走向“政治性公司法”——黨組織如何參與公司治理

蔣大興

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走向“政治性公司法”——黨組織如何參與公司治理

蔣大興

(北京大學法學院，北京，100871)

“政治性公司法”是“重視國企”或“重視黨組織參與公司治理”的公司法模式的別稱，該種公司法模式與Hansmann等談及的“國家主義導向”的公司治理模式有某種家族相似性。“政治性公司法”之提出，意味著處于西方公司法包圍過程中的中國開始思考公司治理的民族特色／政治特色。中國的社會主義本質，以及國企“公共財產”的本質，決定了中國國企應更多地凸顯其公共性／人民性的一面。“重視國企”／“重視黨組織參與公司治理”，本身存在憲法和公司法上的依據，也是中國應對TPP等西方式“國企壓制”，彰顯“經濟發展道路自信”的重要方式。當然，黨組織參與公司治理，仍應平衡好企業治理效率與治理安全的關系，公司治理之本質在于凸顯“效率經營”。尤其在國企決策效率本身仍有待進一步提高的背景下，黨組織參與公司治理的設計，不應成為企業“效率化經營”的障礙，更不應因此無謂地增加公司的運營成本。

政治性公司法；黨組織；國企；公司治理

因最近之中央文件對黨組織參與國企治理提出了明確要求，有國資背景的上市公司紛紛修改其章程，在公司治理部分嵌入黨組織的地位與權力，保衛黨組織先行決策的權力。由此，再度形成“黨組織如何參與公司治理”，以及中國公司法是否會呈現出社會主義特色的轉型或倒退的問題？黨組織參與公司治理的“再被重視”，系因習近平同志在國資委的一次講話而生，因此，筆者將“重視國企”及“重視黨委作用”的公司法模式稱為“政治性公司法”。

“政治性公司法”之提出，是否意味著中國公司法將從此脫離全球公司治理的“普適渠道”，如同中國政治制度一樣，表現出更多的“中國特色”？此種“黨委先決”的治理安排，是否會進一步孤立參與全球競爭的中國國企？筆者秉持“同情理解”政治決策的立場，試圖梳理與解釋“政治性公司法”的邏輯，并對黨組織如何參與公司治理的問題表達個人見解。需要特別指出的是，此種探討純基于學術立場，筆者對 該類問題不持任何“先定的”政治預設，亦非旨在對公司法的某種政治模式或政治主張予以“取舍性” 評價。

一、為什么有“政治性公司法”？

本文所謂“政治性公司法”，可能是不甚準確的提法，主要意指與政治意識形態聯系密切的公司法，在中國則指“重視國企”“重視黨委作用”的公司法模式，是對以中國為代表的“集權型”或“國家主義”公司法模式的別稱。就此而言，“政治性公司法”其實早在Hansmann, Kraakman[1]關于《公司法的歷史終結》的宏文中就能找到影子。其國家主義的公司法模式，在某種意義上就屬于“政治性公司法”之范疇，雖然Hansmann和Kraakman并未對此種“國企友好主 義”的公司法模式如此命名。本文關心的是，此種含義上的“政治性公司法”在中國是如何衍生而來？該種表述是否有其政治性／法理上的局限？下文分別從《憲法》《公司法》及《跨太平洋伙伴關系協定》(, TPP)三個維度展開討論，以透析“政治性公司法”可能的理論邏輯。

(一)憲法邏輯

中國近年來的經濟改革，總體上一直在“自由主義路線”上前進，所謂“市場經濟”基本是此種改革道路的描述。然而，《中華人民共和國憲法》(簡稱《憲法》)中所提到的中國的經濟體制，乃“社會主義市場經濟體制”。在現實生活中，我們往往忽略該種經濟體制的“社會主義”個性，而喜歡褒揚其“市場主義／自由主義”的一面。對《憲法》確定的經濟體制的此種“偏于一隅”的理解與解讀，是相當不完整的。

筆者認為，《憲法》所確立的社會主義市場經濟體制中的“社會主義”一語，至少有兩大表征：其一，公有制的主導地位，或者說公共企業／國企或集體企業在中國經濟形態中占據主導地位。雖然，對“主導地位”如何解釋，仍然存在不同路徑[2]，但這至少意味著國企仍是組織國家市場經濟運營的重要甚至是主要力量。其二，人民的主體地位。社會主義市場經濟要重視人民的主體地位，人民在市場經濟活動的組織、參與以及利潤分享方面，都應居于主導地位。此種人的主導地位，往往容易被忽略。

可見，“政治性公司法”強調對國企的重視、強調要“做大做強”國企，是有其《憲法》基礎的。那種動輒主張國企私有化或者消滅國企的觀點，是不合現行《憲法》安排的[2]。

(二)公司法邏輯

同樣，對公司治理中黨組織功能的重視，也并非沒有公司法基礎。《中華人民共和國公司法》(簡稱《公司法》)第19條明確規定了黨組織在國企中的地位及活動規則：“在公司中，根據中國共產黨章程的規定，設立中國共產黨的組織，開展黨的活動。公司應當為黨組織的活動提供必要條件。”習近平同志在國資委的講話提到：“堅持黨對國有企業的領導是重大政治原則，必須一以貫之；建立現代企業制度是國有企業改革的方向，也必須一以貫之。中國特色現代國有企業制度，‘特’就特在把黨的領導融入公司治理各環節，把企業黨組織內嵌到公司治理結構之中，明確和落實黨組織在公司法人治理結構中的法定地位，做到組織落實、干部到位、職責明確、監督嚴格。”

可見，有人認為習近平同志所強調的將黨組織嵌入公司治理是一種中國公司法上的倒退的觀點，可能有失偏頗。從文義上來說，《公司法》第19條所提到的“在公司中設立黨組織”，其中所謂“公司”并非僅指“國企”，而是泛指一切公司而言。相較“政治性公司法”僅對黨組織參與國企治理的要求而言，《公司法》之要求其實更為激進。按照上述要求，非國有企業(包括私企與外企)也得設立黨組織，并為黨組織的活動提供條件。

因此，從參與主體來說，“政治性公司法”對黨組織參與公司治理的要求可能是溫柔的、局部的，甚至還不如《公司法》第19條要求的那么廣泛。當然，這并不意味著習近平同志否定了《公司法》第19條之規定，他只是強調了該規定的部分內容——黨組織在國企公司治理中的作用及其參與國企治理的方式。

(三)反TPP制約

另一個可能有助于理解“政治性公司法”的政治邏輯的是關于類似于TPP之類“西式國企壓制”對中國企業海外競爭的影響。中國國企的海外競爭一直遭受各種歧視，國企通常被認為在國內享受了特別待遇及資源，其參與海外競爭有悖“競爭中立”原則。TPP堅持了此種一貫邏輯。由此，按照TPP的規則邏輯，國企在海外競爭將處于整體劣勢狀態，而國企又恰好是中國企業海外競爭的主體。這無疑是有計劃地將中國國企排除在平等的市場競爭主體之外。TPP所建立的“競爭中立”規則，實則是單向度地對中國國企參與海外競爭予以限制。可事實上，中國企業參與海外競爭，目前主要依托實力雄厚的國企進行。此種以“競爭中立”為名排擠國企的集體行動，將使中國國企開拓海外市場、從事海外競爭面臨更大困難。

多年來，中國國企改革一直在“效仿美國”的自由市場道路上前進，“國企改制”就是踐行此種道路的明證。中國曾經以為，只要將國企改造成多元投資主體的公司，讓其走向市場，國企就不會被視為政府的經濟特權模式。相應地，在國際經濟競爭中，“講規則的”國際社會也會對中國國企予以公平對待，不會動輒實施反壟斷、反傾銷、反補貼……可事實證明，“國企平等競爭論”只是中國決策者的一廂情愿。一方面，在國際競爭環境中，無論中國如何將自己打扮成“市場經濟家族”的一員，歐美的競爭政策制定者似乎并不買帳。例如，直到今天都不認同中國的市場經濟地位，并不斷以此作為在經濟政策上“壓制中國”的藉口。有意思的是，最近歐盟還因國資委同時控制若干央企，而將其共同控制的央企視為關聯企業予以反壟斷法規制，完全不顧《公司法》第216條的排除規定①。歐盟在這一問題上，強烈地表現了其對法治的傲慢，以及對中國立法主權的蔑視[3]。TPP所設定的競爭中立政策，無疑再次將國企的海外競爭打入冷宮，按照其所設定的競爭政策，中國國企無法展開海外平等的商事競爭。如同媒體報道的那樣：“美國通過TPP談判可以對中國東盟FTA(自由貿易協定)起到制衡作用，削弱中國經濟在該區域的影響力，確保其東亞地緣政治、經濟和安全利益。一旦談判達成，美國將在知識產權、勞工標準等方面制定新的規則。另一方面，由于自貿區具有對內開放、對外限制的特征，因此，在成員國之間貿易壁壘降低的同時，對區外經濟體則構成更高的壁壘，會產生貿易轉移的效果。美國積極推進TPP的根本戰略目標，就是保持和擴大自己的資源版圖，重新構建信用體系，繼續保持美國超級大國的霸權地位。”[4]盡管特朗普政府上臺，美國可能改變了對TPP的舊有立場，但中國仍需反思此前一貫堅持的“經濟道路效仿西方”的模式，是否具有可持續性？其實，不僅中國國企的海外競爭受到制度性歧視，即使是中國的民營企業，其海外競爭也不斷受到各種阻礙。例如，華為等民企海外收購困難重重，就是明證。

可見，所有國家的經濟政策都有深刻的政治烙印，上層建筑對經濟基礎有很強的反作用力。習近平同志明確提出做大做強國企，在某種程度上體現了對此前國企政策的重整，這是一種“不唯西方”的經濟上的道路自信。中國有自己龐大的內部市場，如同我們在政治道路上獨立自信一樣，在經濟道路上同樣也應堅持自信。既然《憲法》明確規定了公有制是中國主導的經濟形式，我們何必遮遮掩掩，偏要將自己打扮成“社會資本主義的經濟形式”？因此，中國應當大膽地堅持《憲法》設定的經濟道路，堅定地“做大做強國企”，完全不必擔心此種對《憲法》的堅持會影響我國國企的海外擴張。這是因為，在此種制度背景下，他國企業是否選擇與中國或中國國企合作，是其自身的商業判斷(business judgement)問題。換言之，認同中國經濟道路的他國企業可選擇參與中國市場，與中國企業(包括國企)合作；不認同此種經濟道路或國企形式的他國企業，可以選擇拒絕與中國國企合作。選擇何種政治區域的何種企業進行交易/合作，這本身是企業的商業判斷問題，應交給商主體自決。若某些國家因中國國企的立法模式和立法政策，選擇放棄與中國國企進行交易，這也是其商業決斷權，中國不必太在意——時間會改變或習慣一切。在商業與政治日益合體的現代，企業不僅是商業的工具，也是政治的工具。如果中國最好的企業是國企，最具競爭力的企業是國企，最安全的企業也是國企，那么，任何拒絕與中國國企進行交易的企業或國家，只會擴大其自身的商業風險，加大其交易損失的可能性。這是非理性的。

因此，在TPP等西式“反國企”的背景下，習近平同志強調國企的核心地位，體現了經濟道路上的充分自信，這也可視為對長期以來我們一直堅持的“韜光養晦”經濟外交政策的順勢微調。

二、黨組織如何參與公司治理？

接下來的問題是，黨組織如何參與公司治理？諸如，黨組織參與公司治理是“政治參與”還是“經濟參與”？是只把握政治方向，還是也參與經濟/商事決策？黨組織參與公司治理是“整體參與”還是“個體參與”，是“集中參與”還是“分散參與”，是“全部參與”還是“局部參與”？以及這種參與是否應承擔法律責任？是否會改變中國國企發展的“市場化”方向？

筆者認為，按照習近平同志的講話精神，其所理解或設計的黨組織參與國企公司治理的模式，在具體實施／執行時，可能會存在以下爭點。現結合《公司法》的規定，對有關爭議問題，學理解釋如下。

(一)政治參與Vs.經濟參與

習近平同志認為，黨組織參與國企的公司治理是一項重大的“政治原則”。所謂政治原則，是指政治活動的根本準則。但這是否如同學者理解的那樣，意味著黨組織參與國企治理只是把握其“政治方向”？從而延續此前黨對國企的領導，主要是政治領導的安排？②對此，筆者認為，很難如此區分處理。而且，按照《中國共產黨章程》(簡稱《黨章》)第32條的規定，黨組織對企業治理的參與，不僅僅只是政治參與，其在發揮“政治核心”的作用時，需要參與企業的業務決策——國有企業和集體企業中黨的基層組織，發揮政治核心作用，圍繞企業生產經營開展工作……參與企業重大問題的決策。只有各級黨和國家機關中的黨組織，才強調其不能參與領導本單位的業務工作——各級黨和國家機關中黨的基層組織，協助行政負責人完成任務，改進工作，對包括行政負責人在內的每個黨員進行監督，不領導本單位的業務工作。③實際上，只要黨組織參與了公司治理，就很難區分其參與是“政治參與”，還是“經濟參與”？即便是政治方向的把控，也需在經濟決策中進行及實施。因此，很難將此種“參與權”僅僅局限在“政治參與”的范疇。尤其在國資委日益強調黨委書記兼任董事長而董事長又廣泛參與公司經營之情形中，如何將黨組織的行為限制在政治參與方面？確實很難實現。

學者主張將黨組織的參與限定在政治參與方面，可能有試圖保持公司治理純粹性的考量。雖然將黨組織的參與限制在“政治方向”把控方面，可能有助于國企保持“經營權的獨立性”，有助于其在具體營業時，獨立進行商事判斷、提高商事決策的效率，尤其符合“自由主義公司法邏輯”，但卻未必完全吻合“政治性公司法”之本意——通過經濟參與實現政治領導。因此，在實務中，黨組織參與公司治理，能否就“商業判斷”事項發表意見，確實是一個核心問題。若黨組織在參與過程中不對商業判斷事項發表意見，則其參與公司治理只是為了接近并取得“政治監管”的信息，此種治理參與的意義就會大打折扣。若其參與具體的商業判斷，則還會衍生出是否具備商業判斷的能力以及應否承擔判斷失誤的法律責任的問題。筆者認為，從企業治理事項的多維性而言，黨組織參與公司治理，很難不進行商業判斷。事實上，黨組織對經濟決策的參與、判斷可能會是多層次、多向度、綜合性的過程，既包括判斷的權利，也包括判斷的義務。其中，政治性判斷是義務，合規性和商業性判斷是權利。這種判斷大體至少包括以下層級／內容：

其一，業務決策的政治性判斷。黨組織在參與公司治理時，應當對業務決策是否符合國家以及黨的方針政策，是否背離國家的宏觀經濟調控政策進行直接判斷。這是黨組織參與國企治理的“判斷義務”。例如，國家進行去產能的供給側改革時，判斷國企新增投資是否符合國家去產能的政策，是否存在擴大落后產能的投資問題？這是黨組織參與國企治理的核心內容，也是通常所說的黨組織對企業經營政治方向的把握。《黨章》第32條也明確規定了此種參與的內容——國有企業和集體企業中黨的基層組織……保證監督黨和國家的方針、政策在本企業的貫徹執行。

其二，業務決策的合規性判斷。黨組織在參與公司治理時，還有權對企業的業務決策是否違規提出意見。但此種合規性判斷，應理解為權利而非義務。雖然黨組織主要進行政治性判斷，但不意味著黨組織發現企業決策違規時，不能提出異議，予以制止。只是因為“合規判斷”是專業性判斷范疇，企業內部有專門機構從事合規判斷事項，將合規判斷視為黨組織的義務，可能因黨組織成員構成的特殊性，難以完全承擔此種義務。因此，宜將此種判斷理解為黨組織參與國企治理的權利。《黨章》第32條同樣明確規定了，“國有企業和集體企業中黨的基層組織，支持股東會、董事會、監事會和經理(廠長)依法行使職權”。那么，從《黨章》的角度而言，對股東會、董事會、監事會和經理非依法行使職權的行為，黨組織應有權予以制止，這同樣驗證了合規性判斷可能應配置為權利。當然，從法律公知的角度而言，法律一旦制定就推定為所有人知曉，黨組織有義務維護法律的權威。因此，合規性判斷中也可能包含了義務性因素，從而呈現出一定的復合特色。

其三，業務決策的商業價值判斷。黨組織對業務決策商業性之判斷，也應理解為權利而非義務。一旦黨組織發現公司某項業務決策對公司存在巨大的商業風險，有權對決策層提出建議，但最終業務決定應由決策層定奪。黨委的此種商業判斷，更像“建議權”。

由于黨組織要參與公司治理機構的決策過程，因此，此種參與就不可能只是一種“事后監督”。有人認為黨組織的參與只能是一種事后的監督參與，主張將黨組織嵌入公司治理中的監督機構，以排除黨組織對公司經營決策的不當干擾。這可能弱化了黨組織對不當決策的事前規制。

此外，黨組織參與公司治理作為一項重大的“政治原則”，是否等同于“法律原則”？是否意味著應修改《公司法》的相關立法，進一步明確黨對國企領導的重要性？對此，尚可進一步討論。

(二)集中嵌入Vs.分散嵌入

黨組織參與公司治理應以“嵌入公司治理結構的方式”進行，要落實黨組織在法人治理結構中的法定地位。這就意味著黨組織參與公司治理是一種“組織性參與”——黨組織需要參與到公司治理機構之中，而非僅僅是“事件性參與”——黨組織僅參與討論公司內部經營決策事件，其本身并不進入公司內部治理機構。

當然，此處所謂“黨組織”是何種含義，可能還會存在爭議，是指企業內部黨委成員／黨委機構，還是市一級的黨委組織？若屬后者，顯然存在參與困難，因此，宜限縮解釋為“企業內部基層黨組織”比較妥當，這也符合《黨章》對企業基層黨組織的界定。此外，此種“組織的參與”與“組織成員——黨員的參與”有明顯不同，當指“黨組織”作為一個主體的“集體參與”，而非僅指其中個別成員個別性地兼任公司治理機構中的某些角色。當然，如何明確基層黨組織在公司法人治理結構中的法定定位，可能存在較大困難，甚至與《公司法》存在某種協調上的難題，尚需仔細斟酌。

通常而言，黨組織對國企內部治理的“組織性參與”，可能存在兩種供選方式：

其一，集中參與。黨組織本身作為一個公司內部治理中的決策主體，在公司股東會、董事會、監事會等傳統法定機構外，對公司內部治理事項進行獨立決策。簡言之，在公司內部治理機構決策之前，先由黨委進行決策，經黨委通過之后，方才提交公司內部治理機構決議。此種參與方式獨立、黨委控制有效，但可能會影響公司治理機構的決策效率，也可能影響公司商業秘密的保護成本。此種參與方式需要明確黨委本身在公司內部的法定地位，當黨委決定與股東會、董事會、監事會決定發生沖突時，如何處理？何者具有優先效力？而且，此種集中參與方式，能否理解為已經融入了公司治理，也會存在疑問。

其二，分散參與。黨組織成員分散到公司內部各種治理機構中去，融入公司治理的各個環節，分散地行使黨組織對企業的領導。此種方式可以減少公司內部決策鏈條，從而有助于提升公司治理的效率。但分散參與，黨員在各個公司內部治理機構中，可能未必能居于“多數地位”，難以確保黨組織“領導權”的實現。因此，集中參與可能會是事實上的優選方案。

以上市公司章程修改為例，大多也采取了傳統公司治理機構之外集中參與的方式，在其公司章程中明確了黨組織的地位和職權。當然，也還可能存在將黨組織整體融入現存公司機關的“集中參與”方式。例如，有人主張將黨委融入某一個公司內部監督機關，同時，賦予監事會類似于德國法上的人事任免權，以維持黨委作為監督機關的權威地位④。這可能也是一種務實的策略，但其缺陷在于，監事會主要是事后監督，難以確保黨組織事先就重大問題集體決策。如此操作，可能尚需修改《公司法》賦予監事會對重大問題的事先決策權。

(三)評價體系：有責任Vs.無責任

另一個重要問題是，如何對黨組織參與公司治理進行評價？眾所周知，當黨組織成為公司治理機構的一員、行使特定的治理權利時，必然需要承擔特定的治理責任。習近平同志在其講話中也初步建立了黨組織參與公司治理的評價體系——強調要做到“組織落實、干部到位、職責明確、監督嚴格”。這十六個字將事實上成為黨組織參與公司治理的評價體系。簡言之，要明確黨組織在公司治理中的組織定位、要充實黨組織參與公司治理的人員構成、要明確黨組織參與公司治理的職責、要嚴格規范黨組織參與公司治理的行為。

就監督評價而言，黨組織參與公司治理可能面臨雙重評價的問題：其一，參與公司治理的黨組織，要接受黨組織系統內的評價。此種評價多為政治性評價，考核黨組織的忠誠度可能是其核心內容。其二，參與公司治理的黨組織，還要接受公司法上對公司治理機構的評價。此種評價多為商業性、合規性評價，重在考核黨組織履職行為是否到位，監督是否嚴格。

(四)回歸社會主義Vs.放棄市場化改革

黨組織參與公司治理是否意味著中國回歸傳統的社會主義道路，并已經放棄國企改革的市場邏輯？按照習近平同志的講話，答案是否定的。黨組織參與公司治理，只是強化了黨對國企的監管，并不意味著中國放棄市場經濟改革的道路。因為“建立現代企業制度是國有企業改革的方向”，必須一以貫之。是故，不必擔心中國在國企改革中會或已經完全放棄了“自由主義道路”，國企的市場化改革仍會在“黨組織強力介入公司治理”的同時進一步深化。顯然，按照“政治性公司法”的邏輯，此種市場化改革與黨組織參與國企治理是并行不悖，且需繼續一以貫之。可見，“政治性公司法”試圖建立的國企模式是——內部黨委監管集權、外部市場自行負責的模式。如同社會主義可以與市場經濟聯姻一樣，黨組織監管也可與市場經濟模式聯姻。從某種意義上來說，這也可能是大型國企／央企經常出現監管失控，釀成巨大治理風險所誘發的制度改進。雖然，此種改進的效果尚有待公司治理實踐檢驗。

當然，對國企是否應當繼續傳統的“自由市場式”改革，仍存在較大的可探討空間。中央的有關文件似乎是采取分類改革的策略，讓商業類國企更市場，讓公益類國企更公共，但這一改革邏輯仍不十分徹底。筆者主張國企改革應當堅持更徹底的“公法邏輯”，逐漸放棄“私法邏輯”，無論是公益類還是商業類國企，都應當適用“公法規制”，只是商業類國企在從事市場競爭行為時，要接受競爭法規管，受到“雙重規制”。因此，“自由”不應是國企未來改革的主要方向，“規制”才是國企改革的主要方向。

三、需要修改公司法嗎？

當中央決定走向“政治性公司法”——強調國企的重要性以及黨組織參與國企治理的重要性時，是否意味著我們需要修改公司法，以回應上述需求？筆者認為，長期來看，答案是肯定的。這不僅是因為習近平同志的上述講話，更主要是因為國企本身的特殊性——公共性。首先，國企的公共性要求國企在全部企業法領域應當被單獨對待，國企應當撤出公司法的一般調整；其次，國企的公共性還意味著，在公司治理上，國企確實與其他企業形式存在差異，國企公司治理具有更強的政治性烙印。這意味著公司法中有關黨組織的普適條款也許需要微調。

(一)作為公共企業的國企：大修公司法？

國企是以國有資產／公共財產設立的企業形式，無論其是否從事商事營業，其功能或者財產的公共性都不同于一般私企。為此，各國立法大多對國企予以特別調整，多以公法的邏輯規制國企的設立、治理及外部行為，以提升國企的透明度，最終實現“為人民服務”(working for people)的目的。國有企業法因此成為一個特別法域，在美國公司法中，也屬“特別公司法”范疇。雖然在某些規整領域，國企可能也適用普通公司法規則，但國企不同于普通公司，需要實行特別規制，要對公眾負責而非僅對股東負責，這已屬共識。然而遺憾的是，在中國，因國企長期效率低下，“效率改進”成為其首要追求目標，尤其是在現代企業制度轉型過程中，國企一直被視為普通商事公司(common business corporation)，立法者和國有資產監管者也習慣于用商事公司法的方式規制國企。因此，追求商業利益、確保國有資產保值增值成為國企的首要目標，這導致國企的公共功能未能完全開發并得到充分發揮。長遠來看，國企應撤出公司法，予以單獨調整[5,6]。所謂黨組織參與國企治理因而給公司法造成無盡困擾的問題，也許可以迎刃而解。當然，也有學者認為，國企沒有必要單獨立法調整。⑤

此外，有人主張對黨組織參與國企治理進行分類對待——在不同類型以及不同行業企業中，黨的領導的核心性應有所差別。例如，公益性國企與商業類國企應區別處理⑥，關鍵行業與非關鍵行業應區別處理。對此，筆者不敢完全認同。按照筆者主張的國企“統一規整”邏輯，無論是公益類，還是商業類國企，均系以公共財產設立，都應采取同樣的規制方法予以對待。尤其在公共監管(黨組織參與)方面，似應同樣處理。至于關鍵類與非關鍵類行業，是否因為行業的重要性不同，黨組織的地位和核心力也會有所差異？言下之意乃黨組織是否參與治理以及如何參與治理與行業的“重要性”有關。此種理解似也欠缺足夠的解釋力，不符合筆者所謂國企“統一規制”的邏輯。

(二)非國企如何協調黨組織的治理參與：微調公司法？

國企撤出公司法可以輕松解決黨組織參與公司治理給傳統公司法帶來的困擾，另一需要討論的問題是，非公司企業的黨組織是否也應參與公司治理？從習近平同志的講話來看，主要強調了國企對公司治理的參與，并未將黨組織參與公司治理普遍擴展到所有類型的公司，但公司法實際上采取了“普適主義”的方式，《公司法》第19條對黨組織的法律調整，并未局限于國企，但上述法條并未得到很好執行。尤其在外商投資企業，基本不設黨組織，更毋言為黨組織的活動提供條件。在很多私人公司，黨組織可能存在，但基本居于不重要地位。因此，當國企撤出公司法后，《公司法》第19條是否仍有必要維持存在，確實值得討論。

一種可行的學術主張是修改《公司法》，設計彈性條款，允許公司章程對黨組織是否以及如何參與非國企治理進行自決——由非公司企業的股東在制定公司章程時根據每家公司的不同情況選擇決定⑦。此種思路相較于《公司法》第19條來說，可能會使黨組織對非國企內部治理的影響權實質被弱化，但不失為一種務實的設計。尤其是考量到黨組織在外資企業普遍貧弱的現實，如果上層決策者不是試圖改變此種因企業類型不同而事實上被區分對待的狀況，則“由章程設計／選擇”可能是可以接受的道路。而且，《公司法》第19條在論及黨組織參與公司治理時，只提到了“根據黨章”參與公司活動，未提到“根據章程”參與公司活動，未充分體現黨組織在參與公司內部治理活動時對公司章程的尊重。因此，引入根據公司章程決定參與公司治理的規則，恰好體現了“黨章規定”與“公司章程規定”的有機融合，是尊重公司章程的表現。

四、結論

當習近平同志再次強調黨組織在國企治理中的重要性、強調國企本身對中國的重要意義時，也許我們可以將“重視國企”的公司法模式稱為“政治性公司法”。“政治性公司法”之提出，意味著處于西方公司法包圍過程中的中國開始思考公司治理的民族特色／政治特色，意味著我們認可企業的發展不只有國際上的普適道路，如同政治、經濟發展的道路可以多元化一樣，公司治理雖有趨同，但仍存在多樣性之可能，每一個國家都有權／都可以嘗試“多元化”的公司治理路徑。

中國的社會主義本質，以及國企“公共財產”的本質，決定了中國國企甚至一般企業的治理，應呈現出更獨特的特點——企業／國企應更多地凸顯其公共性／人民性的一面。“重視國企”／“重視黨組織參與公司治理”，本身存在憲法和公司法上的依據，也是中國應對TPP類“西方式”的“國企壓制”，彰顯“經濟發展道路自信”的重要方式。

當然，黨組織參與公司治理，仍應平衡好企業治理效率與治理安全的關系，公司治理之本質在于凸顯“效率經營”。尤其在國企決策效率本身仍有待進一步提高的背景下，黨組織參與公司治理的設計，不應成為企業“效率化經營”的障礙，不應因此無謂地增加公司的運營成本。

注釋：

① 《公司法》第216條規定：“關聯關系，是指公司控股股東、實際控制人、董事、監事、高級管理人員與其直接或者間接控制的企業之間的關系，以及可能導致公司利益轉移的其他關系。但是，國家控股的企業之間不僅因為同受國家控股而具有關聯關系。”

② 華東政法大學顧功耘教授在2016年中南大學有關黨組織參與公司治理的學術討論會議上，堅持并闡釋了這一觀點。

③ 《中國共產黨章程》第32條規定：“國有企業和集體企業中黨的基層組織，發揮政治核心作用，圍繞企業生產經營開展工作。保證監督黨和國家的方針、政策在本企業的貫徹執行；支持股東會、董事會、監事會和經理(廠長)依法行使職權；全心全意依靠職工群眾，支持職工代表大會開展工作；參與企業重大問題的決策；加強黨組織的自身建設，領導思想政治工作、精神文明建設和工會、共青團等群眾組織。非公有制經濟組織中黨的基層組織，貫徹黨的方針政策，引導和監督企業遵守國家的法律法規，領導工會、共青團等群眾組織，團結凝聚職工群眾，維護各方的合法權益，促進企業健康發展。實行行政領導人負責制的事業單位中黨的基層組織，發揮政治核心作用。實行黨委領導下的行政領導人負責制的事業單位中黨的基層組織，對重大問題進行討論和作出決定，同時保證行政領導人充分行使自己的職權。各級黨和國家機關中黨的基層組織，協助行政負責人完成任務，改進工作，對包括行政負責人在內的每個黨員進行監督，不領導本單位的業務工作。”

④ 例如，湖南大學肖海軍教授在2016年中南大學有關黨組織參與公司治理的學術討論會議上，持有此種觀點。

⑤ 例如，四川社科院周友蘇教授在2016年中南大學有關黨組織參與公司治理的學術討論會議上，堅持此種觀點。他認為，黨組織參與公司治理的目標是要建立現代企業制度，核心是公司制度，不是對法人治理結構的取代，黨組織可以以融入型和嵌入式為主要特點，必須要確保國企保值增值。并且，沒有必要制定國有企業法，用公司章程解決問題足矣。

⑥ 例如，清華大學法學院朱慈蘊教授在2016年中南大學有關黨組織參與公司治理的學術討論會議上，持有此類觀點。

⑦ 例如，華東政法大學經濟法學院顧功耕教授、中南大學法學院蔣建湘教授在2016年中南大學有關黨組織參與公司治理的學術討論會議上都持此種觀點。

[1] Hansmann H, Kraakman R. The end of history for corporate law[J]. Ssrn Electronic Journal, 2000, 89(2): 439?468.

[2] 蔣大興. 合憲視角下混合所有制的法律途徑[J]. 法學, 2015(5): 39?51.

[3] Amy Beckingham, Simon Cooke, 張清彥, 等. 歐洲委員會對涉及中國國企交易展開詳查[EB/OL].http://opinion.caixin. com/2016-06-20/100956508.html, 2016?06?20.

[4] 中國被孤立！被“TPP”拒絕入局，怎么破？中國企業家[EB/J]. http://tech.163.com/15/1006/13/B58FLD3N00094ODU.html, 2015?10?06.

[5] 蔣大興. 國企應從公司法中撤退——從“商事公司”向“公共企業”演進[J]. 中國工商管理研究, 2013, (12): 19?25.

[6] 蔣大興. 國企為何需要行政化的治理——一種被忽略的效率性解釋[J]. 現代法學, 2014, (5): 14?28.

Political company law: How party organization participates in corporate governance

JIANG Daxing

(School of Law, Peking University, Beijing 100871, China)

“Political company law” is a nickname of company laws “attaching importance to state-owned enterprises” (or “attaching importance to party organization to participate in corporate governance”), which share certain family resemblances with “statism-oriented” corporate governance models. The proposal of "political company law" means that China, a country influenced by western company laws, has begun to reflect on national and political characteristics of corporate governance. Since China is a socialist country and state-owned enterprises are “public properties”, Chinese state-owned enterprises are supposed to particularly highlight their public and people-oriented natures. In essence, some evidences may also be found from constitutions and company laws that “importance shall be attached to state-owned enterprises” (or importance shall be attached to party organization to participate in corporate governance), which is important for China to respond to limits of TPP upon state-owned enterprises and highlight “confidence about paths of economic development”. To be sure, it is still necessary toachieve a balance between efficiency and safety of corporate governance when the Communist Party of China gets involved in the governance. The essence of corporate governance is highlighting “efficient operations”. It is more improper to hinder enterprises’ “efficient operations” because of the party’s involvement in corporate governance since the decision-making efficiency of state-owned enterprises remains to be further improved, or needlessly increase companies’ operating costs.

political company law; party organization; state-owned business; company govern

[編輯: 蘇慧]

D912.29

A

1672-3104(2017)03?0027?07

2017?01?10；

2017?04?06

蔣大興(1971?)，男，湖南邵陽人，法學博士，博士生導師，北京大學法學院教授，主要研究方向：民商法，經濟法