，實則是在通過此種方式倒逼中國教育機構侵權，新東方只不過是眾多侵權人中經濟實力最為雄厚的一家，ETS的行為是典型的國際版權濫用行為，構成了版權人無正當理由拒絕許可，應當受到反壟斷法的懲治。

（三）版權人拒絕許可的救濟

知識產權權利人拒絕許可的反壟斷規制，法律救濟問題是一個重要的問題。從全球范圍來看，濫用市場支配地位的法律責任主要有①約束性制裁，包括和解協議、禁止令②救濟性的制裁，包括大企業的拆分、違法所得的沒收以及損失賠償等③懲戒性制裁，包括罰款、刑事罰金以及判處徒刑等。

筆者認為，針對版權人拒絕許可的行為首先應當適用約束性制裁，存在版權人拒絕許可的行為，至少可以說明，被拒絕的一方有與權利人合作的意愿，因此首先應當考慮促成雙方的和解。其次考慮法定許可。慎用懲罰性賠償，否則會造成公權力對知識產權的不當干預，侵害知識產權人，矯枉過正。版權領域相較于商標權和專利權除了法定許可還包括合理使用。如果權利人的行為方式落入合理使用的圈子，則可以適用該條款，如果不屬于合理使用，則需要考慮法定許可。根據國際國際通行做法，適用法定許可和促成雙方和解是解決版權人拒絕許可的最佳模式。ETS訴新東方案中雖然是已判決結案，但最終新東方還是拿到了ETS的許可。知識產權不同于其他權利，訴訟的勝敗與市場壟斷的存續并不一定有必然的聯系，ETS公司經過此番訴訟，雖然勝訴卻輸了市場，輸了人心，在業內的口碑受到重創，這也算是其濫用知識產權的代價了。（指導教師：韋貴紅）

注釋：

[1]美國教育考試中心簡稱。旗下執管諸如托福、托業、美國研究生入學考試（GRE）、Praxis教師資格考試的國際性的考試。

[2]本文所指“版權人拒絕許可”專指版權人無正當理由拒絕許可，造成知識產權濫用的行為。

[3]林誠二《民法理論與問題研究》，中國政法大學出版社2000年版，第89～90頁。

[4]李順德 《知識產權保護與防止濫用》載于《知識產權》2012年第九期

[5]徐國棟： 《民法基本原則解釋———成文法局限性之克服》，中國政法大學出版社 1992年版，第 94～ 97 頁。

[6]楊春福： 《權利法哲學研究導論》，南京大學出版社2000 年版，第 184～ 185 頁。