房地產(chǎn)調(diào)控新政法律風(fēng)險(xiǎn)與規(guī)避

文/宋安成

房地產(chǎn)調(diào)控新政法律風(fēng)險(xiǎn)與規(guī)避

文/宋安成

2016年 “十一”前后，北京、上海、廣州、深圳、蘇州、合肥等20多個(gè)城市先后出臺(tái)樓市調(diào)控政策。業(yè)內(nèi)人士指出，本輪出臺(tái)的樓市新政主要是針對(duì)近期房?jī)r(jià)上漲過快的城市，抑制房?jī)r(jià)過快、過度上漲是最直接的目的。從實(shí)際效果看，本輪調(diào)控也直接影響到房地產(chǎn)企業(yè)的營(yíng)銷，導(dǎo)致房地產(chǎn)營(yíng)銷法律糾紛增多，進(jìn)而帶來更多其他的法律風(fēng)險(xiǎn)。

一、限購(gòu)和限貸政策可能會(huì)導(dǎo)致預(yù)售合同無法履行或難以履行的法律風(fēng)險(xiǎn)

以北京市9月30日出臺(tái)的《通知》為例：購(gòu)買首套普通自住房的首付款比例不低于35%，購(gòu)買首套非普通自住房的首付款比例不低于40%（自住型商品住房、兩限房等政策性住房除外）。對(duì)擁有1套住房的居民家庭，為改善居住條件再次申請(qǐng)商業(yè)性個(gè)人住房貸款購(gòu)買普通自住房的，無論有無貸款記錄，首付款比例均不低于50%，購(gòu)買非普通自住房的，首付款比例不低于70%。各地限購(gòu)、限貸的政策，基本都有相關(guān)的規(guī)定，只是嚴(yán)厲程度不同，這些新的政策可能會(huì)導(dǎo)致兩類糾紛。

一是限購(gòu)政策的要求，在一些重新啟動(dòng)限購(gòu)的城市或者剛開始限購(gòu)的城市，直接導(dǎo)致一些購(gòu)房人喪失了購(gòu)房資格，原來簽署了訂單協(xié)議，或者簽署了預(yù)售合同但沒有網(wǎng)上簽約的，將無法履行訂單協(xié)議或者預(yù)售合同，從目前司法實(shí)踐看，這些沒有“房票”的購(gòu)房人客觀上已經(jīng)無法履行合同了，住房限購(gòu)政策雖不屬于《合同法》規(guī)定的不可抗力，在合同簽訂后由于住房限購(gòu)政策的實(shí)施致使購(gòu)房人無法辦理過戶手續(xù)的，屬于因不可歸責(zé)于雙方當(dāng)事人的原因?qū)е沦I受人合同目的無法實(shí)現(xiàn)，當(dāng)事人若要求解除合同，一般法院會(huì)予以支持，這實(shí)際上也符合《合同法》相關(guān)司法解釋的“情勢(shì)變遷”原則。對(duì)出賣人開發(fā)商來說，應(yīng)當(dāng)退還購(gòu)房人購(gòu)房款或者定金，但是不適用違約責(zé)任和定金罰則。

二是限貸政策的出臺(tái)，導(dǎo)致一些購(gòu)房人不得不支付更多的購(gòu)房首付，其在支付首付款成數(shù)增加的情況下，不得不向開發(fā)商提出解除購(gòu)房合同。對(duì)于這種情況，司法實(shí)踐中有兩種觀點(diǎn)：一種觀點(diǎn)認(rèn)為既然是政策調(diào)整導(dǎo)致首付增加，系第三方原因致使合同難以履行，那么購(gòu)房人應(yīng)當(dāng)有權(quán)依法解除預(yù)售合同。另外一種觀點(diǎn)則完全相反，認(rèn)為從各地的限貸政策看，一般是限制第二套房或多套房貸款，第一套房貸款有些地方亦有限制，但調(diào)整比例不大，比如武漢從20%首付調(diào)整至25%。在這種情況下，大多數(shù)二套房或多套房購(gòu)房人是有履約能力的，比如可以出售第一套房來支付第二套房的貸款。所以在這種情況下，雖有第三方原因?qū)е碌摹扒閯?shì)變遷”，但是不足以使購(gòu)房人解除合同，這種情況下，購(gòu)房人無權(quán)解除預(yù)售合同。筆者比較傾向于第二種觀點(diǎn)，上海的司法實(shí)踐也基本按照第二種觀點(diǎn)進(jìn)行處理，實(shí)際上這也符合民法保護(hù)交易的原則。

二、限購(gòu)和限貸政策可能會(huì)導(dǎo)致開發(fā)企業(yè)“以價(jià)換量”，導(dǎo)致不同程度的退房糾紛

由于調(diào)控新政的出臺(tái)，原來一些購(gòu)房群體喪失了“房票”，房地產(chǎn)企業(yè)不得不爭(zhēng)取更多有“房票”的潛在購(gòu)房人，為了完成營(yíng)銷指標(biāo)，不得不以降價(jià)或變相降價(jià)的方式進(jìn)行房屋銷售，直接導(dǎo)致一些早期以較高價(jià)格購(gòu)房的購(gòu)房人找各種理由要求退房。對(duì)購(gòu)房人退房問題，房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)首先應(yīng)注意法律、法規(guī)的規(guī)定，特別是最高人民法院的司法解釋。按照最高人民法院《關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》，買方可以解除購(gòu)房合同的情形主要有：買賣合同的出賣人未告知買受人又將該房屋抵押或出賣給他人的，隱瞞未取得預(yù)售許可證的事實(shí)的，房屋主體結(jié)構(gòu)質(zhì)量不合格的，房屋質(zhì)量問題嚴(yán)重影響正常居住使用的，面積誤差比絕對(duì)值超出3%的，遲延交房經(jīng)催告后三個(gè)月內(nèi)仍未履行的，出賣人的原因?qū)е缕谙迣脻M后超過一年仍無法辦證的，因賣方原因或不可歸責(zé)事由未能訂立貸款合同導(dǎo)致買賣合同不能繼續(xù)履行的。所以，業(yè)主以開發(fā)商價(jià)格調(diào)整要求退房的理由一般是不會(huì)得到法院支持的。至于購(gòu)房人以合同約定的條件退房，則幾乎沒有可操作性，因?yàn)榇蠖鄶?shù)開發(fā)企業(yè)的預(yù)售合同會(huì)將購(gòu)房人退房的條件約定得比較“苛刻”。

針對(duì)上述規(guī)定和合同可能約定的退房情況，房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)應(yīng)做好以下幾方面的工作，以減少退房特別是大面積退房情況的出現(xiàn)：一是要對(duì)有可能出現(xiàn)退房情況的樓盤及時(shí)作出有效反應(yīng)。對(duì)待業(yè)主退房，房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)可能經(jīng)驗(yàn)不足，往往不能及時(shí)作出正確反應(yīng)，在某種程度上增加了最終退房的幾率。一些有經(jīng)驗(yàn)的房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)會(huì)通過與業(yè)主協(xié)商，進(jìn)行裝修補(bǔ)償，減免物業(yè)費(fèi)，提高小區(qū)配套設(shè)施投入，處理好與媒體的關(guān)系等，從而化解退房糾紛。二是提高小業(yè)主退房的成本和門檻。房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)可在合同補(bǔ)充條款中采取提高單方解除合同違約金比例、提高退房附加條件門檻兩種手段。例如，萬科在上海金色雅筑的合同中提出：“乙方無論以何種原因單方解除合同，若乙方已對(duì)該房屋設(shè)定抵押或者設(shè)置、存在其他任何權(quán)力限制的，則乙方行使單方解除權(quán)的書面通知中應(yīng)附該房屋已經(jīng)辦理注銷抵押或者已消除權(quán)力限制的相關(guān)證明文件，否則，乙方無權(quán)解除本合同。”值得注意的是，各地售房合同示范文本中的退房情況，大部分條款是可以進(jìn)行修改的，如果開發(fā)商附加更為嚴(yán)格的退房條件，是可以減少退房事件發(fā)生的。

三、營(yíng)銷的冬天可能會(huì)影響企業(yè)資金鏈，導(dǎo)致延期支付工程款的法律糾紛

此次調(diào)控政策出臺(tái)后，2016年初到“金九”的“搶房”現(xiàn)象短期內(nèi)不會(huì)出現(xiàn)，一手房銷售不再火爆，一些樓盤出現(xiàn)滯銷的情況并不稀奇，這些都使得房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)的資金回籠出現(xiàn)了問題。除了不能正常支付銀行貸款外，房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)也會(huì)面臨無法支付工程款的情況。另外，就房地產(chǎn)企業(yè)拿地來說，政府土地出讓金支付比例提高和對(duì)自有資金的要求提高，銀行的貸款收緊，致使房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)的資金鏈緊張，也會(huì)直接導(dǎo)致不能正常支付工程款的情況。雖然施工單位都有一定的貸、墊資能力，但房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)如果長(zhǎng)期不能支付工程款，在建筑工人工資、材料款的壓力之下，施工單位最終是無法承受的。

對(duì)于這種情況，房地產(chǎn)企業(yè)一般有三種方式處理：一是在簽訂施工總承包合同時(shí)將支付工程款的時(shí)間節(jié)點(diǎn)把握在自己手中，將工程款的支付節(jié)點(diǎn)與預(yù)售節(jié)點(diǎn)掛鉤，并在施工過程中根據(jù)市場(chǎng)情況控制工程進(jìn)度，以減少支付工程款的壓力；二是將部分房產(chǎn)抵作工程款，以低于市場(chǎng)價(jià)的價(jià)格將部分房產(chǎn)轉(zhuǎn)讓給施工單位，少則三套五套，多則幾幢房子，這種情況在以往國(guó)家調(diào)控房地產(chǎn)時(shí)多有出現(xiàn)；三是由施工單位購(gòu)房，通過按揭來獲取銀行貸款，基本的作法是與施工單位（或其指定人）簽訂房地產(chǎn)預(yù)售或出售合同，在房地產(chǎn)交易中心備案，先以施工單位的名義（或其指定人）進(jìn)行貸款，待市場(chǎng)情況轉(zhuǎn)好時(shí)，再撤銷預(yù)售或銷售合同，同時(shí)撤銷銀行貸款，有時(shí)房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)也會(huì)自己找一些親威、朋友來做假按揭貸款。另外還有一種做法，就是房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)一開始就與施工單位以合作建房方式進(jìn)行合作，項(xiàng)目建設(shè)由施工單位全程墊資，項(xiàng)目建成后，直接將項(xiàng)目中的部分房產(chǎn)劃歸施工單位，雙方風(fēng)險(xiǎn)共擔(dān)。

四、調(diào)控政策可能會(huì)引發(fā)新一輪房地產(chǎn)企業(yè)或項(xiàng)目的并購(gòu)

本次房地產(chǎn)市場(chǎng)的調(diào)控政策出臺(tái)，在短期內(nèi)造成房?jī)r(jià)滯漲和交易量萎縮是毫無疑問的，房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)面臨的第一個(gè)問題，就是不能正常歸還銀行貸款，進(jìn)而導(dǎo)致企業(yè)經(jīng)營(yíng)困難。在這種情況下，資金實(shí)力差、抗風(fēng)險(xiǎn)能力差的的房地產(chǎn)企業(yè)，不得不將自己未開發(fā)或未開發(fā)完成的項(xiàng)目進(jìn)行出售，或者尋求與其他房地產(chǎn)企業(yè)的合作以度過政策寒冬。中國(guó)指數(shù)研究院近日發(fā)布的三季度房地產(chǎn)企業(yè)研究報(bào)告顯示，今年1-9月，房企銷售業(yè)績(jī)大幅提升。今年以來房企之間并購(gòu)趨勢(shì)正在增加，其中股權(quán)收購(gòu)成為恒大、融創(chuàng)等品牌房企熱衷的投資渠道。2016年以來，大型房企紛紛通過兼并收購(gòu)的方式擴(kuò)大市場(chǎng)份額。而熱點(diǎn)城市政策調(diào)控的落地執(zhí)行不僅加速量?jī)r(jià)調(diào)整的來臨，還在交易資金監(jiān)管方面予以更嚴(yán)格的規(guī)定，房企對(duì)資金的自主權(quán)大大減弱，這將對(duì)中小房企資金鏈產(chǎn)生巨大的沖擊。預(yù)計(jì)本輪政策調(diào)控帶來的市場(chǎng)下行周期將淘汰一批運(yùn)營(yíng)風(fēng)險(xiǎn)突出的中小房企。

對(duì)于一些資金充足且看好后市的房地產(chǎn)企業(yè)來說，新的調(diào)控政策無疑是擴(kuò)大自己企業(yè)規(guī)模、在行業(yè)中取得一席之地的好時(shí)機(jī)，在對(duì)一些熱點(diǎn)城市項(xiàng)目進(jìn)行恰當(dāng)?shù)呢?cái)務(wù)評(píng)估和法律評(píng)估之后，一定會(huì)適時(shí)出手，通過收購(gòu)、兼并、合作開發(fā)等模式擴(kuò)大自身實(shí)力。有些風(fēng)險(xiǎn)管控能力差、規(guī)模較小的房地產(chǎn)企業(yè)，面臨被擠出房地產(chǎn)市場(chǎng)的風(fēng)險(xiǎn)，因此應(yīng)當(dāng)充分認(rèn)知自身處境，在充分保證自己利益的情況下，通過項(xiàng)目出售或合作開發(fā)模式謀求自己利益的最大化。

五、調(diào)控政策會(huì)加大政府對(duì)房地產(chǎn)營(yíng)銷的管制力度，捂盤惜售、虛高房?jī)r(jià)將招致政府主管部門約談或處罰

以廣州、深圳的樓市新政看，取得預(yù)售許可或作現(xiàn)房銷售的房地產(chǎn)開發(fā)項(xiàng)目，要在10天內(nèi)一次性公開全部房源并進(jìn)行銷售，繼續(xù)嚴(yán)格執(zhí)行商品房銷售明碼標(biāo)價(jià)、一房一價(jià)規(guī)定，嚴(yán)格按照備案價(jià)格對(duì)外銷售。各地也大多有類似的規(guī)定要求。合肥、福州、成都、蘇州等城市均有對(duì)開發(fā)企業(yè)調(diào)查房屋價(jià)格的限制性規(guī)定，比如福州明確規(guī)定本批次備案價(jià)格原則上不得超過上次備案價(jià)格的10%。這些新規(guī)不允許開發(fā)商捂盤惜售，并禁止開發(fā)商不按照備案價(jià)格進(jìn)行銷售，其目的就是加大市場(chǎng)供應(yīng)，減少恐慌性購(gòu)房行為。

新的調(diào)控政策下，政府主管部門勢(shì)必加大對(duì)捂盤惜售、虛高價(jià)格等不規(guī)范營(yíng)銷行為的管制。從網(wǎng)上的一些報(bào)道看，長(zhǎng)沙、合肥、廣州均有地方房地產(chǎn)行政主管部門約談、警示相關(guān)房企違法預(yù)售、哄抬房?jī)r(jià)行為的舉措，反映了監(jiān)管層對(duì)近期房地產(chǎn)市場(chǎng)動(dòng)態(tài)的高度關(guān)注和警惕。客觀講，大多數(shù)房地產(chǎn)企業(yè)或多或少存在營(yíng)銷上的不規(guī)范行為，比如未取得預(yù)售許可證就變相收取房款、廣告違法等。在新一輪調(diào)控政策下，開發(fā)商應(yīng)當(dāng)重新審視銷售手段、推盤措施，及早整改企業(yè)違規(guī)行為，以減少被政府主管部門處罰的風(fēng)險(xiǎn)。開發(fā)商常見的捂盤惜售、囤積房源、發(fā)布虛假消息、借機(jī)惡意炒作、哄抬房?jī)r(jià)、隨意提價(jià)以及無證售房、合同欺詐、公開售樓信息不規(guī)范、發(fā)布不規(guī)范房地產(chǎn)廣告等行為，都可能面臨政府主管部門的處罰。相關(guān)部門可能將先行告誡，進(jìn)行警示約談，經(jīng)告誡、約談仍不改正的，將依法從嚴(yán)從重處罰。對(duì)于涉嫌存在虛假打折、虛假優(yōu)惠等價(jià)格欺詐行為的，相關(guān)部門可能會(huì)進(jìn)行警示性約談，降低信用等級(jí)，暫停網(wǎng)簽，并視違法情節(jié)嚴(yán)重程度給予行政處罰。

新的房地產(chǎn)市場(chǎng)調(diào)控除了可能引發(fā)上述五類法律風(fēng)險(xiǎn)外，房地產(chǎn)企業(yè)也可能會(huì)遇到一些其他問題，比如延期交房、延期支付土地出讓金、無法申請(qǐng)銀行貸款、項(xiàng)目不能正常審批等。對(duì)于這些問題，房地產(chǎn)企業(yè)應(yīng)采取積極協(xié)商和溝通的態(tài)度，在保持資金鏈暢通的基礎(chǔ)上，可以先行做好有關(guān)法律風(fēng)險(xiǎn)規(guī)避預(yù)案，適時(shí)化解各類法律風(fēng)險(xiǎn)，努力推進(jìn)新一輪的發(fā)展。相信在中國(guó)城鎮(zhèn)化尚未完成的情況下，房地產(chǎn)業(yè)應(yīng)當(dāng)有廣闊的市場(chǎng)發(fā)展空間。

（作者單位：北京盈科［上海］律師事務(wù)所）