行政執法中的證據 適法與程序

王振宇

在事故調查的依法行政中，以事實為依據，要求行政機關的任何執法活動都必須始自調查，以獲取的證據證明事實的存在。以法律為準繩，行政機關在查明事實的基礎上，準確地適用法律。在依法行政中，程序不僅合法，還要正當。

依法行政在對行政執法提出的諸多要求當中，“以事實為依據，以法律為準繩”兩條具有基礎性和根本性，任何一條不達標都會造成行政執法的錯誤甚至失敗。

以事實為依據

以事實為依據，要求行政機關的任何執法活動都必須始自調查，以獲取的證據證明事實的存在。從行政審判發現的問題來看，應當注意三點：證據資格、證據質量、證據瑕疵。

證據資格

沒有資格的證據將導致事實基礎的崩潰和行政資源的浪費，因此，調查首先要確保所獲證據具備資格。那么什么證據有資格呢？簡單地說，要符合“三性”的要求。

首先是關聯性，也就是必須與待證事實有關。關聯性掌握得好，既能避免陷入無關情節做無用功，又不會遺漏證據，但要做到這一點卻并不容易。相應地，對調查人員就提出一個重要要求：用好專業經驗，把握法律真義。關聯性判斷離不開經驗的運用。比如，血站提交的體檢記錄載明：1名醫師90 min為178名獻血者做了體檢，有經驗的衛生執法人員就知道技術上是不可能的，就能認識到，體檢記錄與血站未按規定體檢這一事實認定之間的關聯性。

對于調查人員而言，熟悉相關法律條款，對于關聯性的判斷同樣重要。有一起案件，警察在遇到暴力襲擊時開了槍，引起訴訟。按法律規定，只有具備“暴力抗法”和“危及人民警察生命安全”2個要件才可開槍，但被告在庭上無法提供警察生命受到威脅的證據。為什么？因為執法者誤以為只要有暴力抗法就可用槍，由此造成證據遺漏。

其次是合法性，即調查取得的證據必須符合法定形式要求，以及取證方式和程序合法。新《行政訴訟法》增加了非法證據排除的規則，意思就是：非法方式取得的證據不具備證據資格，比如欺騙、脅迫、暴力等不正當方式獲取的證據等。

最后是真實性。如果證據的出現能夠令人對案件事實產生一定的確信，它就具有真實性。真實性是證據“三性”中的核心要素，決定著證據的質量。證據越優質就越令人確信，因此接下來需要關注的問題就是證據質量。

證據質量

我們調查取證時，要注意影響證明力的各種因素，比如證據形成的原因、出現的環境、證人與證人的關系等，并盡量創造條件擴大有利因素的影響，避免不利因素的影響。只有這樣，證據才能有高度說服力，至少比對方的證據更有說服力。與有利因素相結合的證據就是優質證據，與不利因素相結合的就是劣質證據。最高人民法院《關于行政訴訟證據若干問題的規定》第六十三條列舉了證據優劣比較的九種情形，因此本條被稱為“最佳證據規則”。其不僅為法官認證提供指引，對于行政機關調查取證也具有導向作用。

證據瑕疵

“最佳證據規則”適用的一個重要前提是：最佳證據本身沒有瑕疵。否則，證據的優質可能無從體現。有時，細小的瑕疵也可能造成證明力的降低甚至喪失。比如，現場筆錄地點一欄不填，通常不會有嚴重后果，因此只是很小的形式瑕疵。但是在緝私處罰案件中，被告可能因無法證明違法行為發生在我國海域這樣的管轄權事實而敗訴。即使相對人在筆錄上對走私事實供認不諱，亦只能望海興嘆。

以法律為準繩

以法律為準繩，要求行政機關在查明事實的基礎上，準確地適用法律。要完成這一任務，至少要做好以下3個環節：找法、釋法、選法。

找法——

注意上位法 不忽視下位法

關鍵是全面，如果有所遺漏，就可能造成法律適用錯誤。不僅要注意上位法，也不能忽視下位法。一般來說，上位法比較抽象，存在選擇空間，下位法更為具體明確。下位法在上位法留下的空間范圍內選擇取舍。只要不與上抵觸，就必須適用。在此情況下，忽視下位法可能就意味著法律適用錯誤。比如，法律在規定對賭博行為人如何處罰的同時，并未解釋何為賭博。親朋之間娛樂中帶有少量彩頭是否屬之，本有裁量余地，但公安部的規范性文件已認為不屬賭博。在此情況下，公安機關將該文件視若無物，逕將其按賭博處理，就屬適用法律錯誤。

另外，不僅要重視完整法條，也不能遺漏不完整法條。完整法條是指邏輯結構完整的法條；不完整法條就是邏輯結構不完整的法條。而完整的邏輯結構至少由2個部分組成：法定事實構成要件和法律后果。《安全生產法》法律責任一章中，基本上每條都規定了違法行為和處理模式，都屬完整法條。不完整法條會有結構缺失，要么用來說明完全法條的某個要素，即說明性法條；要么將某種特定情形排除于完整法條適用范圍之外，即限制性法條；要么就完整法條涉及或者可能涉及的某種情況歸入另一法條，即指示參照性法條或者法定擬制。在不完整法條對完整法條的文義作出重大修正，或者對適用范圍作出重大調整的情況下，遺漏往往導致法律適用錯誤。

釋法——

尊重文義又不拘泥于文義

解釋法律的關鍵在于正確運用解釋方法和規則。用一句話來概括就是：既要尊重文義又不能拘泥于文義。

具體而言，有如下3條規則：文義解釋是首選方法。如果不能從文義上把握，法律將難以捉摸。法律對人們而言，不像行為規則，更像是陷阱。如此，法律的規范作用、指導作用、預測作用都無從談起，法的安定性不復存在。

特定情況可用其他方法。至少在四種情形可以考慮運用其他方法：法律條款或者概念的通常含義為復數且難以選擇、通常文義明顯不合理、法律條款為不確定概念或者一般條款、法律規范存在漏洞。

先適用體系解釋、法意解釋和目的解釋方法，仍不明確再輔之以社會學解釋。所謂體系解釋，指以法律條文在法律體系上的地位，即依其編、章、節、條、款、項之前后關聯位置，或相關法條之法意，闡明其規范意旨之解釋方法。法意解釋，又稱立法解釋、沿革解釋或歷史解釋，系指以立法意圖為依據，確定法條意義的方法。目的解釋，是以法律規范目的為判斷依據，來明確法條意義的方法。法律目的有法條目的、制度目的、法律整體目的三個層次，皆可作為解釋依據。社會學解釋亦以文義解釋為基礎，當文義解釋結果，有復數解釋可能性時，選擇社會效果最好的解釋方案的一種操作方法。

選法——下位法服從上位法

法律規范不一致時如何選擇適用？有如下幾條規則：一是下位法服從上位法。下位法如果與上位法抵觸原則上無效，應當適用上位法。何謂抵觸？最高人民法院《關于審理行政案件適用法律規范問題的座談會紀要》歸納了九種情形，執法中可以作為判斷的參考標準。

二是新規定優于舊規定、特別規定優于一般規定。這主要適用于同一制定機關出臺的規范之間不一致。其中，沒有解決的一個問題是：新的一般規定與舊的特別規定不一致時，如何選擇？法院的經驗可為行政機關提供借鑒，即新的一般規定允許舊的特別規定繼續適用的，適用舊的特別規定；新的一般規定廢止舊的特別規定的，適用新的一般規定。

不能確定新的一般規定是否允許舊的規定繼續適用，屬于法律的，逐級上報最高人民法院送請全國人民代表大會常務委員會裁決；屬于行政法規的，逐級上報國務院裁決；屬于地方性法規的，送請制定機關裁決。

三是不同立法主體制定的同位階不一致的適用規則：首先看授權，有上位法授權依據的優先適用。其次看事項內容，與哪個立法主體固有權限更近，就用哪個法律規范。不能確定如何適用的，按照《立法法》第86條第1款第2項的規定送請有權機關處理。

程序不僅合法 還要正當

程序是行政行為內容在時間和空間的展開，主要有步驟、順序、形式、方式、期限等基本要素。法律正當程序的要求主要有如下10個方面：

一是必要步驟無遺。所謂步驟，就是行政程序的若干階段。按照法律規定，每個行政行為都需要經過若干步驟。而遺漏不同的步驟，其法律后果是不同的。有些步驟是必須要經過的，有些則具有選擇性。如果遺漏必要的步驟，就構成違反法定程序，而遺漏可選擇的步驟則可能僅為瑕疵。

二是不當步驟勿增。為了提高行政執法的質量和水平，增加一些步驟，比如邀請涉及專業領域專家召開論證會，應當是允許的，但是出于不正當目的或者過分增加相對人負擔的，則不應允許，比如要求相對人補正法律要求之外或者與申請無關的材料。

三是順序不得顛倒。法律在設定行政行為的若干步驟時，往往有一定的先后順序，不能隨意顛倒。比如按照正當程序，作出行政決定之前必須要先進行調查取證，而不能反過來。

四是方式合法正當。比如按照《行政處罰法》規定，調查取證時，執法人員起碼要2個人以上。如果一個人去調查，行政調查方式就不符合法定要求，后果是其獲得的證據尤其是當事人對有關事實的承認之證明效力受損，甚至喪失。

五是形式要件完備。行為的形式指的是行為結果或者總體上的外在表現，包括書面、口頭的形式，有時可以是動作形式，比如交通崗上的民警，即是用動作來表明行政行為的內容，有時還可以是電子儀表顯示，比如交通指揮的命令就可以采用紅綠燈的形式。通常情況下，行政行為都應當采取書面形式，只有法律作出特別規定，才可以采取其他方式。在法律沒有規定的情況下，應當推定為書面形式。因為行政行為與民事行為不同，它是一種要式的行為（依照法律規定，必須采取一定形式或履行一定程序才能成立的行為）。

就書面行政行為來說，形式上必須具備哪些基本內容，如果法律上有要求亦應遵守。比如《行政處罰法》第39條就要求行政處罰決定書應當載明的事項。

六是履行說理義務。說明理由的義務是行政行為形式要求的一個延續。比如，《行政處罰法》第39條規定的行政處罰決定書應該具備的內容中就包含了這樣的要求，其包括認定相對人違法的事實和行政處罰的種類和依據，也就是把為什么要作出處罰決定的原因告知相對人，其實就是明確了一個說明理由的義務，沒有做到這一點就可能認為行政處罰違反法定程序。

七是遵循辦事期限。法律在授權行政機關作出某種行政行為時，往往會規定一個辦事期限，比如《行政許可法》規定，行政機關自受理行政許可申請之日起，通常在20天內，就應當作出是否準予許可的決定。當然法律在設定辦事期限時，會考慮實際情況準許行政機關延續，但延續也應有正當理由，而且不能無限延續。

八是尊重程序權利。相對人的程序權利如果得不到行政機關尊重，其實體權利就失去了屏障，很容易受到損害。比如請求權就是一種重要的程序權利。行政許可、行政登記、行政裁決、行政復議等都是由相對人的請求而開啟的。如果行政機關應當受理申請而不受理，相對人的實體權利或者是權利救濟主張都無法實現。

九是善盡程序義務。行政執法不僅要遵守法律明確規定的程序義務，而且在法律沒有明文時，也應遵循基于正當程序而應負有的義務。比如對于不明原因死亡的人，公安機關負有調查死因的職責。但是調查程序的啟動是依職權還是依申請，法律沒有明確規定。在一起案件中，公安機關僅以死者家屬沒有申請啟動調查為由逕將尸體火化，而未向死者家屬作出任何說明和建議，顯然程序上有欠正當。

十是嚴格實行回避。回避制度要求與處理的行政事務有利害關系的人不得參與有關行政活動。法律明確提出回避要求的，其實施沒有疑問。即使法律沒有作出這樣的規定，按照正當程序要求，亦應照此辦理。

（本文作者系最高人民法院行政審判庭副庭長）

編輯 包冬冬