論民事訴訟當事人程序基本權

邵 明 曹文華

論民事訴訟當事人程序基本權

邵 明 曹文華

在當今國際社會，當事人訴訟程序基本權被看作憲法基本權或基本人權，包括獲得正當程序訴訟權和訴訟處分權。法律應當根據正當程序保障原理、安定性原理和比例原則等，對當事人行使程序基本權或訴訟權利設置合法要件。保障程序基本權是主要方面，所以當事人濫用程序基本權的構成要件應當嚴格。

當事人；程序基本權；行使要件

在當今國際社會，當事人民事訴訟權利的總和被稱為“當事人程序基本權”或“當事人權”，屬于憲法基本權或基本人權的范疇。[1](P1-10)從憲法基本權或正當程序的角度來認識當事人民事訴訟權利或程序基本權①1983年9月召開的第七屆國際訴訟法大會將“憲法和民事訴訟法”的關系作為中心議題。第七屆國際訴訟法大會選擇憲法和民事訴訟程序的關系作為中心議題的時代背景是，經過第二次世界大戰的洗禮，人們越來越重視憲法在司法過程中的重要作用。在此背景下，有些西方學者主張，支配司法領域的憲法性規范使訴訟程序日益“憲法化”，抑或司法程序是“被適用的憲法”。許多國家也充分認識到了支配司法程序及民事訴訟地位的憲法性規范所具有的重要價值。在總結多國憲政和司法實踐的基礎上，第七屆國際訴訟法大會的綜述報告全方位解說了憲法和民事訴訟程序的關系，并構造了憲法和民事訴訟程序的關系的基本框架及其內容。此份報告的主要內容，參見江偉、邵明、陳剛：《民事訴權研究》，余論二“當事人程序基本權的憲法保障”，北京，法律出版社，2000。，在我國至今尚未引起足夠的重視，所以本文第一部分從憲法基本權或正當程序的角度，解釋當事人民事訴訟權利或程序基本權的主要內容。對如何合理設置民事訴訟權利或程序基本權的行使要件，我國相關立法論和解釋論尚須補正，對此進行分析構成本文的第二部分內容。本文第三部分從憲法基本權或正當程序的角度，分析民事訴訟權利或程序基本權的保護問題和對其濫用的規制問題。

一、民事訴訟當事人程序基本權的主要內容

從憲法基本權或正當程序的角度，筆者參考國際社會的通行看法，將訴訟當事人程序基本權分為兩大類。

(一)獲得正當程序訴訟權

1.獲得正當程序訴訟權的主要內涵

《世界人權宣言》第8條規定：“當憲法或法律賦予的基本權利遭受侵犯時，人們有權向有管轄權的法院請求有效的救濟。”此條規定的是司法救濟權或稱訴訟救濟權，主要是指“訴權”。其第10條規定：“在確定當事人的民事權利與義務或審理對被告人的刑事指控時，人們有權充分平等地獲得獨立、公正的法院進行的公正、公開的審理。”此條規定的是在訴訟過程中當事人享有獲得公正審判權。

《公民權利和政治權利國際公約》第14條規定：“法院面前人人平等，在審理對被告人的刑事指控或確定當事人的民事權利與義務時，人們有權獲得依法設立、有管轄權、獨立、公正的法院的公正、公開的審理。”此條規定的是當事人享有獲得公正審判權。

以上國際條約規定的基本權利被稱為“接受裁判權”或“裁判請求權”，即獲得正當程序審判權，主要是指獲得訴訟救濟權和獲得公正審判權。《歐洲人權公約》第6條第1款將獲得正當程序審判權界定為獲得公正審判權和獲得適時審判權。此款規定：“在確定當事人的民事權利與義務或審理對被告人的刑事指控時，人們有權獲得依法設立的獨立、公正的法院在合理的期限內公平、公開的審理。”以上規定的僅是獲得公正審判權和獲得適時審判權。

適時訴訟、促進訴訟或提高訴訟效率的內容被融入獲得正當程序審判權之中而生成了獲得適時審判權，因此，獲得正當程序審判權包含兩方面的內容：一是獲得公正審判權，二是獲得適時審判權。比如，根據世界貿易組織協議，各成員應采取的措施包括制定及時、有效的救濟程序以阻止侵權或有效遏制進一步侵權，這些程序的執行應依公平合理的原則，且“不應是毫無必要的煩瑣、費時，也不應受不合理的時限及無保證的延遲的約束”。

筆者認為，以上國際條約對當事人獲得正當程序訴訟權的規定尚存缺漏，比如忽視當事人獲得正當程序訴訟權在民事非訟審判程序和執行程序中的具體體現。對此，分析如下。

當民事權益受到侵害或者發生爭議時，當事人能夠平等便利地進入訴訟程序，獲得正當程序的審判和執行。廣義民事訴訟包括三個基本程序或主要領域：(1)民事爭訟(審判)程序，審判民事糾紛或民事之訴；(2)民事非訟(審判)程序，審判民事非訟案件；(3)民事執行程序，處理民事執行案件。

民事訴訟程序由開始、過程和終結三階段構成，與此相應，民事訴訟正當程序保障的主要內容有三個方面：(1)“開始”的正當程序保障，即從程序上充分保障當事人行使民事司法救濟權；(2)“過程”的正當程序保障，即在訴訟過程中當事人獲得程序公正方面的程序保障和效率方面的程序保障；(3)“結果”的正當程序保障，即保障實體公正與實現訴訟目的，訴訟結果具有既判力并能得以執行。

因此，當事人獲得民事訴訟正當程序保障，從憲法基本權的角度來說，即當事人享有獲得正當程序訴訟權，主要包括民事司法救濟權、獲得公正訴訟權(包括獲得公正審判的權利和獲得公正執行的權利)、獲得適時訴訟權(包括獲得適時審判的權利和獲得適時執行的權利)。獲得公正訴訟權和獲得適時訴訟權是關于民事訴訟“過程”和“結果”的基本權。由此，國際社會和我國應當將民事非訟程序申請權、民事執行程序申請權納入民事司法救濟權范疇，并且還應當將獲得公正審判的權利和獲得公正執行的權利分別納入獲得公正訴訟權和獲得適時訴訟權，從而使獲得正當程序訴訟權的概念更加周延。

2.關于民事訴訟開始的權利：民事司法救濟權

民事訴訟“開始”的正當程序保障主要是從程序上充分保障當事人行使民事司法救濟權。所謂民事司法救濟權，或稱民事司法請求權，主要是指民事權益受到侵害或者發生爭議時，受害者或者糾紛主體享有獲得訴訟保護或司法救濟的權利。

民事司法救濟權包括：(1)民事訴權。當事人行使此權(起訴)啟動民事爭訟程序，包括(原告)起訴權、(被告)反訴權、再審訴權(當事人提起再審之訴)和異議訴權(當事人或第三人提起異議之訴)等。(2)非訟程序申請權。當事人行使此權啟動民事非訟程序。(3)民事執行申請權。當事人行使此權啟動民事執行程序。

國家保護國民之責在司法領域體現為“不得非法拒絕司法”等。目前，民事司法救濟權的憲法化主要體現為民事訴權的憲法化。作為國家治理或依法治國的有機組成部分，司法保民應當如同治水，其法為疏非堵，故起訴要件和申請條件不得嚴格，濫用訴訟的構成要件卻須嚴格(詳見下文)。

中共十八屆四中全會通過的《中共中央關于全面推進依法治國若干重大問題的決定》中提出：“變立案審查制為立案登記制，對人民法院依法應該受理的案件，做到有案必立、有訴必理，保障當事人訴權。”此后，為進一步確定和完善立案登記制度，最高人民法院陸續頒布了相關司法解釋，主要有《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》(下文簡稱《解釋》)、《最高人民法院關于人民法院登記立案若干問題的規定》等。不過，依據《最高人民法院關于人民法院登記立案若干問題的規定》，對當事人民事起訴和執行申請采用立案登記制，但不包括當事人民事非訟申請，這應當說是個“漏洞”。

3.關于民事訴訟過程和結果的權利：獲得公正訴訟權和獲得適時訴訟權

民事訴訟過程和結果的正當程序保障包括兩方面內容：一是訴訟公正或慎重判決、慎重執行方面的程序保障；二是訴訟效率或適時判決、適時執行方面的程序保障。與此相應，當事人享有獲得公正訴訟權和獲得適時訴訟權。

當事人獲得公正訴訟權的主要內涵是當事人請求法院依據法律對當事人的實體請求或實體權利主張做出公正審判或公正執行。訴訟公正包括程序公正和實體公正。程序公正包括法官中立、當事人程序參與、當事人平等、程序公開等。實體公正包括：(1)訴訟結果公正，主要是指法院判決認定事實真實和適用法律正確；(2)執行名義得以執行，是指通過執行權利人實現法院判決等執行名義所確定的實體權利。

當事人獲得程序公正的具體權利主要有事實的主張權和證明權(包括收集提供證據權、證據保全申請權、質證權、辯論權*當事人有權在審判中對證人和鑒定人進行“面對面”的質詢。在美國，當事人有權于審判中在場目視證人(事實證人和專家證人)，也有權使證人目視自己。這種權利被稱為“面對面的權利”(right of “seeing the witness face to face”)，屬于憲法所保障的基本人權，其目的在于維護訴訟程序的公正及發現真實。Bryan A.Garner. Black’s Law Dictionary (tenth edition)．St．Paul:Thomson Reuters，2014,p.364.)；訴訟知情權(其保障制度主要是送達)、申請回避權、獲得公開審判權*在當今國際社會，對于民事訴訟案件，獲得基于公開的口頭辯論的判決，一般被理解為當事人獲得正當審判權的主要內容。非訟程序中無須法庭言詞辯論而多采取書面審理，所以對于非訟案件原則上無須公開審理，當然申請人可以申請公開審理。在我國，公開審判主要是向社會公開。筆者認為，對當事人程序公開的規范內容，以納入程序參與原則或對審原則為宜。與申請不公開審理權、程序平等權*在民事非訟程序中，因不存在對立的雙方當事人或者不存在明確的雙方當事人對立狀態，所以雙方當事人平等原則的適用性受到限制。在民事執行程序中，在權利人與義務人之間采行不平等主義，比如許多國家規定，義務人負擔向執行法院真實申報其財產的義務。同時，在執行權利人之間采行優先清償主義。、法庭筆錄閱讀權和補正權、本案訴訟資料查閱權和復制權、程序請求權(包括異議權或復議權)等。*上述諸多程序權利可以納入程序參與權的范疇。程序參與權包括訴訟知情權和訴訟聽審權。訴訟聽審權的主要內容是：在訴訟中，受到訴訟結果影響的當事人及相關第三人有權提出程序請求或程序異議、主張事實和提供證據，即便是法院依職權收集的事實和證據，(對方)當事人及相關第三人均有權充分表達意見，具體包括事實的主張權和證明權、辯論權、程序請求權或異議權等。參見邵明：《論民事訴訟程序參與原則》，載《法學家》，2009(3)。至于當事人獲得實體公正的具體權利，主要有上訴權、再審訴權、執行申請權、執行異議之訴權等，基本上屬于啟動訴訟程序的權利。

至于使用母語進行訴訟的權利、委托訴訟代理人的權利(包含獲得律師幫助的權利)等，起初主要是為了幫助當事人行使獲得公正訴訟權，如今也被納入獲得公正訴訟權的范疇。當事人獲得律師幫助的權利對于保護當事人合法權益(實體權益、訴訟聽審權等)和維護訴訟安定性也是不可或缺的。法治并不要求所有的國民均為法律專家，否則違背社會分工原理，當事人法律上的事務可由律師代為處理，所以法治要求建立發達的律師制度，并將獲得律師幫助的權利作為當事人的(憲法)基本權。這也是德國采用律師強制代理主義的一個重要根據。

當事人獲得適時訴訟權的主要內涵是在保障訴訟公正的前提下，當事人請求法院在適當時期或合理期限內對其實體請求或實體權利主張完成審判或完成執行。獲得適時訴訟權在于促進訴訟或避免訴訟遲延，即通過在適當時期或合理期限內完成訴訟，滿足當事人降低訴訟成本的合理要求。

諸多國家已將適時訴訟或促進訴訟作為憲法上的要求或者是法治原理、正當程序的內容。比如：《瑞士憲法》第29 條第1 款規定，任何人在訴訟中，有權在合理期間內獲得裁判；《西班牙憲法》第24條明文規定了促進訴訟原則；德國將訴訟應在適當期間內終結納入法治國家原理的一項要求；美國則從正當程序的角度來促進訴訟。

諸多國家和地區在民事訴訟法典中規定促進訴訟的要求。比如：《日本民事訴訟法》第2條規定：“法院應為民事訴訟公正并迅速地進行而努力；當事人進行民事訴訟，應以誠實信用為之。”我國澳門地區《民事訴訟法》第8條第1款規定：“在主導或參與訴訟程序方面，司法官、訴訟代理人及當事人應相互合作，以便迅速、有效及合理解決爭議。”

有些國家和地區還制定了促進訴訟或提高訴訟效率的專門法律。比如：《日本關于快速進行裁判的法律》(2003年)第2條第1款規定：“快速裁判的目標是，第一審訴訟程序應當在兩年以內的較短期間內結束，其他法院的程序也應當根據各類程序的特點在短期內結束，為此應當完善程序，建立支撐快速審理的制度和體制。”

對法院侵害當事人獲得適時訴訟權，有的國家也做出了相應的救濟規定。根據《奧地利法院組織法》，當事人對法院延遲采取程序的做法(如期日的確定、鑒定意見的取得、延遲不完成判決的制作等)，可以向上級法院提出預防遲延的抗告；當事人可以向上級法院申請，命令原審法院于適當期間進行必要的訴訟程序。根據《西班牙憲法》，適當期間接受裁判權受到侵害者，可請求國家賠償。根據《法國法院組織法》，因司法機關的重大過失或不作為而導致訴訟遲延的，可請求國家賠償。根據《德國法院組織法》，程序進行期間因法院不適當冗長而遭受不利益的程序關系人，應該受到補償。

我國有學者認為，訴訟遲延對當事人適時審判請求權侵害的救濟，應以當事人在原程序中提出遲延異議為必要條件，異議前置具有警告、預防遲延以促進程序的功能，并可避免賠償請求權的濫用。[2]

(二)訴訟處分權或訴訟選擇權

民事訴訟需要解決如下三類事項：實體請求或權利主張(比如訴訟標的和訴訟請求)；實體事實和證據；訴訟程序事項。據此，當事人訴訟處分權或訴訟選擇權包括：對實體請求(或實體權益)的處分權；對實體事實和證據的處分權；對訴訟程序事項的處分權。

1.對實體請求(或實體權益)的處分權或選擇權

在解決私權糾紛的民事訴訟中，處分原則賦予并保障當事人對其實體權益的處分權，但是，民事公益案件中當事人處分權受到限制而采行法院職權干預主義。

當事人對實體請求(或實體權益)的處分權或選擇權，《民事訴訟法》有著明確規定，比如：當事人有權在法律規定的范圍內處分自己的民事權利(第13條第2款)；雙方當事人可以自行和解(第50條)；原告可以放棄或者變更訴訟請求(第51條)；在執行中雙方當事人自行和解達成協議(第230條)，等等。

在民事訴訟中，當事人是通過訴訟行為處分實體權益的。具體來說，(1)原告通過訴訟標的和訴訟請求來決定請求法院保護的實體權益的范圍；(2)原告可以以全部或部分放棄訴訟標的和訴訟請求的方式處分其實體權益。法院受理案件后，原告向法院明確表示放棄作為訴訟標的之權利和訴訟請求的，有些國家(如德國等)法院就做出原告敗訴的判決(舍棄判決)。我國由于沒有舍棄判決這種判決類型，對于原告向法院明確表示放棄其訴訟請求的，實務中多按撤訴來處理。不過，兩者存在如下區別：法院做出舍棄判決的則不許原告再行起訴，而做出撤訴裁定的則原告可以再行起訴。

在民事私益案件中，不僅一審應當遵行當事人處分主義，上訴審和再審也應當遵行該原則。該原則在上訴審中體現為禁止不利益變更原則，即上訴法院只能在當事人上訴請求范圍內做出判決。再審中，法院應在當事人聲明不服的范圍做出判決。民事執行程序的主要目的是實現民事權益等，所以也應當尊重當事人的意志和處分權，比如法院應當在當事人執行請求范圍內采取執行措施、當事人可以通過執行和解的方式處分民事權益。

在民事公益案件中，當事人處分權受到限制，采行法院職權干預主義，即為維護公共利益，法院能夠超出或變更當事人實體請求做出判決或采取執行措施。民事公益案件原告放棄包含公益的訴訟請求(如支付生態恢復費用等請求)是無效的，對法院沒有約束力。

2.對實體事實和證據的處分權或選擇權

按照處分主義，當事人在訴訟中可以處分其實體私權，在此延長線上，辯論主義體現了當事人對判決基礎的事實和證據的處分或選擇，意味著從程序方面尊重當事人“間接處分”實體權益的自由。解決私權糾紛的民事訴訟，理應以較能尊重當事人意志的判決內容為宜。為此，應當在主張事實和提供證據的程序階段將此種任務交由當事人負責完成。

辯論主義僅適用于民事私益案件，體現了當事人對事實和證據之處分，表現為當事人的主張權、證明權和對不利己事實的自認，法院只能根據當事人主張的事實和提供的證據做出判決。對于涉及公益的事實，由法官以公益維護者身份依職權收集并查明其真相。

從權利或權能的角度來說，辯論主義體現了當事人對“判決資料”之處分，具體表現為當事人的主張權和證明權，法院只能根據當事人所主張的事實和所提供的證據做出判決。根據權責一致性原理，法律又將主張事實和提供證據作為責任賦予當事人，即當事人負擔主張(事實)責任和證明(事實)責任。根據辯論主義，當事人之間無爭議的實體事實(包括當事人訴訟上自認的事實)，法院應將其作為判決的根據。[3](P311)

對民事公益案件中權利產生直接事實，適用職權探知主義，即法院主動依職權調查事實和收集證據，不受制于當事人主張的事實和提供的證據。[4]原告在訴訟過程中承認的對己方不利的事實和認可的證據，法院認為損害公益的則應不予確認。*筆者認為，消費者保護組織、環境保護組織、檢察機關等公益訴訟原告在收集證據能力上不弱于甚或強于法院，故應由其承擔證明責任(這與刑事公訴中檢察機關承擔證明責任的法理是相同的)，法院職權探知則起補充性作用，即沒有其他證據或其他證據不足以證明事實，或者質證和辯論的結果不能使法官形成確信心證的，則法院應依職權調取證據查明事實真相。

3.對訴訟程序事項的處分權或選擇權

當事人依據任意規范對訴訟程序事項的選擇權或處分權，屬于當事人進行主義的內容。當事人程序處分權或選擇權的主要內容是對民事訴訟法明文允許的程序事項，當事人可以處分或做出選擇。當事人行使程序處分權或選擇權的方式主要有：

(1)當事人單方行使。比如：當事人依自己的意愿決定是否起訴、答辯、反訴、上訴、提起再審、撤回訴訟、提出申請(如申請保全和申請發出支付令等)及撤回申請；離婚案件、涉及商業秘密案件，當事人可以選擇是否公開審理(《民事訴訟法》第134條)等。

(2)雙方當事人合意行使，主要是達成訴訟契約。比如：合意達成管轄協議、協議變更執行方法等；對于基層法院及其派出法庭適用一審普通程序審理的民事案件，當事人雙方可以約定適用簡易程序(《民事訴訟法》第157條第2款和《解釋》第264條)。

(3)當事人與法院共同選擇。比如：訴訟標的是同一種類、法院認為可以合并審理并經當事人同意的，為普通共同訴訟(《民事訴訟法》第52條第1款)；法院根據案件具體情況并征得當事人同意，可以將法庭調查和法庭辯論合并進行(《解釋》第230條)等。

在任意規范的程序事項中，有些是為當事人利益而設的，被列入當事人責問事項*比如，當事人默示同意的程序事項，《仲裁法》第26條和《民事訴訟法》第127條第2款規定的默示協議管轄就屬于此類事項。，須待當事人提出責問(異議)后，法院才予調查。對于違背責問事項規范的訴訟行為，因該行為遭受不利益的當事人可以行使責問權(異議權)，主張無效或要求重做。法院不顧合法責問所做出的裁判，通常為無效裁判。當事人主動舍棄責問權的，以后不得再行使，由此違背責問事項規范的訴訟行為被視為合法有效。*比如，根據《仲裁法》第26條，原告違背合法仲裁協議，向法院起訴且法院受理的，對法院受理該案件，在首次開庭前，若被告提出異議的，則法院經調查后，應當裁定駁回起訴；若被告沒有提出異議的，則視為被告放棄異議權，法院繼續審理。

與民事私益案件相比，在民事公益案件中職權進行主義的因素更多些。比如，當事人申請撤訴的，法院為維護公益則不同意撤訴。同時，對于民事公益糾紛，即使受害者私人沒有提起訴訟的，消費者保護組織、環境保護組織、檢察機關等公益訴訟原告為了維護公益也有權提起訴訟，不受制于受害者與侵權者達成的不起訴契約，也不受制于受害者撤訴而繼續進行訴訟。

二、當事人程序基本權行使要件

(一)當事人程序基本權行使要件的構成

法律對當事人行使程序基本權或訴訟權利設置合法要件，應當遵循正當程序保障原理、安定性原理和比例原則等。當事人程序基本權行使的通常要件如下：

(1)權利行使主體須合格。首先，特定權利只能由特定或法定的主體行使。比如，只有原告及其法定代理人或特別授權的委托代理人才能放棄訴訟請求。其次，當事人須有訴訟行為能力或有合法代理權，若無訴訟行為能力，則由法定代理人實施，委托代理人須有合法代理權。

(2)須符合法定方式。民事訴訟法明定須以書面行使訴訟權利或實施訴訟行為的，就不得以言詞(口頭)為之，比如上訴須提交上訴狀；民事訴訟法明定須以言詞為訴訟行為的，就不得以書面為之，比如法庭審理必須遵守言詞原則，當事人只能以言詞或口頭方式進行質證和辯論。*書面方式重在確實，包括書(如裁判書)、狀(如上訴狀)、票(如傳票)、筆錄(如審理筆錄等)等。言詞方式重在明了，不過須將行為的主體、內容和時間等記錄在案，如法庭審理中，須將當事人言詞行為記錄于審理筆錄，并且審判期間的訴訟程序，專以審理筆錄為證。

(3)須符合行為期間。對法定的不變期間，當事人縱有正當事由逾期的，也不許延長和縮短，只能順延；若無正當理由耽誤的，其后果主要是權利失效(或稱失權效)，如當事人耽誤上訴期的則喪失上訴權，不能啟動上訴程序。

根據民事訴訟安定性原理，訴訟行為原則上采取表示主義，所以訴訟權利行使合法要件或訴訟行為合法要件通常不包括權利人“意思真實”。但是，其例外情形主要有：原告(包括上訴人)對實體權益請求做出處分的、雙方當事人對法定的程序事項合意做出選擇的(如達成管轄協議)，應當以行為人“意思真實”為合法要件。[5](P217)

當事人訴訟行為分為取效性訴訟行為和與效性訴訟行為，與此相應，當事人享有取效性訴訟權利和與效性訴訟權利。取效性訴訟行為主要是請求*包括當事人向法院提出的實體方面的請求(如原告的訴訟請求)和程序方面的請求(如申請回避、請求證據保全等)。、主張事實和提供證據等，與此相應，取效性訴訟權利主要有請求權、(事實)主張權和證明權等。取效性訴訟行為必須經法院同意，才能產生行為人預期的法律效果。比如，當事人申請回避，法院決定同意的，才能產生當事人預期的效果。與效性訴訟行為只要符合法定要件或法律規定，無須本案法官同意，就可直接發生行為人預期的法律效果。比如，原告變更訴訟請求、雙方當事人達成管轄協議。

(二)不具備合法要件的法律后果

一般說來，當事人行使程序基本權或訴訟權利不具備合法要件的，若是與效性的，則不能產生行為人預期的法律效果；若是取效性的，則法院不予同意，也不能產生行為人預期的法律效果，比如對無正當理由超過上訴期間的上訴，法院裁定駁回。*如果律師延誤上訴期，當事人本人有無救濟的途徑？有種看法是從程序安定性的角度認為律師的過失等同于當事人的過失。筆者認為，不宜過分強調程序安定性而使當事人喪失上訴救濟機會。律師為專業人士，當事人可以信賴其遵守上訴期間的規定，所以不宜課以當事人督促律師的義務，更不能將其過失當然視為當事人本人的過失。再從比較法的角度來看，律師制度比較健全的德國，通說與實務認為，律師延誤上訴期間的過失，也不當然視為當事人本人的過失。

不過，當事人行使權利不具備合法要件的，并非都必然無效，適用法律規定的如下補正方法則能產生行為人預期的法律后果。

(1)當事人或其法定代理人在有效期間內做出補正。比如，對原告起訴欠缺起訴要件、能夠補正的(如原告起訴狀中當事人基本情況記載不清，沒有訴訟請求或訴訟請求不明確，沒有記載案件事實或案件事實不清，訴訟請求與案件事實相互矛盾等)，法院應當酌定期限讓原告補正，立案期限自法院收到補正材料之日起算。原告無正當理由超過期限沒有補正或者補正后仍有欠缺的，法院應當裁定駁回起訴。

(2)當事人或其法定代理人在有效期間內做出追認。比如，具備訴訟行為能力是訴訟行為的合法性或有效性要件之一，由于無訴訟行為能力的當事人實施的訴訟行為對其未必不利，所以法律和法院給予當事人或其法定代理人限期補正的機會，即法院指定適當的期限，由后來具有訴訟行為能力的當事人或其法定代理人做出追認，合法追認的則溯及行為時有效(其瑕疵因此被治愈)，若無正當理由沒有在指定期間追認的則行為無效。*在法院指定的補正期間，如果遇有危及無訴訟行為能力的當事人的利益時，可允許無訴訟行為能力的當事人在補正期間暫時為訴訟行為。

三、當事人程序基本權的保護與濫用的規制

比較而言，保護程序基本權是主要方面，規制程序基本權濫用不應阻礙程序基本權的合法行使，所以濫用程序基本權的構成要件理當嚴格。

(一)當事人程序基本權的保護

對當事人程序基本權的保護，一方面，法院應當幫助或指導當事人行使權利，比如法院向當事人闡明如何合法行使權利；另一方面，實務中非法剝奪或限制當事人程序基本權主要來自于法院，對此法律應當給予當事人充分的救濟途徑。下文僅對后者闡釋如下：

(1)在民事訴訟過程中，法院非法剝奪或限制當事人程序基本權的，法院應當主動予以撤銷，做出適當或合法的行為；同時，當事人或第三人可以通過提出異議、申請復議或者提起上訴，請求法院撤銷或重做。

比如，對不予受理或駁回起訴的裁定，當事人不服的，可以提起上訴；對法院回避的決定，當事人不服的，可以申請復議；法院沒有依照法定程序或者沒有采用法定方式送達訴訟文書的，為無效送達，受送達人有權要求法院重新送達，法院也應主動補正送達；對法院違反法定的訴訟證明程序的行為(比如剝奪當事人的質證權和辯論權等)，應予主動撤銷；對法院執行程序違法的，除了法院自行糾正之外，根據我國《民事訴訟法》第225條的規定，當事人或第三人在執行程序結束前，有權向執行法院提出書面異議(即執行異議權)。

(2)法院做出本案判決后，非法剝奪或限制當事人程序基本權的，通常構成上訴或再審的法定事由，可以通過上訴、再審等法定程序變更或撤銷該判決。比如，《解釋》第325條將下列情形規定為嚴重違反法定程序：應當回避的審判人員未回避的(有關當事人申請回避權)、無訴訟行為能力人未經法定代理人代為訴訟的(有關當事人委托訴訟代理人權)、違法剝奪當事人辯論權的。再如，《民事訴訟法》第200條將非法剝奪或限制質證權、辯論權等作為再審事由。

對法院非法剝奪或限制當事人程序基本權的行為，當事人及相關第三人往往無力舉證，應由法院負責提供相關證據。法院負有依法制作和保存(歸檔)審理筆錄和執行筆錄的職責。法院應當依法制作審理筆錄和執行筆錄。若法院沒有上述筆錄或其記載不全，則可推定法院沒有履行相關職責，并可推定審判程序或執行程序不合法。因此，在許多國家包括我國，審理筆錄和執行筆錄被作為法院是否依照法定程序審判和執行的主要證據。

在上訴審或再審中，審理筆錄是證明初審或原審法院是否非法限制或剝奪當事人程序基本權的主要證據，由初審或原審法院負責提供。依據《最高人民法院關于庭審活動錄音錄像的若干規定》，當事人認為庭審不規范或有違法的，法院應當結合庭審錄音錄像進行調查核實。當然，審理筆錄和執行筆錄及錄音錄像等材料也可用來作為當事人是否違反強行規范和是否濫用程序基本權的證據。

(二)當事人濫用程序基本權的規制

我國《憲法》第51條規定：“中華人民共和國公民在行使自由和權利的時候，不得損害國家的、社會的、集體的利益和其他公民的合法的自由權利。”可見，當事人濫用程序基本權違背了憲法原則規范和權利正當目的。禁止和規制程序基本權濫用，實際上還符合“任何人都不應從不當行為中獲利”的原則，以防法庭淪為實施非法行為并從中獲利的場所，避免民眾對法律和司法產生信任危機。

當事人應當合法行使程序基本權，禁止濫用程序基本權屬于民事訴訟誠實信用原則的主要內容。當事人濫用程序基本權或訴訟權利，通常是指當事人違背權利目的而行使權利，以達到拖延訴訟或給他人造成損害等非法目的。[6](P70)從上述程序基本權的內容來看，當事人濫用程序基本權可以稱為“濫用訴訟”或“惡意訴訟”，其中包括濫用民事司法救濟權。

根據我國《民事訴訟法》第112條和第113條，濫用民事訴權和濫用民事執行申請權屬于妨害民事訴訟行為，其構成要件是：惡意(串通)、實施了濫用民事訴權或執行申請權的行為、存在損害后果、濫用訴訟行為與損害結果之間存在因果關系。“存在損害后果”主要是指侵害他人合法權益或者逃避履行法律文書確定的義務而產生了損害結果。

濫用程序基本權往往表現為通過偽造事實或者偽造證據以啟動和運用民事訴訟程序，從而體現為“虛假訴訟”。依據《最高人民法院關于防范和制裁虛假訴訟的指導意見》(下文簡稱《防制虛假訴訟》)第1條的規定，“虛假訴訟”通常包含以下要素：(1)以規避法律、法規或國家政策謀取非法利益為目的；(2)雙方當事人存在惡意串通；(3)虛構事實；(4)借用合法的民事程序；(5)侵害國家利益、社會公共利益或者案外人的合法權益。

比較而言，保護程序基本權是主要方面，規制程序基本權濫用不應阻礙程序基本權的合法行使，所以濫用程序基本權的構成要件理當嚴格，否則會不當阻礙當事人正常行使程序基本權。再者，當事人非法律專家，我國現行律師制度尚難以滿足現實需求，所以不能嚴格要求當事人必須在準確理解法律和事實的基礎上才能行使程序基本權。

因此，應當將當事人濫用程序基本權的主觀構成要件通常界定為“惡意”，但是濫用民事司法救濟權的主觀構成要件宜更嚴格些，即為“雙方當事人惡意串通”。在濫用程序基本權方面，以當事人明確意識到濫用程序基本權的目的為“惡意”內容。比如，其目的是規避法律、法規或國家政策謀取非法利益，侵害國家利益、社會公共利益或者案外人的合法權益。關于判斷“惡意”的標準，原則上采取客觀標準，即以普通人的認識水平為判斷標準(英美法中的“合理人”標準)；同時，也規定了一些例外情形而考慮主觀情況，比如對法律專業人士和非法律專業人士，判斷其是否有“惡意”的標準應不同。

當事人濫用程序基本權的客觀構成要件是“行使了程序基本權”，主要是指通過偽造事實證據以滿足權利行使要件，行使程序基本權或實施相應訴訟行為或“借用合法的民事程序”等。比如，債務人虛設一個債權人為原告，而債務人自己為被告，搶先在真正的債權人之前提起履行債務之訴，訴訟中，債務人通過提供虛假證據和自認等，使虛假原告勝訴，使真正債權人的債權無法實現。筆者認為，濫用民事訴權人或濫用非訟申請權人是否已經獲得法院判決不應作為濫用民事訴權或非訟申請權的構成要件。

對于當事人濫用程序基本權的規制，主要從以下幾方面統籌設計和采取措施：

(1)法院應當裁定駁回濫用行為或者認定其無效。比如，當事人濫用訴權的，則法院裁定駁回起訴或者判決駁回訴訟請求*《防制虛假訴訟》第5條規定：“涉嫌虛假訴訟的，應當傳喚當事人本人到庭，就有關案件事實接受詢問。除法定事由外，應當要求證人出庭作證。要充分發揮民事訴訟法司法解釋有關當事人和證人簽署保證書規定的作用，探索當事人和證人宣誓制度。”第11條規定：“經查明屬于虛假訴訟，原告申請撤訴的，不予準許，并應當根據民事訴訟法第一百一十二條的規定，駁回其請求。”；當事人濫用上訴權的，則上訴無效(屬于“失權效”)。

(2)濫用程序基本權人承擔訴訟費用和對方當事人的律師費。依據《最高人民法院關于進一步推進案件繁簡分流優化司法資源配置的若干意見》第22條的規定，當事人濫用訴訟權利給對方當事人或第三人造成直接損失的，法院可以根據具體情況支持無過錯方要求過錯方賠償律師費用等正當請求。

(3)作為妨害民事訴訟行為而給予罰款、拘留。對個人的罰款金額為人民幣10萬元以下，對單位的罰款金額為人民幣5萬元以上100萬元以下。拘留的期限為15日以下。被罰款人或被拘留人自收到罰款或拘留的決定書之日起3日內，可以向上一級法院申請復議一次；復議期間不停止執行。

(4)他人若因濫用程序基本權受到損失的，有權要求賠償，并可提起侵權損害賠償之訴。濫用程序基本權構成侵權的屬于通常過錯侵權而非特殊侵權行為，所以在侵權責任法中無須特別明文規定。

(5)濫用程序基本權構成犯罪的，則根據《刑法》第307條之一*此條規定：“為謀取不正當利益，以捏造的事實提起民事訴訟，嚴重妨害司法秩序的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處或者單處罰金。有前款行為，侵占他人財產或者逃避合法債務的，依照本法第二百六十六條的規定從重處罰。司法工作人員利用職權，與他人共同實施前兩款行為的，從重處罰；同時構成其他犯罪的，依照處罰較重的規定定罪從重處罰。”追究刑事責任。依據《防制虛假訴訟》第12條的規定，虛假訴訟行為涉嫌虛假訴訟罪、詐騙罪、合同詐騙罪等刑事犯罪的，民事審判部門應當依法將有關案件材料移送偵查機關。

(6)對于當事人雙方惡意合謀通過訴訟來侵害第三人合法權益的，在該訴訟中，第三人可以主訴訟參加第三人的身份提起參加之訴；若已經做出判決或判決在執行中，第三人可以提起異議之訴，請求法院撤銷或變更判決。*依據《解釋》第301條的規定，第三人撤銷之訴案件審理期間，法院對生效判決、裁定、調解書裁定再審的，受理第三人撤銷之訴的法院應當裁定將第三人的訴訟請求并入再審程序。但是，有證據證明原審當事人之間惡意串通損害第三人合法權益的，法院應當先行審理第三人撤銷之訴案件，裁定中止再審訴訟。

(7)建立訴訟誠信制度和綜合治理機制，將嚴重濫用程序基本權作為嚴重失信行為納入國家征信系統。對此，《防制虛假訴訟》規定，法院應當建立虛假訴訟失信人名單制度，向社會公開發布虛假訴訟典型案例，建立多部門協調配合的綜合治理機制。

此外，《防制虛假訴訟》第14～16條還規定，法院工作人員、訴訟代理人、鑒定機構、鑒定人參與虛假訴訟的，依法予以制裁。

[1] 莫諾·卡佩萊蒂等：《當事人基本程序保障權與未來的民事訴訟》，北京，法律出版社，2000。

[2] 韓紅俊:《論適時審判請求權》，載《法律科學》，2011(5)。

[3] 新堂幸司:《新民事訴訟法》,北京，法律出版社，2008。

[4] 邵明：《析法院職權探知主義》，載《政法論壇》，2009(6)。

[5] 邵明：《現代民事訴訟基礎理論》，北京，法律出版社，2011。

[6] 向在勝：《歐盟國際民事訴訟法判例研究》，北京，中國政法大學出版社，2013；Michele Taruffo (ed.).AbuseofProceduralRights:ComparativeStandardsofProceduralFairness.Hague:Kluwer Law International, 1999.

Abstract: In today’s international society, the basic procedural right of civil litigant belongs to the category of the constitutional basic right or the fundamental human right. Everyone shall be entitled to a due procedure hearing and dispose one’s rights in civil litigation. The legal requirement to exercise the right shall be based on the civil litigation principles of stability and proportionality. The guarantee of the right is primary, so law shall set strictly the constitutive requirements of the abuse of the right.

Keywords: civil litigant; Basic Procedural Right; legal requirement

(責任編輯李理)

OntheBasicProceduralRightofCivilLitigant

SHAO Ming1,CAO Wen-hua2

(1.School of Law, Renmin University of China, Beijing 100872; 2.Legal Staff,China Minsheng Bank,Beijing 100031)

邵明：中國人民大學法學院教授，中國人民大學民商事法律科學研究中心專職研究員，博士生導師(北京 100872)；曹文華：中國民生銀行總部法律工作人員(北京 100031)

教育部社科研究基金基地重大項目“我國民事非訟程序法理與立法研究”(15JJD820010)