淺議競業限制義務

摘要：市場經濟欣欣向榮，人才成為企業的核心競爭力指標之一，優秀有才干的勞動者在企業之間的人事流動屢見不鮮，為了避免這種流動造成商業秘密的泄露，許多用人單位采用與勞動者簽訂競業限制協議或競業限制條款。競業限制制度在英美法系中發展較早，理論研究比較成熟，但在我國的法律中仍然存在空白，目前空白之處在地方上的法規文件已經先行補充，但市場有序競爭和勞動者的自由擇業權之間博弈一直是競業限制義務的立法重中之重。

關鍵字：競業限制協議；合理限制；自由擇業權

一、競業限制的定義與理論基礎

競業限制，從字面意思上理解，即為限制從事有損原用人單位利益的競業行為，在大陸法系國家和地區的法律上通常另稱為競業禁止、競業避讓。在我國公司法還沒有修訂時，禁止性的表述被用于在董事和高級管理人員的經營競業，伴隨著公司法的修訂，原法禁止性表述被相應地修改為限制性的表述，而我國對公司的高級管理人員的規定的“競業限制”義務，以及本文所討論的競業限制的定義為，用人單位在對勞動者采取的在離職或在職期間，通過法定或者約定的方式，限制勞動者在固定期限、地域、行業從事競業行為。

誠實信用原則一直是私法的堅如磐石基本條款、原則淵源，公司法上的競業限制義務來源于誠實信用原則，在用人單位和勞動者訂立的勞動契約之中具有身份法上的因素，雙方系職業服從關系，用人單位具有保護勞動者義務和勞動者負對用人單位忠實義務。競爭激烈的今天，“惡意挖角”與“商業間諜”的現象層出不窮，市場上亂序競爭現象應當被治理，出現該現象的本質就是誠實信用原則和忠實義務的缺失。

二、競業限制義務的法律結構

（1）競業限制的義務主體.目前競業限制義務主體的范圍在理論界主要有以下幾種觀點，第一種是知曉本單位商業秘密才是用人單位與勞動者簽訂競業限制協議的關鍵判斷因素，商業秘密性質是一次用盡，知曉商業秘密的勞動者實施競業侵權行為，其成本是十分低的，所以知曉商業秘密才是關注的重點。第二種觀點認為，用人單位是否與勞動者簽訂競業限制協議，以勞動者在用人單位的地位為判斷因素，即該地位是否有可能接觸到核心的商業機密和營業信息，因為在實際公司運營中，并不存在每個勞動者都知曉商業秘密的可能，一定是在公司組織內部有一定級別等級的員工更有可能知曉。第三種觀點認為，勞動者的收入才是用人單位能否與勞動者簽訂競業限制協議的關鍵要素。

競業限制的義務主體是基于忠實義務的勞動者，非經其所服務的用人單位允許不得從事經營競爭義務的人。我國《公司法》第149條規定為董事和高級管理人員； 我國《勞動合同法》規定用人單位的高級管理人員和負有保密義務勞動者，兩法競業限制義務主體的圈徑即考慮了勞動者在用人單位的職務地位同時也考慮了勞動者可能接觸商業秘密的可能性。競業限制的義務主體是否適宜擴展，首先，勞動力在市場是流動的，假設一般勞動者對用人單位都要承擔競業限制義務，這會造成市場勞動力的不流暢，引發無謂的法律爭訟加大雙方的成本；再者競業限制的圈徑過寬，對用人單位的資本是一種損耗，即用人單位需要支付大量的經濟補償金。

（2）違反競業限制的義務的表現形式.公司法149條第1款第四項和第五項規定都是公司法中有關競業限制義務內容的規定?！白晕医灰住笔枪镜亩?、高級管理人員以自己的利益為出發點和知曉公司核心經營信息等優勢，與任職公司訂立合同，轉讓公司的財產或者將自己的財產轉讓給公司。公司法第149條第（五）項規定第一款規定的是公司董事、高級管理人員不得利用自己的職務地位，去剝奪本來屬于公司的商業機會利益。第二款是董事、高級管理人員的經營同類業務限制義務；如何理解“自營或者為他人經營”，自營是指公司的董事、高級管理人員建立一個新的公司或商事主體，利用在任職公司的技術與資源優勢，開展與原公司相同的業務經營，剝奪原本屬于任職公司的商事機會。為他人經營是指，董事、高級管理人員為第三人的利益或在第三方工作，利用在任職公司的資源、經營決策權，進行與任職公司相同的經營競業行為。

（3）競業限制違反的法律后果.我國《公司法》對違反法定競業限制規定或競業限制協議而為的競業行為，在第148條第二款規定了歸入權，歸入權性質為形成權，公司行使歸入權無需違反競業義務人所獲經濟利益歸于公司。公司的董事、高級管理人員分別擁有公司事務的決策權、執行權，他們并非公司的所有者，而只是為公司及股東的利益行使職權，兩者的利益不一定相容，公司處于弱勢地位，而董事、高級管理人員具有以自己的行為做出具有法律行為，一般第三人只要主觀是持“善意”，公司通常要承受該行為帶來的法律后果。

三、公司高管的競業限制義務的內容范圍

競業限制的范圍是指勞動者因在法律規定或競業限制協議約定職業種類、行業領域內、一定時間、地域范圍內不得從事不利原用人單位利益的競爭性行為。競業限制的地域即用人單位和勞動者簽訂競業限制協議和條款，約定勞動者在離職后再就業的可能對原用人單位產生競業的地域。臺灣地區規定，限制員工就業的區域范圍須合理且明確，通常以用人單位的營業領域、范圍為限，市場競爭講究自由，因此尚未開拓的市場或未來可能拓展區域不應納入范圍。但是類似臺灣地區的類似立法是以現實營業范圍為基準，不包括未來的和未開拓的區域，未將企業的經營輻射力和預期利益考慮充分，在如今經濟全球化的時代，假設該公司是國際性的，客戶遍及全球，那么公司應當不濫用地域限制的權力進行過多干涉，否則應屬于無效行為。

競業限制的期限是用人單位和勞動者簽訂競業限制協議和條款，就勞動者在多久時間內履行不競業行為做出規定。各國對該問題的價值取向不同，立法也有所不同，例如德國和日本法律規定2年為最大期限；瑞士民法規定不得超過2年但是做出但書規定；意大利的法律規定，對離職后競業限制的時間限制按職員在用人單元的職務高低，進行了有層次的分類，高級職員離職后不得超過5年，其他普通一般職員離職后不得超過3年。英美法系國家對于競業禁止期限時間與大陸法系國家不同，大陸法系國家通常通過立法的形式確立，而英美法系國家法官自由裁量權很大，根據具體案情予以判斷形成判例。目前，國際上通行的做法是離職后不超過3到5年，但是結合我國社會經濟發展而言，筆者認為2年的期限限制是比較合理的，如果在面臨一些有價值的商業秘密或者知識產權，《公司法》做出但書條款，會更有層次感。

四、在職競業限制義務

我國僅《公司法》對董事、高級管理人員做出法定的在職競業限制義務規定，而普通勞動者則是跟用人單位簽訂競業限制協議或條款來規范離職后的競業行為，普通勞動者對于用人單位的重要程度顯然不及于董事、高級管理人員，董事、高級管理人員通常掌握著公司的商業機密和經營信息而且通常具有控制公司運營行政級別權力，正是對董事、高級管理人員的優勢地位的忌憚，法律對他們做出了特殊的規制。但不可忽視的是如果普通的勞動者在任職期間對用人單位不忠，到與本單位有競爭關系的其他單位兼職，或者從事同類業務，同樣對用人單位的人事管理秩序和商業利益同樣能造成紊亂和損失。那么勞動合同的默示義務中是否包含在職不競業，勞動契約確立一種人身依附關系，勞動契約更具有濃厚的倫理色彩?！?。因此保護用人單位的利益不受侵害是勞動者理應承擔的責任。

經過探討，競業限制義務與忠誠義務兩個概念盤根錯節，不禁疑問是否競業限制義務就等于忠誠義務，進一步思考，假如由忠誠義務存在的前提，競業限制到底發揮什么作用，因為凡是競業限制義務所規制的不正當作為或不作為，也是忠誠義務要求的不作為，兩者存在競合。學界存在觀點認為二者的區別如下：一是兩者發揮作用的階段不同，忠誠義務的約束力在勞動者的勞動關系存續期間，而競業限制則是對勞動關系結束后再就業限制，二者立法目的宗旨不同，前者是勞動法律關系的特征所要求的，而后者是保護勞動關系從業自由原則和遏制不正當競爭的之間博弈的結果。筆者認為，董事、高級管理人員負有在職的法定競業限制義務，為什么對忠誠義務沒有明文規定，其實忠誠義務著重體現在填補《勞動合同法》中對于普通勞動者的在職期間競業義務的空白，更深層次的原因是，競業限制義務淵源于忠誠義務的內涵，這樣理解，更符合競業限制制度的設計初衷。

五、競業限制義務履行的抗辯

根據合同法原理，競業限制協議性質為雙務合同，用人單位與勞動者之間存在著對待給付義務，即用人單位對勞動者的競業限制與勞動者恪守不為競業限制的行為之間存在對待給付。如果用人單位不支付經濟補償金違約在先，勞動者起訴提起抗辯，那么問題是勞動者提出的抗辯是同時履行抗辯權還是后履行抗辯權?？罐q權因請求權而生，形象的比喻，抗辯權是盾，請求權是矛，抗辯權是阻止請求權的一種防御性的權利。同時履行抗辯權是在雙務合同中，負有對待給付的雙方當事人，以未約定先后次序為由抗辯不履行。在上海市勞動和社會保障局在《關于實施<上海市勞動合同條例>若干問題的通知（二）》后履行抗辯權是指當事人按照約定在履行時間有先后次序。 《深圳經濟特區企業技術秘密保護條例》第19條規定，勞動者負有的不競業義務與用人單位所負的支付不競業經濟補償金義務，負有先后的履行順序。 競業限制協議為雙務合同，那么“雙務”是同時履行義務還是先后履行義務。筆者認為，作為一種同時履行義務更為恰當，勞動者離職是競業限制義務開始的起點，同樣也是單位支付經濟補償金的起點，假設在競業限制協議中將雙方承擔的義務看成是一種先后履行的抗辯權，有一個前提條件的成立為基礎，就容易讓雙方當事人任何一方以前提條件不成立，解脫出競業限制構建出的關系，比如勞動者已有意向去與原用人單位有競爭關系的單位上班，原用人單位不支付或未及時支付經濟補償金，那么勞動者可以輕松地逃避競業限制義務。因此，就目前我國的現狀而言，同時履行的方案更為可行，法律漏洞也更加小。

六、司法實踐中存在的處理模式---以廣東省部分案例展開

筆者根據（2015）江中法民四終字第115號判決書，所做的案情簡介如下，陸樺于2011年6月8日入職日大公司，崗位是繪圖員；陸樺于2014年2月10日離開日大公司后，到佛山市順德區百宏五金制品有限公司工作，崗位為燈飾繪圖員。日大公司與陸樺簽訂有勞動合同以及《員工商業秘密保密協議》，勞動合同期限自2013年6月9日至2014年6月8日，雙方在《員工商業秘密保密協議》中約定，陸樺在日大公司任職期間，非經日大公司事先同意，不得在與日大公司生產、經營同類產品或提供同類服務的其他企業、事業單位、社會團體內擔任任何職務，陸樺離職二年內不得組建、參與或就業于與日大公司有競爭關系的公司或單位，亦不得自行從事與日大公司有競爭關系的生產經營活動，但對經濟補償金未進行約定，但約定違約金為20萬元。

法院就本案的爭議點陸樺是否應當向日大公司承擔違約金；首先根據《最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（四）》第六條的規定，認為未約定經濟補償金不能導致整個競業限制協議無效。 然后認為日大公司只對陸樺20萬違約金的進行約定并未對自己約定相對稱的義務，較陸樺在日大公司的工資數額、工作崗位、因陸樺違約可能給日大公司造成的損失等來看，明顯過高，并且日大公司未對競業限制地域、支付方式，經濟補償金明確約定，相關損失也不能舉證，最后認定該違約金條款屬于未與對方協商，免除日大公司責任、加重陸樺責任的格式條款，為無效條款。

競業限制協議如果缺乏競業限制補償金條款是否會導致整個協議無效，目前由兩種立法例。一種英國立法，競業限制協議是否有效，根據其是否具有合理加薪判斷，不涉及補償問題。 另外一種是以經濟補償作為競業限制義務發生的條件?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（四）》還未出臺之前，在廣東省出現過未約定經濟補償金但約定了競業限制義務從而判令競業限制協議無效，認為用人單位與勞動者之間權利義務不對稱，承認這種約定的效力，就等于承認用人單位可以隨意損害勞動者利益這樣一種行為模式，具體可見（2009）粵高法民三終字第360號判決書?，F在司法實踐中主流做法，不會就未約定補償金而認定競業限制協議無效，例如（2015）惠中法三終字第357號判決書說理中，就“未約定相關補償金”主張競業限制協議無效，法律及相關司法解釋并沒有規定應當按照無效處理。我國立法明確規定用人單位應當給予補償金，競業限制制度在規制市場的不正當競爭和保護用人單位的商業秘密同時，限制了勞動者在離職后利用以往的技能和知識，為了協調兩者的利益，勞動者應當獲得補償，同時這也是權利義務對稱原則的體現。

關于競業限制義務，立法上依然存在空間，司法實踐中這些空間恰恰是引發爭訟的導火索，例如競業限制協議的補償金約定不明確、未守約支付補償金、競業協議違約金過高引發的競業限制糾紛，同時作為用人單位被侵犯商業秘密通常面臨一個取證難的問題，根據《最高人民法院關于審理不正當競爭民事案件應用法律若干問題的解釋》第十四條，用人單位需要承擔三方面舉證責任，其一，其對商業秘密擁有的合法資質；其二，侵權勞動者侵犯內容是否為其商業秘密相同或者實質相同；其三，侵權勞動者的是否存在侵權行為的舉證；合法合規起草競業限制保密協議需要用人單位加強法律審查成本，這遠低于侵權后的損失。立法方面，希望能夠對競業限制義務制度的設計更加具體化，可操作化，并且能夠在協調相關法律制度，保證立法的統一，實現公平和效益的最佳結合。

參考文獻：

[1]《公司法》第217條第（一）項規定：高級管理人員，是指公司的經理、副經理、財務負責人，上市公司董事會秘書和公司章程規定的其他人員。

[2]孫學致：《合同法的局限》，《當代法學》，2007年第11期，第6頁。

[3]《關于實施<上海市勞動合同條例>若干問題的通知（二）》除雙方當事人另有約定外，上海將用人單位支付經濟補償金義務與勞動履行競業限制義務理解為未約定先后履行次序的雙務合同。因為勞動關系一結束，勞動者其實已處于履行競業限制義務的履行狀態中，用人單 位應當及時支付經濟補償金。用人單位不及時支付經濟補償金，勞動者應當及時要求其支付，；經勞動者要求后，仍不支付，勞動者才可以接觸競業限制協議，并主張其已履行義務對價。后履行抗辯權是指當事人按照約定在旅行時間上有先后次序。

[4]《深圳經濟特區企業技術秘密保護條例》第19條規定：企業違反競業禁止協議，不支付或無正當理由拖欠補償費的，競業禁止協議自動終止。

[5]《最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（四）》第六條：當事人在勞動合同或者保密協議中約定競業限制，但未約定解除或終止勞動合同后給予勞動者經濟補償，勞動者履行競業限制義務，要求用人單位按勞動者在勞動合同解除后或者終止前十二個月平均工資的30%按月支付經濟補償的，人民法院應予支持。

[6]引自（臺）徐玉玲：《營業秘密的保護》，三民書局1983版第150頁。

作者簡介：肖展鵬，（1982.2-），男，漢族，籍貫：廣東梅州，單位：粵港汽車運輸聯營有限公司，職務：法律事務部副總經理。

（作者單位：粵港汽車運輸聯營有限公司）