論公司實際控制人的認定——基于上市證券公司的實證研究

【摘要】：公司實際控制人的認定是實務中常見的法律問題，但是我國現行法律關于公司實際控制人認定的規定比較模糊，存在不合理之處。實際控制人可以具有股東身份、可以為中間層次的控制人、可以為復數。

【關鍵詞】：證券公司；實際控制人；認定

我國《公司法》在2005年修訂的時候引入了“實際控制人”的概念，并將實際控制人界定為“雖不是公司的股東，但通過投資關系、協議或者其他安排，能夠實際支配公司行為的人。”

在證券法上，實際控制人的認定關系到上市公司的日常運作與投資者權利的保護。但在實務中，實際控制人的認定是個復雜的問題。試舉例如下：

例：東北證券的第一大股東吉林亞泰（集團）股份有限公司持股30.71%，第二大股東吉林信托有限責任公司持股13.05%，且二者之間無關聯關系；其余股東均為持股不到1.50%的小股東。該公司第一大股東亞泰集團也是上市公司，控股股東、實際控制人為長春市國有資產監督管理委員會。東北證券在2014年年報中未認定控股股東，并認為公司無實際控制人。

證券公司作為資本市場財務與法律服務的提供者，本身應該熟悉資本市場的相關法律規則。但吉林亞泰、廣西投資、中信有限持有上市證券公司股權的比例達到30.71%、24.83%、17.14%，卻宣稱自己沒有上市公司的控制權。可見上市公司實際控制權的認定是一個較為復雜的問題。

一、實際控制人認定的作用與標準

（一）實際控制人認定的作用

1.防止實際控制人損害公司利益，保護中小股東利益

《公司法》中對實際控制人的規定，都是義務性的。比如對實際控制人提供擔保需要經過股東大會同意且實際控制人控制的股份不得參與表決、實際控制人不得利用關聯關系損害公司利益等。因為與控股股東相比，實際控制人處于更隱蔽的地位，更有可能利用其躲在幕后的黑手操縱公司。

2.揭示公司的控制人，保護公司的投資者

按照傳統的合同理論，合同需要有二個主體和意思表示的一致。但是在實際控制人躲在幕后的情況下，公司的投資者或者債權人實際上是不知道交易的另一方主體到底是誰。公司成為了實際控制人的面具和保護殼。為了保護市場經濟的交易對手方，有必要披露公司的實際控制人。

（二）實際控制人認定的現行標準

目前法規中對實際控制人規定最為詳盡，也最具有可操作性的是《上市公司收購管理辦法》第84條的規定：“有下列情形之一的，為擁有上市公司控制權：（一）投資者為上市公司持股50%以上的控股股東；（二）投資者可以實際支配上市公司股份表決權超過30%；（三）投資者通過實際支配上市公司股份表決權能夠決定公司董事會半數以上成員選任；（四）投資者依其可實際支配的上市公司股份表決權足以對公司股東大會的決議產生重大影響”。

二、實際控制人現行標準的評析

（一）未考慮共同實際控制人的情況

在立法時，立法者可能設想公司的實際控制人只有一人。[1]但是實際上支配公司表決權超過30%、能夠決定公司董事會半數以上成員選任、足以對公司股東大會的決議產生重大影響的投資者是一個獨立的民事主體還是可以為若干民事主體結成的集團并不明確。

（二）擁有30%股權可能無法控制公司

擁有30%股權能否達到少數所有權控制的程度，是否符合我國股權分散程度的實際情況，目前并沒有實證研究的支持。但是，股權超過30%也有可能無法對公司實施控制。比如公司的三大股東持股比例都超過30%，或者第一大股東持股比例超過30%但第二大股東、第三大股東的持股比例相加超過第一大股東，第一大股東就無法通過30%的股權對公司進行控制。

三、實際控制人認定標準重構的啟示

實際控制人的概念類似于英國公司法上的“影子董事”，是一個帶有衡平屬性的概念。我們既應當提出認定實際控制人更好的法律規則，也應當為這一概念的認定留有余地，可以適應實踐中的復雜情況。殊情況，以實質重于形式的原則做出最終認定。

（一）以實際支配的股權為基礎

公司的所有權最終屬于股東，股權是對公司的最終控制方式。除了協議控制等例外情況外，在絕大多數情況下，實際控制人的認定要以股東大會的表決權為基礎。如果可實際支配的股權占50%以上，一般可以認定為公司的實際控制人。

（二）考慮第一大股東的優勢地位與公司股權結構

如果第一大股東能夠實際支配的股權比例不到50%的，需要考慮其他股東的持股比例及股權分散程度。按照實際支配股權比例多少排列，如果除第一大股東之外的后五位股東支配的表決權相加少于第一大股東，那么第一大股東處于優勢地位，可以認定為實際控制人。因為第一大股東如果要貫徹自己的意志控制公司，幾乎不可能受到阻礙。

（三）考慮董事會、經理等中間層次的控制意志貫徹過程

由于公司的各項活動是在董事會的指揮下進行的，為了實際的需要，我們就可以認為公司的控制權掌握在那些擁有挑選董事會成員（或大部分董事）實權的個人或集團手中。

（四）考慮公司性質等特殊情況

在經過以上規則的認定之后，還需要考慮一些導致公司控制權變化的特殊情況。比如公司第一大股東是財務投資者，只是為了獲取公司股票增值的收益，不參與公司的日常經營，就不能認定為實際控制人。有些公司的股東大會、董事會所有決議都需要三分之二以上通過，單純地持股過半數不能實現對公司的控制。

參考文獻：

[4]林堃.《上市公司實際控制人認定標準法律問題研究》.中國政法大學2007年碩士學位論文.

[5]林堃：《上市公司實際控制人認定標準法律問題研究》.中國政法大學2007年碩士學位論文.

[6] 徐子桐：《投行筆記》.機械工業出版社2014年版.

[7]投行小兵.《投行實鑒》.清華大學出版社2014年版.